Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2009 г. N 06АП-258/2009

13 ноября 2009 г.

г. Хабаровск

N 06АП-258/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 06 ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 ноября 2009 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И. В.

судей Малышевой Л.Г., Волковой М.О.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Грачевым В.А.

при участии в заседании:

от истца: ООО "Техстройсервис": Сайганов О.В. - представитель по доверенности от 12.05.2009;

от ответчика: ООО "Анфилада": Терентьева О.В. - директор на основании протокола от 01.03.2004

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - Общества с ограниченной ответственностью "Анфилада" на решение от 16 сентября 2008 года

по делу N А73-5587/2008-35 Арбитражного суда Хабаровского края,

принятого судьей Тищенко А.П.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Техстройсервис" к Обществу с ограниченной ответственностью "Анфилада"

о взыскании 1 918 603, 12 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Техстройсервис" (далее - ООО "Техстройсервис", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Анфилада" (далее - ООО "Анфилада", ответчик) о взыскании суммы предоплаты 472 430, 96 руб., пени за просрочку сдачи работ 545 632, 79 руб., штраф за просрочку сдачи работ 2 923,62 руб., стоимости экспертизы 28 594 руб. в связи с ненадлежащим исполнением договоров подряда N 029/07 от 11.09.2007, N 030/07 от 13.09.2007.

До рассмотрения спора по существу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил требования, в заседании суда просил взыскать по договору подряда N 029/07 от 11.09.2007 сумму долга в качестве оплаты за невыполненные работы 794 762, 19 руб., расходы на проведение экспертизы 28 594 руб., по договору подряда N 030/07 от 13.09.2007 взыскать сумму долга в качестве переплаты за невыполненные работы 314 542 руб., затраты на устранение недостатков выполненных работ 255 881, , 96 руб., пени за просрочку сдачи работ 326 391, 20 руб., штраф за просрочку сдачи работ 1 773, 86 руб., а также стоимость экспертизы 28 594 руб.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 16.09.2008 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взысканы основной долг 275 802 руб., пени 136 938, 37 руб., штраф 1 773, 86 руб. и государственная пошлина 4 557, 15 руб., в остальной части отказано.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Анфилада" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 16.09.2008 и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. В обоснование доводов жалобы ссылается на неполное выяснение обстоятельств дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам. Суд необоснованно зачел сумму в размере 400 000 руб. по договору N 029 от 11.09.2007. Платежный документ N 4 от 31.10.2007 составлен на основании счета-фактуры N 35, указанное платежное поручение следует отнести к договору N 030/07 от 13.09.2007. Истец преднамеренно не приобщил к материалам дела подписанный им акт о выполненных работах от 12.02.2008 на сумму 466 506, 60 руб., возражения о выполненных работах возникли у истца только после требования ответчика о погашении задолженности за работу. Ответчиком выполнялись иные виды работ, не предусмотренные договорами NN 029/07, 030/07 - устройство вент шахт на сумму 242 641 руб., утепление лоджий на сумму 89 176 руб., устройство мансарды на сумму 392 809 руб. (по данным экспертного заключения). Согласно актам выполненных работ от 25.11.2007, от 31.01.2008, от 12.02.2008 были проведены и другие работы - теплоизоляция вент шахт, изготовление и устройство зонтов на вент шахты, утепление балконов в количестве 48 шт. Вывод суда о том, что стороны не согласовали сметную стоимость работ, не соответствует действительности и представленным сметам. Работ за сентябрь-октябрь 2007 года было выполнено на сумму 1 565 500 руб. Начисление пени неправомерно. Стороны определили стоимость работ по сметному расчету, подписанному сторонами, на основании проектной документации, поэтому вывод суда о том, что стороны не определили стоимость работ их перечень и объем является необоснованным.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика, ссылаясь на дополнительные документы (локальные сметы, проектную документацию, акты о приемке выполненных работ от 12.10.2007, 12.02.2008), указал на неисследованость судом первой инстанции доказательств, подтверждающих выполнение дополнительных работ ООО "Анфилада", необходимость которых оговаривалась с заказчиком устно и без выполнения которых выполнение основных работ и сдача объекта была невозможна. Истец отказался подписать акт выполненных работ за март 2008, перечень которых был согласован в смете, стоимость работ определена также в коммерческом предложении, которое истец принял. Истец письменный отзыв на жалобу не представил, в заседании суда представитель истца просил оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения и пояснил, что ответчик не выполнил весь объем работ, а выполненный объем завысил и выполнил некачественно. Возражал против оплаты выполненных ответчиком дополнительных работ, в связи с не согласованием их с заказчиком и отсутствия необходимости выполнения дополнительных работ.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной, заслушав представителей сторон и изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции находит жалобу обоснованной по следующим основаниям.

