Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2009 г. N 05АП-5492/2009

г. Владивосток

Дело N А51-6027/2009

19 ноября 2009 г.

Резолютивная часть постановления оглашена 12 ноября 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 ноября 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей: З.Д. Бац, О.Ю. Еремеевой

при ведении протокола секретарем судебного заседания: О.А. Оноприенко

при участии:

от ИФНС России по Первореченскому району г.Владивостока: Виговская С.Н. по доверенности от 11.01.2009 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009, Туренко Т.Н. по доверенности от 12.11.2009 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009, Душенковская И.Н. по доверенности от 14.05.2009 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009,

от ООО "Восток Констракшн": не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по Первореченскому району г.Владивостока,

апелляционное производство N 05АП-5492/2009,

на решение от 21 сентября 2009 года судьи Е.М. Попова

по делу N А51-6027/2009 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению ООО "Восток Констракшн"

к ИФНС России по Первореченскому району г.Владивостока

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Восток Констракшн" (далее - Заявитель, Налогоплательщик, Общество, ООО "Восток Констракшн") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Первореченскому району г. Владивостока (далее по тексту - Налоговый орган, Инспекция, ИФНС России по Первореченскому району г.Владивостока) от 26.01.2009 N 07-р/3 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль в сумме 17.130.356 руб., пеней за его неуплату - в сумме 3.106.979,29 руб., штрафа, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату налога на прибыль - в сумме 3.426.071 руб.; НДС - в сумме 12.989.119 руб., пеней за его неуплату - в сумме 3.592.809 руб., штрафа, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, - в сумме 2.221.848 руб.

Решением от 21 сентября 2009 года суд удовлетворил заявленные Обществом требования, признав решение Инспекции от 26.01.2009 N 07-р/3 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налогов, пеней и штрафных санкций в вышеуказанных суммах недействительным.

Не согласившись с вынесенным судом решением, Налоговый орган обжаловал его в апелляционном порядке, указав, что судом первой инстанции не полностью были выяснены обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения настоящего дела.

Согласно апелляционной жалобе, контрагенты Общества: ООО "Профи-строй", ООО "Снаб-Логистика" отсутствовали по юридическим адресам не только на момент проведения проверки, а с 2005 года. ООО "Снаб-логистика", ООО "Сити Строй", как указывает Инспекция, заключили договоры с ООО "Восток Констракшн" до момента их постановки на налоговый учет.

Инспекция указывает на невозможность реального осуществления ООО "Профи-строй", ООО "Снаб-Логистика", ООО "Сити Строй", ООО "Квест", ООО "СтройМикс-ДВ" работ для Общества в связи с отсутствием у перечисленных контрагентов необходимых транспортных средств, производственных мощностей и оборотных средств, количества работников, лицензий на выполнение строительных работ.

По мнению Налогового органа суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание пояснения руководителя ООО "Профи-Строй" Дивольт О.М., данные в судебном заседании, о том, что она не осуществляла фактическое руководство указанной организацией и документы от ее имени, имеющиеся в материалах дела, не подписывала. Согласно жалобе, документы ООО "СтройМикс-ДВ", подписанные от имени Рыжова С.К., недействительны, поскольку согласно ответу УНП УВД по Приморскому краю Рыжов С.К. был приговорен судом 19.06.2007 к лишению свободы сроком на три года.

Согласно апелляционной жалобе, судом не дана оценка свидетельским показаниям Решетникова И.А., Бондаренко В.И., Шубина А.А., Гирявцева И.В. по факту осуществления строительных работ на объекте, расположенном по адресу: г.Владивосток, Некрасовский переулок, 11. По мнению Инспекции, свидетельские показания вышеуказанных граждан свидетельствуют о том, что все строительные работы выполнялись силами самого ООО "Восток Констракшн".

Налоговый орган указал на экономическую нецелесообразность привлечения Обществом субподрядчика - ООО "Квест" для выполнения работ по кладке стен.

По мнению Инспекции, судом необоснованно были отклонены результаты экспертизы. Как следует из содержания апелляционной жалобы, образцы подписей руководителей организаций - контрагентов были получены в соответствии с п. 4 ст. 11 Закона Российской Федерации "О милиции" сотрудником оперативно-розыскной части N 1 по налоговым преступлениям УВД по Приморскому краю в результате оперативно-розыскных мероприятий, что, по мнению Инспекции, свидетельствует о том, что экспертиза была проведена в соответствии с действующим законодательством.

Налоговый орган также указал, что суд не принял во внимание тот факт, что Общество в отношениях со своими контрагентами действовало без должной осмотрительности и осторожности.

На основании указанных доводов Инспекция отменить решение суда первой инстанции по настоящему делу и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, заявленных Обществом.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представители Налогового органа поддержали в судебном заседании.

От ООО "Восток Констракшн" в материалы дела поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, из содержания которого следует, что с доводами жалобы Заявитель не согласен, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрение апелляционной жалобы, Общество своего представителя в судебное заседание не направило. Принимая во внимание неявку стороны, коллегия на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрела дела в ее отсутствие по имеющимся в материалах дела документах.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

На основании решения N 07 от 24.04.2008, с изменениями, внесенными решением N 07/1 от 06.06.2008, ИФНС России по Первореченскому району г.Владивостока была проведена выездная налоговая проверка ООО "Восток Констракшн" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2005 по 31.03.2008. По результатам проведенной проверки Налоговым органом был составлен акт N 07/46 от 12.12.2008. Рассмотрев данный акт, представленные Налогоплательщиком возражения, иные материалы проверки, Налоговый орган вынес решение от 26.01.2009 N 07-р/3 "О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым Обществу были доначислены, в том числе, налог на прибыль в сумме 17.130.356 руб., пени за его неуплату - в сумме 3.106.979,29 руб., штраф, предусмотренный п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату налога на прибыль - в сумме 3.426.071 руб.; НДС - в сумме 12.989.119 руб., пени за его неуплату - в сумме 3.592.809 руб., штраф, предусмотренный п. 1 ст. 122 НК РФ, - в сумме 2.221.848 руб.

