Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2009 г. N 05АП-5698/2009

г. Владивосток

Дело N А51-17382/2009

25 ноября 2009 г.

Резолютивная часть постановления оглашена 23 ноября 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 ноября 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей: З.Д. Бац, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Я.А. Ворожбит

при участии:

от Межрайонной ИФНС России N 2 по Приморскому краю: не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, от заместителя прокурора Приморского края: не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

от третьего лица - ИП Даренко Натальи Ивановны: не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 2 по Приморскому краю,

апелляционное производство N 05АП-5698/2009, на решение от 19 октября 2009 года

судьи Е.М. Попова по делу N А51-17382/2009 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению заместителя прокурора Приморского края к Межрайонной ИФНС России N 2 по Приморскому краю

третье лицо: ИП Даренко Наталья Ивановна о признании незаконным и отмене постановления от 02.09.2009 N 596,

УСТАНОВИЛ:

Заместитель прокурора Приморского края (далее - Заявитель, Заместитель прокурора) обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением в защиту интересов индивидуального предпринимателя Даренко Натальи Ивановны (далее - ИП Даренко Н.И., Предприниматель) о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Приморскому краю (далее по тексту - Налоговый орган, Инспекция, Межрайонная ИФНС России N 2 по Приморскому краю, Административный орган) по делу об административном правонарушении N 596 от 02.09.2009.

Решением от 19 октября 2009 года суд удовлетворил заявленные Заместителем прокурора требования.

Не согласившись с вынесенным решением, Инспекция обжаловала его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе Налоговый орган указал, что по смыслу ст. 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ) предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны обеспечить исполнение требований указанного Федерального закона и несут ответственность за неисполнение этих требований своими работниками. Согласно апелляционной жалобе, представленные в суде первой инстанции приказ N П-76 от 17.08.2009 о временном переводе кладовщика Малашонок Н.В. на должность кассира-оператора, дополнительное соглашение к трудовому договору от 17.08.2009 не были представлены ни во время проведения в отношении Предпринимателя проверки, ни при составлении протокола об административном правонарушении, ни при вынесении постановления о привлечении ИП Даренко Н.И. к административной ответственности. Данные обстоятельства, по мнению Инспекции, свидетельствуют о том, что на дату вынесения постановления вышеуказанных документов у Предпринимателя не имелось.

По мнению налогового органа, ИП Даренко Н.И. не предприняла всех зависящих от нее мер для применения работником контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

Налоговый орган указал, что из положений Федерального закона от 12.08.2005 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" следует, что оперативно-розыскные мероприятия проводятся только в целях выявления, предупреждения уголовных, а не административных правонарушений. В то же время нормы Федерального закона N 54-ФЗ, не содержат, по мнению Инспекции, запрета на осуществление контрольной закупки. Налоговый орган также указал, что в рассматриваемом случае товар был приобретен работниками Инспекции для личного пользования и продавцу не возвращался.

Налоговый орган также не согласен с тем, что суд первой инстанции восстановил Заявителю срок на обжалование постановления N 596 от 02.09.2009.

Согласно апелляционной жалобе, данное постановление было получено Предпринимателем 07.09.2009, с заявлением об оспаривании постановления Заместитель прокурора обратился 24.09.2009, т.е. с пропуском десятидневного срока, предусмотренного ч.2 ст.208 АПК РФ.

На основании вышеуказанных доводов Налоговый орган просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции по настоящему делу.

Инспекция также заявила ходатайство, в котором просит рассмотреть настоящее дело в отсутствие своего представителя. Рассмотрев данное ходатайство, коллегия определила его удовлетворить.

От Заявителя в материалы дела поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, из содержания которого следует, что с доводами жалобы Заместитель прокурора не согласен, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От ИП Даренко Н.И. письменный отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела не поступил.

Извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы стороны, третье лицо по делу своих представителей в судебное заседание не направили. Принимая во внимание неявку сторон, третьего лица, коллегия, руководствуясь ст. 156 АПК РФ, рассмотрела дело в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

25.08.2009 сотрудниками Межрайонной ИФНС России N 2 по Приморскому краю на основании поручения от 24.08.2009 была проведена проверка на складе N 5, расположенном в г. Дальнереченске на ул. Победы,5, принадлежащем ИП Даренко Н.И., на предмет соблюдения требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

В ходе проведения проверки должностными лицами Инспекции был зафиксирован факт совершения Предпринимателем административного правонарушения, выразившегося в осуществлении денежных расчетов без применения контрольно-кассовой машины, а именно: Малашков Н.В. осуществил продажу кофе "Арабика" стоимостью 95 руб. без применения контрольно - кассовой техники.