Спор возник в связи с выполнением ООО "Анфилада" (подрядчик) работ на объекте "Пятиэтажный жилой дом с цокольным этажом и техническим этажом" по адресу: Еврейская автономная область, Смидовичский район, п. Приамурский, ул. Вокзальная, 36 в соответствии с договорами подряда N 029/07 от 11.09.2007 и N 030/07 от 13.09.2007, заключенными с ООО "Техстройсервис" (заказчик).

По договору подряда N 029/07 от 11.09.2007 ответчик обязался в срок с 11.09.2007 по 15.12.2007 выполнить работы по устройству строительной системы, кровли металлочерепицы, ограждение кровель перилами, огнезащиты деревянных конструкций, водостоков, монтажу вентилирующей фасадной системы с утеплителем (технического этажа - краспан, с 1 по 6 этажи - панель фасадная), устройства входных козырьков, а истец обязался принять работы по актам формы КС-2 и справок формы КС-3, оплатить работы в сумме 6 948 830, 66 руб. По договору подряда N 030/07 от 13.09.2007 ответчик обязался в срок с 12.09.2007 по 12.11.2007 выполнить работы по монтажу и установки изделий из ПВХ и алюминиевых конструкций, а истец обязался принять работы по актам формы КС-2 и справок формы КС-3, оплатить работы в сумме 3 547 730, 52 руб.

Платежными поручениями N 4 от 31.10.2007 на сумму 400 000 руб., N 40 от 27.11.2007 на сумму 400 000 руб., N 53 от 14.12.2007 на сумму 18 500 руб., N 54 от 24.12.2007 на сумму 1 000 000 руб., N 4 от 16.01.2008 на сумму 1 000 000 руб., N 16 от 14.02.2008 на сумму 558 000 руб., N 29 от 17.03.2008 на сумму 300 000 руб., всего на сумму 3 676 500 руб. ООО "Техстройсервис" (заказчик) оплатил ООО "Анфилада" (подрядчик) в счет работ по договорам подряда.

ООО "Анфилада" выполнило работы и предъявило их заказчику к приемке по актам формы КС-2 N 1 от 12.10.2007 на сумму 1 414 621 руб., N 01 от 10.12.2007 на сумму 1 326 710 руб., N 6 от 12.02.2008 на сумму 466 506 руб., N 1 от 31.01.2008 на сумму 1 543 548 руб., N 4 от 12.03.2008 на сумму 533 602 руб., от 31.04.2008 на сумму 904 820 руб., всего на 6 189 807 руб.

ООО "Техстройсервис" подписало акты формы КС-2 N 1 от 12.10.2007, N 01 от 10.12.2007, N 6 от 12.02.2008, N 1 от 31.01.2008 и к ним справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 01 от 10.12.2007 на сумму 1 326 710 руб., N 1 от 12.10.2007 на сумму 1 414 621 руб., N 1 от 31.01.2008 на сумму 1 543 548 руб., N 6 от 12.02.2008 на сумму 466 506 руб., всего на 4 751 385 руб. Без указания причин ООО "Техстройсервис" не подписало акты КС-2 N 4 от 12.03.2008, от 31.04.2008 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 4 от 12.03.2008 на сумму 533 602 руб., от 31.04.2008 на сумму 904 820 руб., всего на 1 438 422 руб.