Не согласившись с решением Инспекции в указанной части, ООО "Восток Констракшн" обратилось с заявлением о признании его недействительным в арбитражный суд, который удовлетворил заявленные требования.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на нее, коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

1. НДС.

Из решения Инспекции от 26 января 2009 года N 07-р/3 коллегией установлено, что основанием для доначисления Обществу НДС в сумме 12.989.119 руб. и, соответственно, пеней и штрафных санкций явилось включение Налогоплательщиком в состав налоговых вычетов НДС по счетам-фактурам, полученным от организаций: ООО "Профи-строй", ООО "Снаб-логистика", ООО "Сити Строй", ООО "Квест", ООО "СтройМикс-ДВ", выполнение которыми работ для Общества, по мнению Налогового органа, не подтверждено документально. Суд первой инстанции признал доначисление Обществу НДС в указанной сумме, а также соответствующих пеней и штрафа необоснованным. Рассмотрев фактические обстоятельства дела, представленные Обществом документы, коллегия признает данный вывод суда первой инстанции правомерным.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты. Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ (в редакции Федерального закона от 29.12.2000 N 166-ФЗ, действовавшей в 2005 году) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории.

В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ (в редакции Федерального закона 22.07.2005 N 119-ФЗ, действовавшей в 2006, 2007 годах) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ (в редакции Федерального закона от 29.12.2000 N 166-ФЗ) налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 данного Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Налогового кодекса РФ. Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктом 1 ст. 172 НК РФ (в редакции Федерального закона 22.07.2005 N 119-ФЗ) установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 данного Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Налогового кодекса РФ. Вычетам подлежат, если иное не установлено указанной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с п. 1 ст. 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями статьи 176 НК РФ.

Из изложенного выше следует, что для подтверждения права на налоговый вычет и, соответственно, возмещение НДС налогоплательщик должен представить надлежащим образом оформленные счета-фактуры, предъявленные ему при приобретении товаров (работ, услуг, имущественных прав) на территории Российской Федерации, документы, подтверждающие фактическую оплату сумм налога (в 2005 году), документы, подтверждающие факт постановки на учет приобретенных товаров (работ, услуг, имущественных прав), соответствующие первичные документы.

В соответствии с п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету.

Пунктом 5 ст. 169 НК РФ установлен обязательный перечень сведений, которые должна содержать счет-фактура. В соответствии с п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. В силу п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 ст. 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Руководствуясь вышеуказанными нормами, рассмотрев имеющиеся в материалах дела документы, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что материалами дела подтверждаются факт реального осуществления хозяйственных операций между Обществом и его контрагентами: ООО "Профи-строй", ООО "Снаб-логистика", ООО "Сити Строй", ООО "Квест", ООО "СтройМикс-ДВ", а также факт представления Заявителем всех документов, служащих основанием для предъявления к возмещению НДС, уплаченного в составе стоимости приобретенных работ у вышеуказанных контрагентов.

1. ООО "Профи-строй" Из материалов дела коллегией установлено, что в 2005 году между ООО "Восток-Констракшн" и ООО "Профи-строй" были заключены следующие договоры:

- договор субподряда N 6 от 10.03.2005, согласно которому ООО "Профи-строй" обязуется выполнить на объекте "Жилой комплекс по Некрасовскому переулку, 11 в г.Владивостоке" работы по устройству подпорной стенки с применением материалов, предоставляемых Обществом (т. 1 л.д. 119); - договор субподряда N 7 от 31.03.2005, согласно которому ООО "Профи-строй" обязуется выполнить работы по устройству столбчатых роствертков и монолитного железобетонного пояса на объекте "Торговый центр по пр. Красного Знамени, 61ж в г.Владивостоке" (т. 1 л.д. 122);

- договор субподряда N 9 от 01.07.2005, согласно которому ООО "Профи-строй" обязуется выполнить работы по устройству монолитных фундаментых плит и роствертков, дренажа, а также земляные работы на объекте "Жилой комплекс по Некрасовскому переулку, 11 в г.Владивостоке", работы по устройству подпорной стенки с применением материалов, предоставляемых Обществом (т. 1 л.д. 127), - договор субподряда N 12 от 14.11.2005, согласно которому ООО "Профи-строй" обязуется выполнить строительно-монтажные работы по устройству монолитного каркаса на объекте "Жилой комплекс по Некрасовскому переулку, 11 в г.Владивостоке", работы по устройству подпорной стенки с применением материалов, предоставляемых Обществом (т. 1 л.д. 132).

Как следует из материалов дела, Заявителем и ООО "Профи-Строй" был составлены и подписаны локальные ресурсные сметные расчеты: на устройство подпорной стенки ПС-1 - от 10.03.2005 по объекту "Жилой комплекс по Некрасовскому переулку, 11 в г.Владивостоке" (т. 4 л.д. 41-42), на устройство столбчатых ростверков Фм-1 - Фм-5 и монолитного железобетонного пояса - от 31.03.2005 по объекту "Торговый центр по пр. Красного Знамени, 61ж (1-я очередь строительства)" (т. 4 л.д. 44-45), на устройство монолитных фундаментых плит, роствертков, стен подвала и дренажа - от 01.07.2005 по объекту "Жилой комплекс по адресу пер.Некрасовский, 11" (т. 4 л.д. 47-51), на устройство монолитного ж/бетонного каркаса на объекте "Жилой комплекс по адресу пер.Некрасовский переулку, 11" (т. 4 л.д. 53-56).

