Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2009 г. N 08АП-6908/2009

Город Омск

29 октября 2009 года

Дело N А70-6265/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме 29 октября 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Кливер Е.П., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: Моисеенко Н.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6908/2009) Управления государственных закупок Тюменской области

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 12.08.2009

по делу N А70-6265/2009 (судья Минеев О.А.),

по заявлению Управления государственных закупок Тюменской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области 3-е лицо:

открытое акционерное общество "Военно-страховая компания" г.Тюмень

о признании недействительным частично решения N 111-01 от 05.05.2009, предписания N 11-01 от 05.05.2009

об устранении нарушений законодательства в сфере размещения заказов

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: Аникин А.П. по доверенности N 013 от 30.06.2009;

от заинтересованного лица: представитель не явился;

от 3-го лица: представитель не явился;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 05.08.2009 по делу N А70-6265/2009 было отказано в удовлетворении заявленных требований Управления государственных закупок Тюменской области (далее по тексту Управление госзакупок, заявитель) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - УФАС, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконным решения N 111-01 от 05.05.2009 по делу N 111 о нарушении законодательства в сфере размещения заказов в части установления в форме N 2 и форме N 3 конкурсной документации требования к участнику размещения заказа о предоставлении в составе заявки сведений, подтверждающих квалификацию участника размещения заказа (количество исполненных контрактов), а также в подтверждение данных сведений обязанность участника приложить копии контрактов и акты приемки указанных услуг (форма N 3); о признании недействительным предписания N 111-02 по делу N 111 об устранении нарушений законодательства в сфере размещения заказов от 05.05.2009 полностью.

В обоснование решения суд указал, что из буквального толкования части 4 статьи 25 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" следует, что не допускается требовать от участников размещения заказа документы, подтверждающие квалификацию участника размещения заказа даже в случае указания в конкурсной документации на такой критерий оценки заявки как квалификация участников. В апелляционной жалобе Управление госзакупок указывает на то, что конкурсная документация в обязательном порядке должна содержать критерии оценки заявок, среди которых допускается использовать и такой критерий как качество работ, услуг, что и было заявлено в конкурсной документации; без подтверждения сведениями в заявке и соответствующими документами в составе заявки на участие в конкурсе заявления данного критерия теряет всякий практический смысл, поскольку отсутствует возможность его оценить; неисполнение данного пункта конкурсной заявки не влечет отказ участника в допуске к участию в конкурсе, т.е. не ограничивает конкуренцию среди участников.

Представитель Управления госзакупок в заседании суда доводы апелляционной жалобы поддержал, просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Управление ФАС по Тюменской области и ОАО "Военно-страховая компания", надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем, дело рассмотрено в соответствии со ст.123 АПК РФ в отсутствие заинтересованного лица и третьего лица по имеющимся в деле доказательствам.

В представленном отзыве антимонопольный орган указывает на то, что пункт "г" части 3 статьи 25 Закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" не входит в перечень требований к подаваемым в составе заявки документам; применение пункта 4 статьи 28 данного закона может учитываться не на стадии принятия заявок, а на стадии рассмотрения заявок по существу; конкурсная документация прямо содержала указание на то, что в случае несоответствия требованиям к содержанию, форме, оформлению и составу заявки, такие участники размещения заказа не допускаются к участию в конкурсе, следовательно сведения о квалификации участника являются дополнительным барьером, необоснованно ограничивающим доступ к участию в конкурсе. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя заявителя, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв установил, что Управлением государственных закупок Тюменской области как уполномоченным органом приказом N 326 от 20.04.2009 был объявлен открытый конкурс N КО-059/9, предметом которого является оказание услуг по добровольному медицинскому страхованию гражданских служащих, и утвержден состав конкурсной комиссии. Заказчиком является Региональная энергетическая комиссия Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа, Ямало-Ненецкого автономного округа. Конкурсная документация представляется с 21.04.2009 до 26.05.2009, вскрытие конвертов с заявками производится 26.05.2009 в 10.00.

21.04.2009 начальником Управления госзакупок была утверждена конкурсная документация N КО-059/9. В соответствии с пунктом 18 конкурсной документации были определены критерии оценки заявок на участие в конкурсе и их значения в численном выражении:

1. Цена контракта - удельный вес 80%;

2. Качество услуг: 2.1.Количество заключенных договоров с лечебно-профилактическими учреждениями - 5%;

2.2.Размер страховой суммы - 5%; 2.3.Срок предоставления полисов ДМС с момента заключения государственного контракта - 5%;

3. Квалификация участников конкурса: количество исполненных договоров по аналогичным услугам за последние 3 года - 5%. Согласно пункту 9 конкурсной документации, определяющего требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в конкурсе инструкцию по его заполнению, заявка на участие в конкурсе, представляется участниками размещения заказа по Форме N 2. Представление участником размещения заказа в составе тома заявки на участие в конкурсе, в том числе документов, подтверждающих квалификацию участника размещения заказа осуществляется по Форме N 3.