ООО "Анфилада" оплатил ООО "Техстройсервис" по платежному поручению N 6 от 28.01.2008 - 62 620, 71 руб. на основании акта N 00000003 от 28.12.2007 за услуги генподряда (выписка из лицевого счета ООО "Анфилада" в ОАО "Далькомбанк").

В связи с неоплатой выполненных работ ООО "Анфилада" письмом от 21.04.2008 сообщило ООО "Техстройсервис" о необходимости исполнения обязательств по оплате работ, в свою очередь, ООО "Техстройсервис", считая, что объем работ завышен и выполнен не качественно прекратил оплату работ, на основании приказа N 18 от 08.04.2008 произвел контрольный обмер части выполненных работ, а именно по деревянным конструкциям стропильной системы. Акт обмера со стороны подрядчика не подписан.

Обмеров по иным видам работ указанным в актах формы КС-2 сторонами не производилось и ответчик не приглашался для из выполнения, с письмами с указанием конкретных недостатков выполненных подрядчиком работ ООО "Техстройсервис" не обращался, но после направления письма ответчика, ООО "Техстройсервис" самостоятельно на основании договоров оказания услуг N 44 от 21.04.2008, N 51 от 14.05.2008 с привлечением КГУ "Экпертно-аналитический центр" произвел экспертизу стоимости выполненных ответчиком работ на объекте.

Согласно экспертным заключениям эксперт составил локальные сметы на выполненные строительно-монтажные работы, провел фактические выполнение работ на объекте "Пятиэтажный жилой дом с цокольным этажом и техническим этажом" по адресу: Еврейская автономная область, Смидовичский район, п. Приамурский, ул. Вокзальная, 36, о чем составил заключения N N 54, 57.

В соответствии с заключением N 54 стоимость выполненных работ составила по устройству кровли из металлочерепицы - 453 184 руб., по устройству стропильной системы - 364 888 руб., по устройству мансарды - 392 809 руб., по устройству вентшахт - 242 641 руб., по утеплению лоджий - 89 176 руб., всего 1 542 698 руб.

В соответствии с заключением N 57 стоимость выполненных работ по монтажу пластиковых ограждающих конструкций оконных проемов (монтаж пластиковых окон) составила 2 059 270 руб., заказчику рекомендовано при расчетах за работы исключить их оплаты сумму затрат на исправление отступлений от проекта.

ООО "Техстройсервис" ссылаясь на произведенную им оплату ответчику за работы 3 676 500 руб., из которых 1 818 500 руб. по договору N 029/07 от 11.09.2007 и 1 858 000 руб. по договору N 029/07 от 13.09.2007, завышение ответчиком объемов по договору N 030/07 от 11.09.2007, фактическое исполнение которых составило сумму 843 737, 81 руб., наличие недостатков в работах по договору N 020/07 от 13.09.2007 на устранение которых необходимо 255 881, 96 руб., а также просрочку выполнения работ обратился в суд с настоящим иском.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу статей 702, 720, пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену, а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе - немедленно заявить об этом подрядчику. Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ (пункт 1 статьи 746 ГК РФ)

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ), что не лишает заказчика, подписавшего акт, представить возражения по объему и стоимости работ, что отражено в пункте 12 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда". Разрешая возникший спор и принимая решение об удовлетворении иска, суд первой инстанции посчитал, что стороны не согласовали способ определения цены, перечень и объем работ, в связи с чем, на основании пункта 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) определил стоимость работ на основании локальных смет, составленным экспертом по указанным в статье правилам. При этом, суд учитывал только работы принятые по актам формы КС-2 на сумму 1 543 548 руб. (по договору N 030/07 от 13.09.2007) и на сумму 1 326 710 руб. (по договору N 029/07 от 13.09.2007) и пришел к выводу, что по договору N 029/07 от 13.09.2007 фактически выполнено работ на сумму 1 542 698 руб., переплата составила 275 802 руб., по договору N 030/07 от 13.09.2007 переплата отсутствует.