По результатам выполненных работ ООО "Профи-Строй" Обществу были выданы справки о стоимости выполненных работ и затрат: N 1 от 31.03.2005 (т. 4 л.д. 58), N 2 от 15.04.2005 (т. 4 л.д. 62), N 1 от 30.04.2005 (т. 4 л.д.66), N 2 от 31.05.2005 (т.4 л.д.70), N 3 от 30.06.2005 (т.4 л.д.74), N 4 от 29.07.2005 (т.4 л.д. 69), N 1 от 29.07.2005 (т. 4 л.д. 83), N 2 от 31.08.2005 (т. 4 л.д. 89), N 3 от 31.10.2005 (т.4 л.д. 95), N 4 от 31.11.2005 (т. 4 л.д. 103), N 1 от 30.12.2005 (т. 4 л.д. 108), N 2 от 06.02.2006 (т.4 л.д. 114), и выставлены счета-фактуры: N10 от 31.03.2005 (т. 4 л.д. 57), N 11 от 15.04.2005 (т.4 л.д. 61), N 12 от 30.04.2005 (т.4 л.д. 65), N 13 от 31.05.2005 (т.4 л.д. 69), N 14 от 30.06.2005 (т.4 л.д. 73), N 17 от 29.07.2005 (т.4 л.д. 78), N 18 от 29.07.2005 (т.4 л.д.82), N 19 от 31.08.2005 (т.4 л.д. 88), N 20 от 30.10.2005 (т.4 л.д. 94), N 21 от 30.11.2005 (т.4 л.д. 102), N 22 от 30.12.2005 (т.4 л.д. 107), N 00000002 от 06.02.2006 (т. 4 л.д. 113) с выделенным в них НДС по ставке 18%. Выставленные ООО "Профи-Строй" счета-фактуры были учтены в книге покупок Общества. Оплата работ вместе с выставленными суммами НДС была произведена Обществом ООО "Профи-Строй" платежными поручениями: N 688 от 13.04.2005, N 724 от 12.05.2005, N 802 от 01.07.2005, N 804 от 01.07.2005, N 710 от 22.04.2005, N 711 от 25.04.2005, N 827 от 19.07.2005, N 828 от 20.07.2005, N 842 от 25.07.2005, N 846 от 26.07.2005, N 855 от 28.07.2005, N 1 от 15.08.2005, N 2 от 16.08.2005, N 58 от 14.11.2005, N 45 от 11.11.2005, N 78 от 23.11.2005, N 80 от 25.11.2005, N 84 от 28.11.2005, N 105 от 12.12.2005, N 131 от 22.12.2005, N 183 от 14.02.2006, N 207 от 16.02.2006, N 209 от 17.02.2006, N 232 от 13.03.2006, N 233 от 13.03.2006, N 248 от 20.03.2006, N 264 от 27.03.2006 (т.9 л.д. 18-44).

Кроме того, как следует из материалов дела, между Обществом и ООО "Профи-Строй" были составлены акты о приемке выполненных работ, предусмотренных вышеперечисленными договорами субподряда: N 1 от 31.03.2005 (т.4 л.д. 59-60), N 2 от 15.04.2005 (т.4 л.д. 63-64), N 1 от 30.04.2005 (т.4 л.д. 67-68), N 2 от 31.05.2005 (т.4 л.д. 71-72), N 3 от 30.06.2005 (т.4 л.д. 75-77), N 4 от 29.07.2005 (т.4 л.д. 80-82), N 1 от 29.07.2005 (т.4 л.д. 84-87), N 2 от 31.08.2005 (т.4 л.д. 90-93), N 3 от 31.10.2005 (т.4 л.д.96-101), N 4 от 30.11.2005 (т.4 л.д. 104-106), N 1 от 30.12.2005 (т.4 л.д. 109-112), N 2 от 06.02.2006 (т. 4 л.д. 115-116).

Оказанные ООО "Профи-Строй" работы были учтены Обществом на счете 60, о чем свидетельствует имеющаяся в материалах дела карточка счета (т.4 л.д. 34-38).

2. ООО "Снаб-логистика" Коллегией установлено, что 01.07.2005 между ООО "Восток-Констракшн" (Подрядчик) и "Снаб-логистика" (Субподрядчик) был заключен договор N 8, согласно условиям которого последний принимает на себя обязательства по бурению скважин для устройства свайного фундамента и забивке свай на объекте Жилой комплекс по Некрасовскому переулку, 11 в г.Владивостоке" (т.1 л.д. 135-136).

Заявителем и ООО "Снаб-логистика" были составлены и подписаны локальные ресурсные сметные расчеты на бурение лидерных скважин, забивку и динамическое испытание свай: N 1 (т.7 л.д. 89-91), N 2 (т.7 л.д. 99-100).

По окончании работ ООО "Снаб-логистика" представило Обществу справки о стоимости выполненных работ и затрат: N 1 от 29.07.2005 (т.7 л.д. 92), N 2 от 30.09.2005 (т.7 л.д. 97), в также выставило счета-фактуры: N 7 от 29.07.2005, N 10 от 30.09.2005, выделив в них НДС по ставке 18% (т. 1 л.д. 137-138). Выставленные ООО "Снаб-логистика" счета-фактуры были учтены в книге покупок Общества. Кроме того, по окончании работ между Заявителем и ООО "Снаб-логистика" были составлены акты о приемки выполненных работ: N 1 от 29.07.2005 (т.7 л.д. 93-94), N 2 от 30.09.2005 (т.7 л.д. 96-96).

Выполненные ООО "Снаб-логистика" работы были учтены Обществом на счете 60, о чем свидетельствует имеющаяся в материалах дела карточка счета 60 (т.4 л.д. 39). Оплата работ вместе с выставленными суммами НДС была произведена Обществом ООО "Снаб-логистика" платежными поручениями: N 878 от 16.08.2005, N 884 от 18.08.2005, N 888 от 19.08.2005, N 7 от 12.09.2005, N 14 от 19.09.2005, N 18 от 21.09.2005 (т.8 л.д. 44-49).

