Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2009 г. N 05АП-5065/2009

г. Владивосток

Дело N А59-2733/2009

19 ноября 2009 г.

Резолютивная часть постановления оглашена 12 ноября 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 ноября 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой судей: Н.В. Алферовой, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания: О.А. Оноприенко

при участии:

от ООО "Фасады Сахалина": Артюхина А.Ю. по доверенности от 24.06.2009 со специальными полномочиями сроком на 1 год, паспорт; Отдел капитального строительства администрации г. Южно-Сахалинска, Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, Прокуратура Сахалинской области, Управление по вопросам организации и размещения муниципального заказа комитета экономики администрации г.Южно-Сахалинска явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Отдела капитального строительства администрации г.Южно-Сахалинска апелляционное производство N 05АП-5065/2009

на решение от 21 августа 2009 года судьи И.Н. Шестопал по делу N А59-2733/2009 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Отдела капитального строительства администрации г. Южно-Сахалинска к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, при участии Прокуратура Сахалинской области и третьих лиц: ООО "Фасады Сахалина", Управление по вопросам организации и размещения муниципального заказа комитета экономики администрации г.Южно-Сахалинска о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области по делу N 88/09-к от 18 мая 2009 года и предписания N 05-60/09 от 18 мая 2009 года,

УСТАНОВИЛ:

Отдел капитального строительства администрации г. Южно-Сахалинска (далее по тексту - заявитель, Отдел) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее по тексту - Управление) по делу N 88/09-к от 18.05.2009 и предписания N 05-60/09 от 18.05.2009.

Определением суда от 22.06.2009 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены ООО "Фасады Сахалина" и Управление по вопросам организации и размещения муниципального заказа комитета экономики администрации г. Южно-Сахалинска. Определением суда от 15.07.2009 к участию в деле привлечен Прокурор Сахалинской области.

Решением от 21 августа 2009 года в удовлетворении заявленных требований отказано. При вынесении решения суд пришел к выводу, что антимонопольный орган правомерно признал Отдел нарушившим ч. 2 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Обжалуя решение суда, Отдел капитального строительства администрации г. Южно-Сахалинска просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований истца. В обоснование жалобы Отдел указал следующее: Судом при вынесении решения не учтено, что предметом аукциона являлся капитальный ремонт фасадов. При этом капитальный ремонт фасадов жилых домов в части устройства вентилируемых фасадов не является строительством или реконструкцией объекта капитального строительства, поэтому не требует проведения инженерных изысканий, составления проектной документации и получения разрешения на строительство. Кроме того, истец указывает в доводах жалобы на то, что объявление аукциона отдельно на архитектурно-строительное проектирование является правом, а не обязанностью заказчика. Поэтому включение в локальный сметный расчет лабораторное обследование и проектные работы (расчет на анкера) является по мнению истца правомерным. Кроме того, капитальный ремонт, лабораторное обследование и проектные работы на указанный капитальный ремонт являются смежными работами, которые представляют собой единый функционирующий процесс, в связи с чем, по мнению истца, представляется правомерным объединение данных видов работ в один аукцион. судом не учтен тот факт, что аукционной документацией, а именно п.5.2.1 проекта муниципального контракта предусматривалась обязанность заказчика передать цветовое решение по отделке фасадов в трехдневный срок со дня подписания контракта. Отдел капитального строительства администрации г. Южно-Сахалинска, Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, Прокуратура Сахалинской области, Управление по вопросам организации и размещения муниципального заказа комитета экономики администрации г.Южно-Сахалинска явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

Представитель ООО "Фасады Сахалина" на доводы жалобы возразил по основаниям, изложенным в отзыве.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, Прокуратура Сахалинской области, Управление по вопросам организации и размещения муниципального заказа комитета экономики администрации г.Южно-Сахалинска отзывов на жалобу не представили.

Правильность принятого судебного акта проверяется в порядке и пределах ст. ст. 266 - 271 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, Пятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Из материалов дела следует, что муниципальным заказчиком - Отделом капитального строительства администрации г. Южно-Сахалинска объявлен открытый аукцион на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по объекту: "Капремонт фасадов жилых домов".

Информация о проведении открытого аукциона размещена в сети Интернет на официальном сайте и опубликована 16.04.2009 в газете "Южно-Сахалинск сегодня" за N 29 (566).