По результатам проведения проверки Налоговым органом был составлен акт проверки от 25.08.2009 N 006974 и протокол об административном правонарушении от 26.08.2009 N 000256.

Посчитав, что Предприниматель нарушил требования статьи 5 Федерального Закона N 54-ФЗ и совершил административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ, Инспекция, рассмотрев акт проверки от 25.08.2009 N 006974, протокол об административном правонарушении от 26.08.2009 N 000256, иные материалы административного дела, вынесла постановление от 02.09.2009 N 596, которым ИП Даренко Н.И. была признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, и привлечена к административной ответственности в виде штрафа в размере 3.000 руб.

Не согласившись с вынесением данного постановления, заместитель прокурора Приморского края обратился в арбитражный суд в защиту интересов ИП Даренко Н.И. с заявлением о признании незаконным и отмене указанного постановления.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В соответствии со статьями 2 и 5 Федерального закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории РФ в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и/ или расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг; при этом организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки в момент оплаты.

Статьей 14.5 КоАП РФ установлено, что продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан, должностных и юридических лиц.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Данные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Из материалов дела коллегией установлено, что сотрудниками Инспекции лично была осуществлена проверочная закупка на складе N 5, принадлежащем Предпринимателю. Между тем проверочная закупка в силу положений Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных данным Федеральным законом. Согласно статье 13 данного Федерального закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

При этом не имеет правового значении тот факт, что товар был приобретен должностными лицами Инспекции для личного пользования.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Руководствуясь вышеуказанными обстоятельствами, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что проведение должностными лицами Инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением Обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями Закона и подтверждающее событие правонарушения. Таким образом, не могут рассматриваться в качестве доказательств совершения вмененного Предпринимателю административного правонарушения акт проверки от 25.08.2009 N 006974 и протокол об административном правонарушении от 26.08.2009 N 000256. Следовательно, факт совершения ИП Даренко Н.И. административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, Налоговым органом не доказан.

В силу изложенного выше коллегия отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что из положений Федерального закона от 12.08.2005 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" следует, что оперативно-розыскные мероприятия проводятся только в целях выявления, предупреждения уголовных, а не административных правонарушений, а нормы Федерального закона N 54-ФЗ, не содержат запрета на осуществление контрольной закупки.

Коллегия также соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что Налоговым органом не установлено, не отражено в оспариваемом постановлении и не доказано ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанций, в чем именно выражается неисполнение или ненадлежащее исполнение Предпринимателем его организационно-распорядительных или административных функций и, следовательно, не доказана вина ИП Даренко Н.И. в совершении вменяемого ей административного правонарушения.

Налоговый орган правильно указал в апелляционной жалобе, что согласно положениям статей 2, 5 Федерального закона N 54-ФЗ, обязанность по применению контрольно-кассовой техники и выдаче кассовых чеков лежит на организации или индивидуальном предпринимателе, за которыми данная контрольно-кассовая техника зарегистрирована и которыми применяется. Следовательно, именно организация или индивидуальный предприниматель обязаны обеспечивать надлежащее использование и применение ККТ своими должностными лицами. Однако при вынесении оспариваемого постановления Инспекция не учла следующее. В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Статьей 26.1 КоАП РФ также предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

В силу примечания к статье 2.4 КоАП РФ совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица. Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

Особенность вины индивидуальных предпринимателей характеризуется Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях иными критериями, чем вина юридических лиц.

Вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со статьей 2.2 КоАП РФ.

Из изложенного следует, что при рассмотрении вопроса о привлечении индивидуального предпринимателя к административной ответственности Административным органом должно быть установлено и доказано, что индивидуальный предприниматель не исполнил или ненадлежащим образом исполнил свои организационно-распорядительные или административные функции, а также определено, в чем конкретно нашло выражение неисполнение или ненадлежащее исполнение им данных функций.

Рассмотрев материалы дела, коллегия установила, что Налоговый орган не доказал факт ненадлежащего исполнения ИП Даренко Н.И. организационно-распорядительных функций по обеспечению исполнения работниками требований Федерального закона N 54-ФЗ, а также не установил, в чем именно нашло выражение неисполнение этих функций.

Как следует из материалов дела, на момент проведения проверки на принадлежащем Предпринимателю складе имелась контрольно-кассовая техника модели "Меркурий 115-Ф", заводской номер 00337913, зарегистрированная в установленном порядке и находящаяся в исправном состоянии.