3. ООО "Сити Строй" Из материалов дела коллегией установлено, что между ООО "Восток-Констракшн" (Подрядчик) и ООО "СитиСтрой" (Субподрядчик) были заключены договоры:

- договор строительного подряда N 3 от 15 февраля 2006 года, согласно которому Субподрядчик обязуется выполнить на объекте "Жилой комплекс по Некрасовскому переулку, 11 в г.Владивостоке" своими и привлеченными силами и средствами строительно-монтажные работы по устройству монолитного железобетонного каркаса жилого здания и 3-этажной автостоянки (т.1 л.д. 139-140); - договор строительного подряда N 7 от 10 мая 2006 года, согласно которому Субподрядчик обязуется выполнить на объекте "Жилой комплекс по Некрасовскому переулку, 11 в г.Владивостоке" своими и привлеченными силами и средствами строительно-монтажные работы по устройству монолитного железобетонного каркаса жилого здания и 3-этажной автостоянки (т.1 л.д. 144-146);

- договор строительного подряда N 10 от 25.10.2006, согласно которому Субподрядчик обязуется выполнить на объекте "Жилой комплекс по Некрасовскому переулку, 11 в г.Владивостоке" своими и привлеченными силами и средствами строительно-монтажные работы по устройству кирпичных наружных стен, внутренних стен и перегородок, вентканалов в осях "Д"-"К"(т.2 л.д. 5-6).

Заявителем и ООО "СитиСтрой" были составлены и подписаны локальные ресурсные сметные расчеты на устройство монолитного железобетонного каркаса жилого дома и 3-этажной автостоянки: N 1 от 15.02.2006, N 2 от 15.069.2006, N 3 от 15.02.2006 (т.6 л.д. 116-129), N 1 от 10.05.2006, N 3 от 10.05.2006, N 5 от 10.05.2006, N 6 от 10.05.2006, N 7 от 10.05.2006, N 8 от 10.05.2006, N 9 от 10.058.2006 (т.7 л.д. 1-31).

По окончании работ ООО "СитиСтрой" Обществу были выданы справки о стоимости выполненных работ и затрат: N 1 от 03.03.2006 (т.6 л.д. 131), N 2 (т.6 л.д. 136), N 3 от 30.06.2006 (т.6 л.д. 144), N 1 от 30.06.2006 (т.7 л.д. 33), N 2 от 24.07.2006 (т.7 л.д. 40).

Кроме того, по окончании работ между Заявителем и ООО "СитиСтрой" были составлены акты о приемки выполненных работ: N 1 от 03.03.2006 (т.6 л.д. 132-134), N 2 (т.6 л.д. 137-142), N 3 от 30.06.2006 (т.6 л.д. 145-149), N 1 от 30.06.2006 (т.7 л.д. 34-38), N 2 от 24.07.2006 (т.7 л.д. 41-42).

По окончании работ ООО "СитиСтрой" выставило Обществу счета-фактуры: N 00000004 от 03.03.2006, N 00000007 от 07.04.2006, N 00000020 от 30.06.2006 (т.1 л.д. 141-143), N 00000023 от 30.06.2006, N 00000026 от 08.07.2006, N 00000032 от 31.08.2006, N 00000033 от 11.09.2006, N 00000036 от 16.10.2006 (т.1 л.д. 146-150), N 00000038 от 10.11.2006, N 00000040 от 30.11.2006, N 00000042 от 29.12.2006, N 00000005 от 28.02.2007 (т.1 л.д. 1-4), N 00000039 от 30.11.2006, N 00000041 от 29.12.2006, N 00000001 от 09.01.2007, N 00000008 от 31.03.2007 (т.1 л.д. 7-9), выделив в них НДС по ставке 18%. Выставленные ООО "СитиСтрой" счета-фактуры были учтены в книге покупок Общества.

Выполненные ООО "СитиСтрой" работы были учтены Обществом на счете 60, о чем свидетельствует имеющаяся в материалах дела карточка счета 60 (т.7 л.д. 73-80).

Оплата работ вместе с суммами НДС была произведена Обществом ООО "СитиСтрой" платежными поручениями: N 981 от 12.04.2006, N 991 от 03.05.2006, N 300 от 18.05.2006, N 302 от 23.05.2006, N 1011 от 24.05.2006, N 1021 от 29.05.2006, N 332 от 02.06.2006, N 1034 от 16.06.2006, N 1046 от 04.07.2006, N 1047 от 05.07.2006, N 1054 от 06.07.2006, N 374 от 10.07.2006, N 1064 от 11.07.2006, N 376 от 12.07.2006, N 395 от 03.08.2006, N 405 от 07.08.2006, N 399 от 04.08.2006, N 406 от 07.08.2006, N 424 от 11.08.2006, N 12 от 22.08.2006, N 1154 от 04.069.2006, N 1158 от 05.09.2006, N 444 от 12.09.2006, N 1177 от 13.09.2006, N 449 от 14.06.2006, N 450 от 15.09.2006, N 451 от 18.09.2006, N 1190 от 19.09.2006, N 452 от 20.09.2006, N 453 от 22.09.2006, N 1205 от 25.09.2006, N 454 от 26.09.2006, N 459 от 28.09.2006, N 1223 от 05.10.2006, N 1234 от 11.10.2006 (т. 8 л.д. 53-85), N 1249 от 13.10.2006, N 467 от 16.10.2006, N 484 от 26.10.2006, N 1271 от 27.10.2006, N 485 от 31.10.2006, N 486 от 01.11.2006, N 1341 от 27.11.2006, N 488 от 02.11.2006, N 501 от 14.11.2006, N 506 от 15.11.2006, N 511 от 16.11.2006, N 517 от 17.11.2006, N 523 от 27.11.2006, N 528 от 12.12.2006, N 564 от 18.12.2006, N 611 от 09.01.2007, N 718 от 09.02.2007, N 721 от 12.02.2007, N 725 от 13.02.2007, N 1434 от 21.03.2007, N 858 от 12.04.2007, N 859 от 13.04.2007, N 523 от 37.11.2006, N 524 от 29.11.2006, N 538 от 12.12.2006, N 1385 от 13.12.2006, N 564 от 18.12.2006, N 577 от 20.12.2006, N 601 от 28.12.2006, N 606 от 29.12.2006, N 611 от 09.01.2007, N 1434 от 21.03.2007, N 1480 от 20.04.2007, N 871 от 26.04.2007 (т.8 л.д. 87-120).

