Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2009 г. N 05АП-5566/2009

г. Владивосток

Дело N А51-15889/2009

24 ноября 2009 г.

Резолютивная часть постановления оглашена 23 ноября 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 ноября 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой

судей: Н.В. Алферовой, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания: О.А. Оноприенко

при участии:

лица, участвующие в деле, не явились, извещены надлежащим образом; рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России N 3 по Приморскому краю

апелляционное производство N 05АП-5566/2009 на решение от 15.10.2009

судьи О.М. Слепченко по делу N А51-15889/2009 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению ООО "Омела" к МИФНС России N 3 по Приморскому краю

о признании незаконным и отмене постановления от 01.09.2009 N 53

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Омела" (далее по тексту - "заявитель", "Общество") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Приморскому краю (далее - "Налоговый орган", "Инспекция", "Административный орган") от 01.09.2009 N 53 по делу об административном правонарушении.

Решением суда от 15.10.2009 постановление Инспекции от 01.09.2009 N 53 по делу об административном правонарушении признано незаконным и отменено.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 01.09.2009, ООО "Омела" просит его отменить как незаконное и необоснованное, в обоснование заявленных требований указало следующее: Вывод суда о том, что присутствовавший при проверке кладовщик Цвиркун Н.Н. не является уполномоченным лицом в проверяемой торговой точке, по мнению заявителя апелляционной жалобы, не может служить основанием для освобождения Общества от административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ. Ссылку суда на допущенные Административным органом нарушения при составлении протокола осмотра Инспекция считает не имеющей значения, поскольку Налоговый орган не указывает данный протокол осмотра как доказательство факта правонарушения, совершенного ООО "Омела" по статье 14.5 КоАП РФ. Доказательствами по делу об административном правонарушении в данном случае согласно статье 26.2 КоАП РФ являются: акт проверки, протокол об административном правонарушении, сделанные при проверке фотографии, объяснение кладовщика Цвиркун Н.Н. Материалами дела подтверждается вина Общества во вмененном ему правонарушении. Ссылку суда в порядке части 3 статьи 69 АПК РФ на решение Спасского городского суда от 21.09.2009 заявитель апелляционной жалобы считает неправомерной.

В заседание арбитражного суда апелляционной инстанции ООО "Омела", МИФНС России N 3 по Приморскому краю, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не явились. ООО "Омела" письменный отзыв на апелляционную жалобу Инспекции в порядке статьи 262 АПК РФ не представило.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ коллегия рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле. Исследовав материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее:

На основании поручения от 20.08.2009 N 000169 сотрудниками Инспекции проведена проверка ООО "Омела" по вопросам соблюдения Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

В ходе проверки при реализации индивидуальному предпринимателю Н.А. Федюниной одного ящика апельсинов весом 15 кг на сумму 1050 рублей по фактуре от 20.08.2009 N 42 в складском помещении оптовой базы-склада "Фрукты-овощи" в г. Спасск-Дальний установлен факт осуществления наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой техники (далее - ККТ). Факт правонарушения зафиксирован в акте проверки N 007244 от 20.08.2009.

21.08.2009 Налоговым органом составлен в отношении Общества протокол N 53 об административном правонарушении. По результатам рассмотрения материалов административного правонарушения и.о. начальника Инспекции 01.09.2009 вынесено постановление N 53 по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым ООО "Омела" привлечено к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в сумме 30000 руб.

Не согласившись с вынесенным Инспекцией постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением. На основании статьи 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон от 22.05.2003 N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно абзацу 4 статьи 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Под неприменением контрольно-кассовых машин согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей КоАП РФ за неприменение контрольно-кассовых машин" следует понимать фактическое не использование контрольно-кассового аппарата.

Между тем, согласно пункту 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Факт вмененного Обществу правонарушения зафиксирован Инспекцией в акте проверки от 20.08.2009 N 007244 и протоколе осмотра от 20.08.2009 N 7244.

Согласно материалам дела Налоговым органом проверка оптовой базы-склада "Фрукты-овощи" в г. Спасск-Дальний проведена в присутствии кладовщика Общества Цвиркун Н.Н. В присутствии Цвиркун Н.Н. составлен и протокол осмотра помещения склада от 20.08.2009 N 7244.