В силу п.п. 16, 17 информационной карты конкурсной документации датой начала срока подачи заявок на участие в аукционе является 17.04.2009, окончания - до 10 час. 00 мин. 14.05.2009.

Из информационной карты, входящей в состав документации об открытом аукционе, следует, что предметом аукциона является капитальный ремонт фасадов жилых домов (устройство вентилируемого фасада по адресами: ул. Ленина, N N 180, 196, 198, 218, 246, 248, 250, 266б, 268а, 286, 292, 294, 293, пр. Победы, 100) в следующем объеме: устройство навесной фасадной системы с облицовкой и панелями с выполнением всех сопутствующих работ в полном соответствии с дефектными ведомостями и локальным сметным расчетом, входящими в состав аукционной документации (п. 4, 5 информационной карты).

В соответствии с локальной сметой N 490/070409 в перечне работ по капремонту фасадов жилых домов дополнительно к перечню работ, указанному в информационной карте поименовано проведение лабораторного исследования и проектных работ (расчет на анкера) без указания объемов и обоснования расчета стоимости указанных работ. В силу п. 5.1.17 муниципального контракта на выполнение работ по объекту: Капитальный ремонт фасадов жилых домов (устройство вентилируемого фасада по адресами: ул. Ленина, NN 180, 196, 198, 218, 246, 248, 250, 266б, 268а, 286, 292, 294, 293, пр. Победы, 100) до начала работ подрядчик обязан провести лабораторное обследование наружных несущих стен жилых зданий для определения несущей способности с привлечением лицензированной лаборатории, разработать проект узлов крепления профилей и анкеров к основным несущим конструкциям здания, определить длину заглубления анкерных болтов к стене здания и произвести расчеты проверки прочности, предоставить альбом технических решений монтажа по каждому дому, предоставить проект производства работ.

Кроме этого, согласно входящей в состав документации об аукционе пояснительной записки, п. 7 технического задания, цветовое решение по отделке фасадов потенциальному подрядчику необходимо выполнить в соответствии с решением, утвержденным администрацией г. Южно- Сахалиснка. При этом в силу п. 5.2.1 проекта муниципального контракта данное решение должно быть передано подрядчику заказчиком в течение трех дней со дня подписания контракта.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Фасады Сахалина" на действия отдела и уполномоченного органа при проведении открытого аукциона "Капремонт фасадов жилых домов" Управлением Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области в присутствии представителей от заказчика, уполномоченного органа, общества принято решение по делу N 88/09-к от 18.05.2009 о признании Отдела нарушившим ч. 2 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" на том основании, что заказчик неправомерно возложил на участников размещения заказа свои функции и обязательства по выполнению лабораторного обследования и выполнению проектных работ (расчет на анкера), а также не представил участникам размещения заказа цветовое решение по отделке фасадов для выполнения. В связи с выявленными нарушениями заявителю выдано предписание N 05-60/09 от 18.05.2009 об аннулировании торгов и недопущении в будущем нарушений законодательства о размещении заказов.

Отдел, не согласившись с решением Управления по делу N 88/09-к от 18.05.2009 и предписанием N 05-60/09 от 18.05.2009. обратился с соответствующим иском в арбитражный суд.

В обоснование заявленных требований Отдел сослался на то, что Управлением была проведена проверка на основании заявления юридического лица - ООО "Фасады Сахалина", не являющегося участником размещения заказа. Кроме того, устройство вентилируемых фасадов не является ни строительством, ни реконструкцией, в связи с чем, производство названных работ не требует изготовления проектной документации. Объединение проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ в один лот при размещении заказа действующим законодательством не запрещено, в связи с чем, действия отдела по возложению на участников размещения заказа функций и обязательств по выполнению лабораторного обследования и выполнению проектных работ (расчет на анкера) являются правомерными. Непредставление же участникам размещения заказов цветового решения по отделке фасадов не влияет на результаты рассмотрения их заявок. Кроме того, требование предписания об аннулировании торгов не могли быть исполнены, поскольку на момент вынесения предписания аукцион не был проведен.

Отказывая в удовлетворении заявленных Отделом требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Согласно ч. 1 ст. 32 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта.

В соответствии с ч.ч. 2, 3.1, 4 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом, документация об аукционе не может содержать требования к работам, товару, информации, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Как правильно установлено судом первой инстанции, заказчиком в объем работ по спорному объекту включены не только работы по капитальному ремонту фасадов зданий (устройство навесной фасадной системы с облицовкой и панелями с выполнением всех сопутствующих работ), но и работы, связанные с разработкой проектно-сметной документации без указания объема таких работ и обоснования расчета их стоимости.