4. ООО "Квест" Из материалов дела коллегией установлено, что между ООО "Восток-Констракшн" (Заказчик) и ООО "Квест" (Подрядчик) были заключены договоры:

- N 12К от 30.04.2007, согласно которому последний обязуется выполнить работы по кирпичной кладке стен здания на объекте "Жилой комплекс по Некрасовскому переулку, 11 в г.Владивостоке" (т.2 л.д. 10), - N 3/2 от 01.06.2007, согласно которому ООО "Квест" обязуется выполнить работы по кирпичной кладке стен здания на объекте "14-ти этажный жилой дом с подземной автостоянкой в районе ул.Леонова, 25 в г.Владивостоке" (т.2 л.д.14).

Заявителем и ООО "Квест" был составлен и подписан локальный ресурсный сметный расчет N 1 на устройство наружных стен, внутренних стен и перегородок, вентканалов (т.7 л.д. 44-46).

По окончании работ ООО "Квест" Обществу были выданы справки о стоимости выполненных работ и затрат: N 1 от 31.05.2007 (т. 7 л.д. 48), N 2 от 30.06.2007 (т.7 л.д. 52), N 3 от 31.07.2007 (т.7 л.д. 57), N 1 от 30.06.2007 (т.7 л.д. 62), N 2 от 31.07.2007 (т.7 л.д. 65), N 3 от 31.08.2007 (т.7 л.д. 68). По окончании работ ООО "Квест" выставило Обществу счета-фактуры: N 00000022 от 31.05.2007, N 00000024 от 30.06.2007, N 00000020 от 31.07.2007 (т.2 л.д. 11-13), N 00000019 от 31.07.2007, N 00000025 от 30.06.2007, N 00000021 от 31.08.2007 (т.2 л.д. 15-17), выделив в них НДС по ставке 18%.

Выставленные ООО "Квест" счета-фактуры были занесены Обществом в книгу покупок.

Оплата работ вместе с выставленными суммами НДС была произведена Обществом ООО "Квест" платежными поручениями: N 941 от 13.06.2007, N 960 от 15.06.2007, N 1603 от 05.07.2007, N 994 от 06.07.2007, N 995 от 10.07.2007, N 1625 от 11.07.2007, N 082 от 04.09.2007, N 1743 от 05.09.2007, N 111 от 10.10.2007, N 009 от 26.07.2007, N 012 от 27.07.2007, N 027 от 03.08.2007, N 1756 от 11.09.2007, N 098 от 27.09.2007, N 109 от 01.10.2007, N 111 от 10.10.2007, N 138 от 21.11.2007 (т. 9 л.д. 1-17).

Кроме того, Заявителем и ООО "Квест" были составлены акты о приемке выполненных работ: N 1 от 31.05.2007 (т.7 л.д. 49-50), N 2 от 30.06.2007 (т.7 л.д. 53-55), N 3 от 31.07.2007 (т.7 л.д. 58-58), N 1 от 30.06.2007 (т.7 л.д. 63), N 2 от 31.07.2007 (т.1 л.д. 66), N 3 от 31.08.2007 (т.7 л.д. 69).

Выполненные ООО "Квест" работы были учтены Обществом на счете 60, о чем свидетельствует имеющаяся в материалах дела карточка счета 60 (т.7 л.д. 70-72).

5. ООО "СтройМикс-ДВ" Как следует из материалов дела, между ООО "Восток-Констракшн" (Подрядчик) и ООО "СтройМикс-ДВ" (Субподрядчик) были заключены договоры:

- N 12/3 от 11.06.2007, согласно которому последний принимает на себя обязательства выполнить комплекс общестроительных работ на объекте "Жилой комплекс по Некрасовскому переулку в г.Владивостоке" (т. 2 л.д. 18-19), - N 12/2 от 01.03.2007, согласно условиям которого ООО "СтройМикс-ДВ" обязуется на объекте "Жилой комплекс по Некрасовскому переулку,11 в г.Владивостоке" своими и привлеченными силами и средствами выполнить работы по монтажу металлоконструкций мансарды здания (т. 2 л.д. 21-23),

- N 3/1 от 15.03.2007, согласно которому ООО "СтройМикс-ДВ" принимает на себя обязательства выполнить комплекс строительно-монтажных работ по строительству монолитного железобетонного каркаса 14-ти этажного жилого дома с подземной автостоянкой в районе ул.Леонова, 25 в г.Владивостоке (т. 2 л.д. 25-27).

Заявителем и ООО "СтройМикс-ДВ" были составлены и подписаны локальные ресурсные сметные расчеты: N 1 - на монтаж металлоконструкций мансарды (т.7 л.д. 104-107), б/н - на устройство наружных подпорных стен, наружных лестниц, пристенного дренажа (т.7 л.д. 136-150). По окончании работ ООО "СтройМикс-ДВ" представило Обществу справки о стоимости выполненных работ и затрат: N 1 от 31.03.2007 (т.7 л.д. 109), N 1 от 31.03.2007 (т.7 л.д. 118), N 1 от 30.04.2007 (т.1 л.д.121), N 3 от 31.05.2007 (т.7 л.д. 124), N 4 от 30.06.2007 (т.7л.д. 127), N 1 от 31.07.2007, N 1 от 31.08.2007 (т.8 л.д. 2), N 2 от 30.09.2007 (т.8 л.д. 8), N 3 от 29.12.2007 (т.8 л.д. 13), а также выставило счета-фактуры: N 00000012 от 31.07.2007 (т.2 л.д. 20), N 00000006 от 31.03.2007 (т. 2 л.д. 24), N 00000005 от 31.03.2007, N 00000007 от 30.04.2007, N 00000008 от 31.05.2007, N 00000009 от 30.06.2007 (т. 2 л.д. 28-31), N 00000014 от 31.08.2007, N 00000018 от 30.09.2007, N 00000023 от 28.12.2007 (т.1 л.д. 33-35), выделив в них НДС по ставке 18%.

Выставленные ООО "СтройМикс-ДВ" счета-фактуры были занесены Обществом в книгу покупок.