Данные выводы суда являются ошибочными и не соответствуют фактическим обстоятельствам и нормам права исходя из следующего. Из материалов дела, подписанных истцом и ответчиком справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 следует, что ООО "Техстройсервис" без возражений принял работу ООО "Анфилада" по актам КС-2: N 1 от 12.10.2007 на сумму 1 414 621 руб., N 01 от 10.12.2007 на сумму 1 326 710 руб., N 6 от 12.02.2008 на сумму 466 506 руб., N 1 от 31.01.2008 на сумму 1 543 548 руб., всего на сумму 4 751 385 руб.

Согласно мотивировочной части обжалуемого решения и расчета истца, судом первой инстанции учтены работа по актам КС-2: N 01 от 10.12.2007 на сумму 1 326 710 руб. и N 1 от 31.01.2008 на сумму 1 543 548 руб., но в месте с тем, судом не учитывалась работа, которую выполнил ответчик и принял истец по актам КС-2: N 1 от 12.10.2007 на сумму 1 414 621 руб., N 6 от 12.02.2008 на сумму 466 506 руб., всего на 1 881 127 руб. подписанным истцом, а также по актам КС-2: N 4 от 12.03.2008 на сумму 533 602 руб., от 31.04.2008 на сумму 904 820 руб., всего на 1 438 422 руб., от подписи которых истец отказался без объяснения причин.

В решении суда выводов по этим работам не имеется. Между тем, исходя только из стоимости работ перечисленной в подписанных истцом актах на общую сумму 4 751 385 руб. и поступившей ответчику оплаты 3 676 500 руб., а также выводов суда первой инстанции о наличии переплаты истца по договору N 029/07 - 275 802 руб., следует, что именно истец имеет задолженность перед ответчиком, а не наоборот (4 751 385 руб. - 3 676 500 руб. - 275 802 руб.).

Суд первой инстанции на основании пояснений сторон согласился с доводами истца о разноске платежей на договор подряда N 029/07 от 11.09.2007 или договор подряда N 030/07 от 13.09.2007 в зависимости от указания в назначении платежа в платежных документах на конкретный счет-фактуру на договор N 030/07 от 13.09.2007, а без указания на основание платежа (за выполнение работ по договору подряда) - на договор N 029/07 от 11.09.2007.

По выводам суда истец оплатил по договору N 030/07 от 13.09.2007 - 1 858 000 руб., а по договору N 029/07 от 11.09.2007 - 1 818 500 руб. Между тем, в соответствии с назначением платежа оплата по счет-фактуре N 35 от 31.10.2007, указанного в платежном поручении N 4 от 31.10.2007 на сумму 400 000 руб., данный платеж следует отнести на договор N 030/07 от 13.09.2007. Суд первой инстанции в противоречии с выводами и пояснениями отнес данный платеж по договору N 029/07 от 11.09.2007.

Из изложенного следует, что истец оплатил по договору N 030/07 от 13.09.2007 - 2 258 000 руб. (1 858 000 руб. + 400 000 руб.), а по договору N 029/07 от 11.09.2007 - 1 418 500 руб. (1 818 500 руб. - 400 000 руб.).

Ответчик против данных обстоятельств возражений в суде не заявил.

Следовательно, правовых оснований для взыскания с ответчика суммы оплаты за не выполнение работы не имелось. В связи с чем, отсутствуют основания для дополнительной ответственности. Суд первой инстанции посчитал, что стороны не определили цену работ, их перечень и виды, поэтому для определения цены применил правила пункта 3 статьи 424 ГК РФ согласно которому в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

В соответствии со статьей 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса (пункт 1). Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком (пункта 3). Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4).

Из материалов дела усматривается, что стороны определили цену работ в договоре N 029/07 от 11.09.2007 в сумме 6 948 830, 66 руб. и по договору N 030/07 от 13.09.2007 в сумме 3 547 730, 52 руб., а также подписали локальные сметные расчеты в порядке пункта 2.1 договоров.

В дело представлены подписанные сторонами локальные сметы: на облицовку фасада сметной стоимостью 4 453 828, 61 руб., на устройство стропильной системы стоимостью 1 322 895, 13 руб., на устройство кровли стоимостью 1 172 116, 92 руб., работы по которым относятся к договору N 029/07 от 11.09.2007.