Так согласно п.п. 7, 11 информационной карты, начальная (максимальная) цена контракта составила 53.463.284 рубля, при этом в данную сумму включены затраты подрядчика на поставку, транспортировку материалов, приспособлений, инструментов, необходимых для выполнения работ, стоимость строительных работ, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, в том числе и налога на добавленную стоимость, сборов и других обязательных платежей, возникающих у подрядчика в рамках исполнения муниципального контракта. Цена контракта является твердой на весь срок его действия и в ходе его исполнения изменяться не может. Вместе с тем, из локальной сметы N 490/070409 следует, что в сумму 53.463.284 рубля включены также расходы на лабораторное обследование и проектные работы, а согласно п. 5.1.17 муниципального контракта до начала работ подрядчик обязан провести лабораторное обследование наружных несущих стен жилых зданий для определения несущей способности с привлечением лицензированной лаборатории, разработать проект узлов крепления профилей и анкеров к основным несущим конструкциям здания, определить длину заглубления анкерных болтов к стене здания и произвести расчеты проверки прочности, предоставить альбом технических решений монтажа по каждому дому, предоставить проект производства работ.

Из чего следует, что в утвержденной заказчиком документации об аукционе объем и стоимость работ, составляющих предмет аукциона, в различных приложениях к документации определены по-разному и не однозначно, что ограничивает количество потенциальных участников размещения заказов, поскольку последние лишены возможности определить для себя требования заказчика.

Отсутствие в документации об аукционе цветового решения по отделке фасадов, учитывая законодательно установленное требование о соответствии результата работ потребностям заказчика, так же свидетельствует о ненадлежащем определении последним объема работ. Данное нарушение как правильно указал суд первой инстанции, не позволяет лицам, заинтересованным в участии в аукционе, правильно оценить свои возможности, в том числе и финансовые, на соответствие требованиям заказчика.

Кроме того, включение в лот на капитальный ремонт обязанности подрядчика по выполнению лабораторного обследования и проектных работ без соответствующей оплаты правомерно расценено Управлением в качестве незаконного в нарушение часть 4 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ возложения заказчиком своих функций и обязательств на участников размещения заказа.

Так, согласно части 4 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, застройщик или заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство.

Довод заявителя жалобы о том, что капитальный ремонт жилых зданий в виде устройства навесных фасадов не требует составления проектной документации, поскольку не затрагивает конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов, не принимается коллегией и не рассматривается по существу, поскольку условие об обеспечении подрядчиком наличия проектной документации включено самим истцом в состав требований к работам по капитальному ремонту фасадов.

На основании вышеизложенного коллегия отклоняет как не имеющий правового значения для рассмотрения спора довод заявителя жалобы о правомерности объединения в один лот смежных работ по капитальному ремонту и лабораторному обследованию, осуществлению проектных работы на указанный капитальный ремонт.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что в действиях заказчика имелись признаки нарушения антимонопольного законодательства, соответствует обстоятельствам спора. Доводы истца о неправомерности проведения Управлением проверки по заявлению ООО "Фасады Сахалина", не являющегося участником размещения заказа, были рассмотрены судом первой инстанции и им была дана надлежащая оценка.

Применив ст. 8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", суд сделал правомерный вывод о том, что участником размещения заказов может быть любое лицо, желающее заключить муниципальный контракт, а не только лицо, подавшее заявку на участие в торгах, поскольку закон прямо не связывает возникновение статуса участника размещения заказа с подачей заявки на участие в торгах.

Кроме того, суд установил, что жалоба ООО "Фасады Сахалина" была подана в Управление 12.05.2009, то есть до окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе. Данное обстоятельство не оспорено истцом.

С учетом изложенного, суд пришел к обоснованному выводу, что обжаловать действия (бездействие) муниципального заказчика, совершенные до начала вскрытия конвертов с заявками на участие в торгах может любой потенциальный участник размещения заказа.

Оспариваемые ненормативные акты Управления проверены судом на соответствие Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и основания для признания их незаконными не установлены.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 21 августа 2009 года по делу N А59-2733/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

О.Ю. Еремеева

Судьи

Н.В. Алферова Т.А. Солохина