Оплата работ вместе с выставленными суммами НДС была произведена Обществом ООО "СтройМикс-ДВ" платежными поручениями: N 1554 от 24.05.2007, N 885 от 25.05.2007, N 887 от 28.05.2007, N 992 от 07.06.2007, N 1754 от 11.09.2007, N 099 от 27.09.2007, N 110 от 01.10.2007, N 112 от 10.10.2007, N 1517 от 11.05.2007, N 1523 от 14.05.2007, N 874 от 15.05.2007, N 885 от 25.05.2007, N 896 от 30.05.2007, N 923 от 08.06.2007, N 935 от 09.06.2007, N 957 от 14.06.2007, N 1589 от 03.07.2007, N 993 от 04.07.2007, N 1614 от 09.07.2007, N 1754 от 11.09.2007, N 996 от 12.07.2007, N 003 от 19.07.2007, N 004 от 20.07.2007, N 006 от 23.07.2007, N 007 от 24.07.2007, N 1687 от 06.08.2007, N 033 от 09.08.2007, N 1714 от 16.08.2007, N 045 от 20.08.2007, N 051 от 21.08.2007, N 1740 от 04.09.2007, N 084 от 05.09.2007, N 1744 от 06.09.2007, N 1754 от 11.09.2007, N 075 от 29.08.2007, N 112 от 10.10.2007, N 122 от 16.10.2007, N 170 от 20.12.2007, N 139 от 21.11.2007, N 114 от 29.11.2007, N 170 от 20.12.2007, N 9 от 11.01.2008 (т.8 л.д. 121-163). Заявителем и ООО "СтройМикс-ДВ" были составлены акты о приемке выполненных работ: N 1 от 31.03.2007 (т.7 л.д. 110-113), N 1 от 31.03.2007 (т.7 л.д. 119), N 2 от 30.04.2007 (т.7 л.д. 122), N 3 от 31.05.2007 (т.7 л.д. 125), N 4 от 30.06.2007 (т.7 л.д. 128), N 1 от 31.07.2007 (т.7 л.д. 133-136), N 1 от 31.08.2007 (т.8 л.д. 3-6), N 2 от 30.09.2007 (т.8 л.д. 9-11), N 3 от 29.12.2007 (т.8 л.д. 14-20).

Выполненные ООО "СтройМикс-ДВ" работы были учтены Обществом на счете 60, о чем свидетельствует имеющаяся в материалах дела карточка счета 60 (т.7 л.д. 81-86).

Рассмотрев вышеперечисленные документы, коллегия установила, что они соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ, ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и подтверждают фактическое совершение сделок, заключенных между ООО "Восток Констракшн" и вышеперечисленными контрагентами. Указанные документы свидетельствуют о том, что Обществом были соблюдены условия, предусмотренные ст. 171, 172 НК РФ для применения налоговых вычетов по НДС в сумме 12.989.119 руб., следовательно, Налоговый орган неправомерно отказал Обществу в применении налоговых вычетов по НДС в указанной сумме и доначислил соответствующий налог, а также пени и штрафные санкции за его неуплату.

Коллегия признает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что не могут быть приняты в качестве доказательств по настоящему делу следующие документы: справка эксперта N 1753 от 11.08.2008 (т.4 л.д. 11-12), согласно которой подписи от имени руководителя ООО "СитиСтрой" на вышеуказанных договорах с ООО "Восток Констракшн", справках о стоимости выполненных работ, актах о приемке выполненных работ, счетах-фактурах выполнены не Пугачевой О.Ю, а другим лицом; справка эксперта N 1755 от 11.08.2008 (т. 4 л.д. 13-14), согласно которой подписи от имени руководителя ООО "Квест" на вышеуказанных договорах, счетах-фактурах, справках о стоимости выполненных работ выполнены, вероятно, не Кузьменко Д.С., а другим лицом; справка эксперта N 1412 от 27.06.2008 (т. 4 л.д. 15-16), согласно которой подписи от имени руководителя ООО "Профи-строй" на вышеуказанных договорах с ООО "Восток Констракшн", справках о стоимости выполненных работ, актах о приемке выполненных работ, счетах-фактурах выполнены не Дивольт О.М., а другим лицом с подражанием подписи Дивольт О.М.; справка эксперта N 1754 от 11.08.2008 (т.4 л.д.17-18), согласно которой подписи от имени руководителя ООО "СтройМикс-ДВ" на вышеуказанных договорах, счетах-фактурах, справках о стоимости выполненных работ выполнены не Рыжовым С.К., а другим лицом; справка эксперта N 1976 от 12.09.2008 (т. 4 л.д. 21), согласно которой подписи от имени руководителя ООО "Снаб-Логистика", изображения которых имеются в копиях карточки с образцами подписи и оттиска печати договора банковского счета и в вышеперечисленных договоре строительного подряда с ООО "Восток Констракшн", справках о стоимости выполненных работ, актах о приемке выполненных работ, счетах-фактурах выполнены разными лицами.

Пунктом 1 ст. 95 НК РФ установлено, что в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта. Должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 данной статьи, о чем составляется протокол (пункты 3, 5 ст. 95 НК РФ).

В соответствии с п. 7 ст. 95 НК РФ при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право: заявить отвод эксперту, просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц, представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта, присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту, знакомиться с заключением эксперта.

Согласно п. 9 ст. 95 НК РФ заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Из материалов дела коллегией установлено, что Налоговым органом при проведении почерковедческой экспертизы представленных Обществом в ходе проведения выездной налоговой проверки документов были нарушены положения ст. 95 НК РФ, а именно, не было вынесено постановление о назначении экспертизы, Заявитель не был ознакомлен с данным постановлением и результатами экспертизы, ему не были разъяснены права, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ, В соответствии с ч. 3 ст. 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Таким образом, поскольку вышеперечисленные справки эксперта были получены Налоговым органом с нарушением требований Налогового кодекса РФ, они не могут быть использованы судом при рассмотрении настоящего дела в качестве доказательств.

Довод апелляционной жалобы о том, что образцы подписей руководителей организаций - контрагентов были получены в соответствии с п. 4 ст. 11 Закона Российской Федерации "О милиции" сотрудником оперативно-розыскной части N 1 по налоговым преступлениям УВД по Приморскому краю в результате оперативно-розыскных мероприятий, что, по мнению Инспекции, свидетельствует о том, что экспертиза была проведена в соответствии с действующим законодательством, коллегия отклоняет, как несостоятельный.