В соответствии с пояснениями и материалами, цена работ по монтажу и установке изделий из ПВХ и алюминиевых конструкций по договору N 030/07 от 13.09.2007 определена на основании коммерческого предложения ООО "Анфилада", подрядчиком составлены сметы на установку изделий из ПВХ на сумму 1 414 621 руб.

Как следует из подписанных истцом актов КС-2, а также не подписанных актов, поименованный в них перечень работ и цены соответствуют составленным сметам. При этом, ответчиком были также выполнены работы не предусмотренные договором но непосредственно связанные с ним, а именно: им выполнено устройство вентшахт на сумму 209 619 руб. (по смете к заключению эксперта 242 641 руб.), утепление лоджий на сумму 81 600 руб. (по смете к заключению эксперта 89 176 руб.), устройство мансарды по смете к заключению эксперта 392 809 руб. В суде стороны не заявляли возражений по стоимости дополнительных работ, истец так же не указал стоимость дополнительных работ, которые им не приняты. В месте с тем, с учетом стоимости принятых истцом без возражений работ по актам КС-2 на сумму 4 751 385 руб. и оплаты ответчику за работу в сумме 3 676 500 руб., задолженность перед истцом отсутствует.

Статьями 8, 9 АПК РФ закреплены принципы состязательности и равноправия сторон. При этом, на основании части 1 статьи 65, части 1 статьи 66 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений и представить соответствующие доказательства. Частями 2, 4 статьи 71 АПК РФ установлено, что арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Истец в обоснование своих доводов ссылается на экспертные заключения и составленные экспертом сметы в соответствии с которыми, стоимость работ, выполненная ответчиком по договору подряда N 029/07 от 11.09.2007 составила 1 542 698 руб., а по договору подряда N 030/07 от 13.09.2007 - 2 059 270 руб., а также на наличие недостатков на устранение которых необходимо 255 881, 96 руб.

Суд не может принять указанные заключения экспертов в качестве надлежащих доказательств по делу, поскольку они проведены односторонне, без соблюдения порядка, предусмотренного статьей 82 АПК РФ и вне рамок судебной экспертизы. Заключения не содержит сведений в соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 86 АПК РФ о предупреждении эксперта об уголовной ответственности. Экспертиза не содержит исследовательской части. Из текста следует, что экспертом производился контрольный обмер визуальным способом и инструментарным обмером конструкций, при этом, не указаны использованные при экспертизе материалы и инструменты.

При определении стоимости работ эксперт не указал применимую им методику и расценки и не учитывал составленные сторонами локальные сметы.

Акты контрольного обмера не представлены. Экспертиза проводилась односторонне без вызова подрядчика. Доказательств уведомления подрядчика о проводимом осмотре в деле не имеется.

Пунктом 1 статьи 748 ГК РФ предусмотрено, что заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

В соответствии с пунктом 4 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении. В данном случае истец не представил доказательств того, что он обнаружив недостатки работ, сообщил о них подрядчику, вызвал его для осмотра. Договорами не предусмотрено право заказчика устранять недостатки в порядке статьи 723 ГК РФ и соответственно требовать возмещения своих расходов на их устранение.

По этим, основаниям, не подлежат возмещению истцу его расходы в сумме 28 594 руб. на оплате экспертизы по гражданско-правовым договорам возмездного оказания услуг N 44 от 21.04.2008, N 51 от 14.05.2008.

Суд апелляционной инстанции принимал меры к проведению судебной экспертизы путем ее назначения, однако, материалы дела возвращены экспертным учреждением без исполнения в связи с не явкой сторон для осмотра, присутствие которых было признано экспертом обязательным.

С учетом изложенного, обжалуемый судебный акт подлежит отмене.

Судебные расходы по делу в силу статьи 110 АПК РФ относятся на истца.

Руководствуясь статьями 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 16.09.2008 по делу N А73-5587/2008-35 отменить, в иске отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Техстройсервис" в доход федерального бюджета госпошлину по иску 3 361, 82 руб. и в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Анфилада" расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе 1 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в двухмесячный срок.

Председательствующий

И.В.Иноземцев

Судьи

Л.Г.Малышева М.О.Волкова