Между тем Цвиркун Н.Н. законным представителем Общества в смысле части 2 статьи 25.4 КоАП РФ не является. Законный представитель Общества - генеральный директор С.А. Пукита при проведении проверки не присутствовал и не уполномочивал Н.Н. Цвиркун на представление интересов Общества.

Согласно пояснениям директора Пукиты С.А. в день проверки Общество осуществляло розничную торговлю овощами и фруктами с выносного лотка, на момент проверки заявитель на территории оптовой базы помещений на праве собственности или по договору аренды не имел. Договор аренды помещения находился только в стадии оформления и подписан 24.08.2009 уже после проверки. Факт принадлежности проверяемого помещения склада Обществу Инспекцией на момент проверки надлежаще не установлен.

Учитывая, доводы заявителя о том, что в день проверки Общество осуществляло розничную торговлю овощами и фруктами с выносного лотка, в данном случае с целью установления статуса осуществляемой Обществом торговли для целей применения ККТ, подлежал составлению протокол осмотра проверяемого помещения. Согласно пункту 1 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.

Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. (пункт 2 статьи 27.8 КоАП РФ). Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов. (пункт 4 статьи 27.8 КоАП РФ).

В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств. В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу. (пункты 3, 5 статьи 27.8 КоАП РФ).

В нарушение указанных положений закона протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов к акту проверки N 724 от 20.08.2009 составлен Инспекцией в присутствии Н.Н. Цвиркун, которая уполномоченным или законным представителем Общества не является, без участия полномочного представителя Общества и двух понятых.

В связи с этим указанный протокол осмотра составлен с нарушением статьи 27.8 КоАП РФ, что является существенным процессуальным нарушением. Соответственно не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств и результаты фотосъемки, проводимой в ходе проведения незаконного осмотра помещения, принадлежность которого заявителю Налоговым органом достоверно не доказана. Указанные нарушения лишают и акт проверки от 20.08.2009 N 007244 доказательственной силы, учитывая, что объяснение ИП Н.А. Федюниной, как покупателя в отношении которой Обществом совершено вмененное ему установленное Инспекцией при проверке правонарушение по статьей 14.5 КоАП РФ, допрошенной в качестве свидетеля, получено Инспекцией 20.08.2009 в 17 часов 00 минут, уже после окончания проверки 20.08.2009 в 16 часов 10 минут и составления акта проверки от 20.08.2009 N 007244.

Сама фактура от 20.08.2009 N 42, по которой от имени Общества кладовщиком производился отпуск товара со склада в момент проверки, не содержит печать юридического лица заявителя. (л.д. 22). Учитывая изложенное, коллегия приходит к выводу, что в нарушение части 4 статьи 210, части 1 статьи 65 АПК РФ Налоговым органом не доказан в установленном законом порядке факт совершения Обществом административного правонарушения по статье 14.5 КоАП РФ.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется, исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Установленные выше нарушения, допущенные Налоговым органом при производстве по делу об административном правонарушении относительно порядка проведения проверки, установления факта спорного правонарушения и формирования доказательственной базы являются существенными. В связи с этим коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что привлечение Общества в данном случае к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ произведено Налоговым органом незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

При этом ссылку суда в порядке части 3 статьи 69 АПК РФ на вступившее в законную силу решение Спасского городского суда Приморского края от 21.09.2009 по делу N 12-153-2009 коллегия находит неправомерной, поскольку правовая оценка судом общей юрисдикции в административном деле действий (бездействия) руководителя Общества не является в смысле части 3 статьи 69 АПК РФ обстоятельством, имеющим преюдициальное значение для арбитражного суда, рассматривающего настоящее. Все необходимые обстоятельства, имеющие значения для полного и всестороннего разрешения настоящего спора установлены судом из материалов данного дела.

Однако указанный вывод суда не повлиял на законность и обоснованность решения суда по существу спора. В связи с этим оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет. Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 15.10.2009 по делу N А51-15889/2009 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

О.Ю. Еремеева

Судьи

Н.В. Алферова Т.А. Солохина