В связи с тем, что экспертиза являлась контрольным мероприятием, проводимым в рамках выездной налоговой проверки Общества, документы, необходимые для проведения экспертизы вместе с сопроводительными письмами с просьбой о проведении экспертизы направлял в оперативно-розыскную часть N 1 по налоговым преступлениям УВД по Приморскому краю Налоговый орган, последний обязан был соблюсти требования ст. 95 НК РФ. Факт получения образцов подписей руководителей контрагентов Общества сотрудником оперативно-розыскной части N 1 по налоговым преступлениям УВД по Приморскому краю не свидетельствует о том, что проведенная экспертиза не являлась контрольным мероприятием, проводимым в рамках выездной налоговой проверки.

Коллегия также отклоняет и довод апелляционной жалобы о том, что ООО "Профи-Строй", ООО "Снаб-Логистика" на момент проведения проверки Общества и в предыдущие периоды отсутствовали по юридически адресам. Как правильно указал суд первой инстанции, отсутствие контрагентов Общества по их юридическим адресам на момент проведения выездной налоговой проверки в отношении Общества не свидетельствует о том, что они не находились по этим адресам на момент заключения с Обществом договоров.

Ответы ООО "Торговый дом "Аском и К", ОАО "ТД "Владивостокский ГУМ", ООО "Март А", на которые ссылается Налоговый орган в апелляционной жалобе, свидетельствую только о том, что данные юридические лица не заключали договоров аренды с ООО "Профи-Строй", ООО "Снаб-логистика", а также о том, что никто из арендаторов не обращался с просьбой дать согласие на заключение договора субаренды с 2005 года. Однако данные письма не содержат однозначной информации о том, что ООО "Профи-Строй", ООО "Снаб-логистика" не заключали в 2005 или ином году договоров субаренды в зданиях, расположенных в г.Владивостоке по адресам: ул. Лазо, 9, ул. Светланская, 35.

Кроме того, факт отсутствия контрагентов Общества по их юридическим адресам не влияет на правоспособность данных юридических лиц, законность и действительность совершаемых ими сделок, возможность исполнения ими своих обязательств, принятых по договорам с ООО "Восток Констракшн".

То обстоятельство, что ООО "Восток Констракшн" заключило договоры с ООО "Профи-Строй" и ООО "Снаб-Логистика" до их государственной регистрации также не свидетельствует о невозможности производства данными юридическими лицами работ для Общества. Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ одним из доказательств, подтверждающих правомерность применения налоговых вычетов по НДС, являются первичные документы, подтверждающие фактическое совершение хозяйственной операции. Договоры не относятся к первичным документам, поскольку в силу статей 158, 159 Гражданского кодекса РФ сделки могут быть совершены как в устной, так и в письменной форме. Таким образом, отсутствие договоров или нарушения, допущенные при их заключении и составлении, не могут являться основанием для признания заявленного Обществом налогового вычета по НДС неправомерным.

Обстоятельства, на которые ссылается Налоговый орган в апелляционной жалобе о том, что ООО "Профи-Строй", ООО "Снаб-Логистика", ООО "Сити Строй", ООО "Квес", ООО "СтройМикс-ДВ" не имеют транспортных средств, численности работников, производственных мощностей оборотных средств, лицензий, не свидетельствуют неопровержимо об отсутствии фактических договорных отношений между ними и Обществом. В соответствии с п. 1 ст. 49 ГК РФ коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом. Таким образом, заключив договор субподряда на выполнении строительных работ, контрагенты Общества вправе для исполнения обязанности по производству работ привлекать дополнительное оборудование, работников, иные организации, имеющие разрешения на определенные виды деятельности.

Довод апелляционной жалобы о том, что руководитель ООО "Профи-Строй" Дивольт О.М. в судебном заседании пояснила, что она не осуществляла фактическое руководство данным предприятием, не подписывала продемонстрированные ей документы, коллегия отклоняет. Как следует из пояснений Дивольт О.М., данных в судебном заседании в суде первой инстанции 16 сентября 2009 года и зафиксированных в протоколе судебного заседания (т.9 л.д. 110-111), именно она зарегистрировала ООО "Профи Строй", в 2005 году от имени руководителя данной организации подписывала документы. На вопрос о том, на каком объекте ООО "Профи Строй" проводились строительные работы, сказала, что не помнит. На вопрос о том, куда тратились деньги с лицевого счета ООО "Профи Строй", ответила, что денежные средства расходовались на заработную плату работникам, помимо этого ООО "Профи Строй" арендовало рабочую технику. На вопрос суда, признает ли она свою подпись в договоре субподряда, пояснила, что не уверена в достоверности данной подписи.

Таким образом, из пояснений Дивольт О.М. не следует однозначно, что она не осуществляла фактическое руководство ООО "Профи-Строй" и не подписывала документы от имени данного юридического лица. Вместе с этим из ее пояснений следует, что ООО "Профи Строй" арендовало рабочую технику и выплачивало заработную плату работникам. Рассмотрев пояснения Дивольт О.М., коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, о том, что они носят противоречивый характер и не свидетельствуют о том, что между ООО "Профи Строй" и Заявителем не было фактических договорных отношений.

Довод апелляционной жалобы о том, что документы ООО "СтройМикс-ДВ", подписанные от имени Рыжова С.К., недействительны, поскольку согласно ответу УНП УВД по Приморскому краю Рыжов С.К. был приговорен судом 19.06.2007 к лишению свободы сроком на три года, коллегия также отклоняет. В материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о прекращении полномочий Рыжова С.К. в качестве директора ООО "СтройМикс-ДВ". В то же время Федеральным законом от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" не предусмотрено прекращение полномочий директора в связи с осуждением к лишению свободы. Доказательства того, что в период нахождения в местах лишения свободы Рыжова С.К. никто не посещал, в материалах дела отсутствуют. Таким образом, сам по себе факт нахождения Рыжова С.К. в местах лишения свободы не свидетельствует о невозможности подписания им от имени руководителя ООО "СтройМикс-ДВ" договоров, счетов-фактур, актов приема выполненных работ и других документов.