Приказом N П-76 от 17.08.2009, в связи с болезнью кассира-операциониста на его должность был временно переведен кладовщик Малашонок Н.В. В этот же день Малашонок Н.В. был ознакомлен с должностной инструкцией, в соответствии с п. 2.1.1 которой кассир осуществляет операции по отражению на ККМ всех полученных от покупателей денежных сумм. Пунктом 2.3.1 должностной инструкции установлено, что осуществление расчетов с покупателями производится с обязательным пробитием контрольно - кассового чека. К трудовому договору от 17.08.2009 было заключено дополнительное соглашение, по условиям которого в связи с временным замещением кассира - операциониста на Малашонка Н.В. были возложены дополнительные обязанности, аналогичные по содержанию с должностной инструкцией кассира-операциониста. Согласно отметке, Малашонок Н.В. был ознакомлен с положениями к Должностной инструкции. Таким образом, материалами дела находит подтверждение тот факт, что ИП Даренко Н.И. были выполнены организационно-распорядительные функции по контролю за исполнением работником требований Федерального закона N 54-ФЗ и произведены все зависящие от нее действия для обеспечения применения Малашонком Н.В. контрольно-кассовой техники при осуществлении с покупателями наличных денежных расчетов. Данные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии в действиях Предпринимателя вины в совершении вменяемого ей административного правонарушения.

Довод апелляционной жалобы о том, что приказ N П-76 от 17.08.2009, дополнительное соглашение к трудовому договору от 17.08.2009 не были представлены Налоговому органу в ходе проведения проверки, при вынесении оспариваемого постановления, коллегия отклоняет, поскольку данное обстоятельство не свидетельствует об отсутствии у Предпринимателя права на представление данных документов в качестве доказательств в арбитражный суд первой инстанции при рассмотрении дела о признании незаконным постановления Инспекции от 02.09.2009 N 596.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют сведения о том, что Налоговый орган в ходе проведения проверки в отношении Предпринимателя, при вынесении оспариваемого постановления запрашивал у ИП Даренко Н.И. какие-либо документы, подтверждающие надлежащее исполнение ею организационно-распорядительных функций.

Руководствуясь изложенным выше, коллегия признает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что постановление Межрайонной ИФНС России N 2 по Приморскому краю от 02.09.2009 N 596, которым ИП Даренко Н.И. была привлечена к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 3.000 руб., является незаконным и подлежит отмене.

Довод апелляционной жалобы о том, что Заместитель прокурора обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене вышеуказанного постановления с нарушением срока, установленного ч. 2 ст. 208 АПК РФ, коллегия отклоняет.

В соответствии со статьей 30.3 КоАП РФ и с частью 2 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого решения, если иной срок не установлен федеральным законом. В случае пропуска указанного срока он может быть восстановлен судом по ходатайству заявителя.

Как следует из материалов дела, оспариваемое постановление было вынесено Инспекцией 02.09.2009, направлено Предпринимателю 04.09.2009. Согласно имеющейся в материалах дела копии почтового уведомления (л.д. 35) постановление получила по доверенности от ИП Даренко Н.И. секретарь Иванова. Однако, доказательства того, когда данное постановление получила непосредственно Предприниматель, в материалах дела отсутствуют. К представленным Налоговым органом копиям письма Почты России от 14.10.2009 N 04.07-2/656, почтового извещения N 6/385 коллегия относится критически, поскольку данные документы указываю только на то, что ИП Даренко Н.И. получила постановление N 596 от 02.09.2009, но не содержат указания на точную дату его получения.

Кроме того, Заявителем по настоящему делу является не ИП Даренко Н.И., а Заместитель прокурора Приморского края. Действующее законодательство не предусматривает обязательного направления (вручения) копии постановления о привлечении лица к административной ответственности прокурору, не участвовавшему в деле. Таким образом, десятидневный срок, предусмотренный ст. 30.3 КоАП РФ, не может в данном случае исчисляться с момента получения постановления N 596 от 02.09.2009 Предпринимателем, а доказательства того, что Заместитель прокурора направил в арбитражный суд заявление о признании незаконным данного постановления по истечении десяти дней со дня его получения, Налоговый орган не представил.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Учитывая, что суд первой инстанции при рассмотрении дела правильно применил нормы материального и процессуального права, коллегия считает вынесенное решение законным, обоснованным и не находит оснований к его отмене.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 19 октября 2009 года по делу N А51-17382/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Т.А. Солохина

Судьи

З.Д. Бац Е.Л. Сидорович