Коллегия также отклоняет и ссылку Налогового органа на показания Решетникова Игоря Анатольевича, Бондаренко Владимира Ивановича, Шубина Анатолия Алексеевича, Гирявцева Ивана Викторовича.

Из материалов отдела коллегией установлено, что каменщик Бондаренко В.И. работал только на объекте "Жилой комплекс по пер. Некрасовский, 11" в составе своей бригады, в связи с чем не мог и не обязан был в силу своих должностных полномочий знать о наличии субподрядчиков на всех объектах. Кроме того, Бондаренко В.И. пояснил, что его бригада работала в определенных местах строящегося объекта. Согласно его словам "в других местах работали другие люди", ему не известные. Сведения о том, что к выполнению работ на вышеуказанном или ином объекте Обществом не привлекались субподрядчики, в пояснения Бондаренко В.И. отсутствуют (протокол допроса N 128 от 08.10.2008 - т.5 л.д.5-7). Сварщик Гирявцев И.В., который также работал на объекте "Жилой комплекс по пер. Некрасовский, 11" пояснил, что не знает, какие еще организации принимали участие в строительстве данного объекта, что следует из протокола допроса N 138 от 01.11.2008 (т.5 л.д. 16-18).

Из пояснений Решетникова И.А. (протокол допроса N 41 от 10.06.2008 - т.4 л.д. 137-140), Шубина А.А. (протокол допроса N 144 от 07.11.2008 - т.4 л.д. 147-150) не следует, что при строительстве объектов Обществом не привлекались субподрядчики. Вопрос о том, привлекались ли Заявителем субподрядчики, должностным лицом Инспекции указанным свидетелям в ходе допроса не задавался. При этом, согласно пояснениям Судыко С.С., зафиксированным в протоколе допроса N 43 от 17.06.2008 (т.4 л.д. 119-121), при строительстве объекта "Жилой комплекс по пер. Некрасовский, 11" привлекались субподрядные организации.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12 октября 2006 года "Об оценке арбитражными суда обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей данного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать следующие обстоятельства:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; - отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; - совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета (п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

По мнению коллегии, Налоговый орган не доказал наличие вышеперечисленных обстоятельств. В соответствии с п. 10 указанного Постановления Пленума ВАС РФ факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Налоговый орган не доказал, что деятельность Общества и его контрагентов была направлена на получение необоснованной налоговой выгоды. Также Инспекция не представила доказательств того, что Налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных его контрагентами. Тот факт, что субподрядные организации были созданы незадолго до заключения договоров с ООО "Восток Констракшн", то, что они не располагаются по своим юридически адреса, не свидетельствует о том, что Заявитель при выборе контрагентов действовал без должной осмотрительности.

В связи с изложенным, учитывая представление Заявителем всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных ст. 171, 172 НК РФ, коллегия считает, что Общество правомерно заявило налоговые вычеты по НДС по счетам-фактурам, полученным от ООО "Профи-Строй", ООО "Снаб-Логистика", ООО "Сити Строй", ООО "Квес", ООО "СтройМикс-ДВ".

2. Налог на прибыль.

Из оспариваемого решения Инспекции коллегией установлено, что основанием для доначисления налога на прибыль в сумме 17.130.356 руб., пеней за его неуплату в сумме 3.106.979 руб. 29 коп., привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 3.426.071 руб. явилось то, что Общество, по мнению Налогового органа, неправомерно учло в целях налогообложения по налогу на прибыль стоимость работ по контрагентам ООО "Профи-Строй", ООО "Снаб-Логистика", ООО "Сити Строй", ООО "Квес", ООО "СтройМикс-ДВ".

Рассмотрев материалы дела, коллегия считает данный вывод Инспекции неправомерным.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых главой 25 Налогового Кодекса РФ.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ для целей налогообложения налогом на прибыль налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Руководствуясь обстоятельствами и документами, перечисленными в настоящем постановлении по эпизоду доначисления Обществу НДС, коллегия считает, что Заявителем соблюдены условия о документальном подтверждении расходов в сумме 71.242.770 руб. Кроме того, как следует из материалов дела, данные расходы являются экономически оправданными. Согласно отзыву Заявителя, ему невыгодно иметь большой штат постоянных работников по определенным специальностям. В связи с этим при наличии заказов и производстве строительных работ для их ускорения Обществу приходилось привлекать для производства работ субподрядные организации. Довод апелляционной жалобы о том, что для Заявителя является экономически нецелесообразным привлечение субподрядчика - ООО "Квест" для выполнения работ по кладке стен, коллегия отклоняет, поскольку Налоговый кодекс РФ не содержит положений, позволяющих налоговым органам оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности и эффективности.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией.

Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности, изложенного в ст. 8 части 1 Конституции Российской Федерации, налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Руководствуясь изложенным, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что Налоговый орган неправомерно исключил из состава расходов Общества документально подтвержденные и обоснованные затраты в сумме 71.242.770 руб., а также доначислил налог на прибыль в сумме 17.130.356 руб., пени за его неуплату в сумме 3.106.979 руб. 29 коп. и привлек к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 3.426.071 руб.

Таким образом, суд первой инстанции пришел правильному выводу о том, что решение ИФНС России по Первореченскому району г.Владивостока от 26.01.2009 N 07-р/3 в части доначисления налога на прибыль в сумме 17.130.356 руб., пеней за его неуплату - в сумме 3.106.979,29 руб., штрафа за неуплату налога на прибыль - в сумме 3.426.071 руб.; НДС - в сумме 12.989.119 руб., пеней за его неуплату - в сумме 3.592.809 руб., штрафа за неуплату НДС в сумме 2.221.848 руб. является недействительным, как не соответствующее Налоговому кодексу РФ. В соответствии с пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Учитывая, что суд первой инстанции при рассмотрении дела правильно применил нормы материального и процессуального права, коллегия считает вынесенное решение законным, обоснованным и не находит оснований к его отмене.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 21 сентября 2009 года по делу N А51-6027/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Т.А. Солохина

Судьи

З.Д. Бац О.Ю. Еремеева