Форма N 2 конкурсной заявки, предусматривает строку "квалификация участников конкурса" с указанием количества исполненных договоров (контрактов) по аналогичным услугам за последние 3 года.

Форма N 3 "Сведения о квалификации участника размещения заказа" также предусматривает указание о количестве исполненных договоров (контрактов) по аналогичным услугам за последние 3 года.

Участник размещения заказа ОАО "Военно-страховая компания" обратилось в УФАС по Тюменской области с жалобой на действия заказчика, уполномоченного органа. По мнению ОАО "Военно-страховая компания", включение в конкурсную документацию такого критерия оценки заявок как квалификация участника конкурса, а также установление требования к участникам размещения заказа о предоставлении документов, подтверждающих квалификацию противоречит Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ N 94-ФЗ).

По результатам рассмотрения жалобы УФАС по Тюменской области вынесено решение N 111-01 от 05.05.2009 по делу N 111 о нарушении законодательства в сфере размещения заказов. В соответствии с решением указанная выше жалоба была признана частично обоснованной, а именно обоснованными признаны доводы в части включения в конкурсную документацию требования к участникам размещения заказа о предоставлении в составе заявки документов и сведений, подтверждающих квалификацию участника размещения заказа.

УФАС по Тюменской области посчитало, что в нарушение ч.4 ст.25 ФЗ N 94-ФЗ Форма N 2 и Форма N 3 конкурсной документации содержит требования к участнику размещения заказа о предоставлении в составе заявки сведений, подтверждающих квалификацию участника размещения заказа (количество исполненных договоров (контрактов) по аналогичным услугам за последние 3 года), а также устанавливает обязанность участника приложить копии контрактов и акты приемки оказанных услуг (Форма N 3). Указанным решением Управление государственных закупок Тюменской области было признано нарушившим ч. 4 ст. 25 ФЗ N 94-ФЗ.

На основании решения ответчиком было вынесено предписание N 111-02 от 05.05.2009 по делу N 111 об устранении нарушений законодательства в сфере размещения заказов, согласно которому Управление государственных закупок Тюменской области надлежит устранить допущенные нарушения ч.4 ст.25 ФЗ N 94-ФЗ путем внесения изменений в конкурсную документацию открытого конкурса N КО-059/9 в части исключения из Формы N 2 и Формы N 3 обязательных требований к участнику размещения заказа о предоставлении в составе заявки сведений и документов, подтверждающих квалификацию участника размещения заказа и продления срока подачи конкурсных заявок.

Заявитель не согласившись с решением N 111-01 от 05.05.2009 в указанной выше части, с предписанием N111-02 от 05.05.2009 обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлении о признании ненормативных актов в названной части недействительными. Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказано. Означенное решение обжалуется заявителем в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению, а решение по делу подлежащим отмене исходя из следующего.

Согласно ст.20 ФЗ N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под конкурсом понимаются торги, победителем которых признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения государственного или муниципального контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер. Конкурс может быть открытым или закрытым.

Извещение о проведении открытого конкурса опубликовывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией в официальном печатном издании и размещается на официальном сайте не менее чем за тридцать дней до дня вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе (ст.21 ч.1 ФЗ N 94-ФЗ).

В соответствии со ст.22 ФЗ N 94-ФЗ конкурсная документация разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Конкурсная документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

При этом перечень требований, которые не допускается включать в конкурсную документацию перечислены в части 2-3 данной статьи, среди которых не имеется указание на недопустимость включения в конкурную документацию требования о квалификации участников и приложения соответствующих подтверждающих документов. Напротив, ч.4 данной статьи указывает, что конкурсная документация должна содержать, в частности, в соответствии с ч.2-4 ст.25 закона требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в конкурсе, а также критерии оценки заявок на участие в конкурсе, устанавливаемые в соответствии с ч.4 ст. 28 настоящего закона.

Как было сказано выше, требования к содержанию заявки на участие в конкурсе указаны в ст.25 ФЗ N 94-ФЗ часть 3 которой указывает, что заявка на участие в конкурсе должна содержать: 1) сведения и документы об участнике размещения заказа, подавшем такую заявку:

а) фирменное наименование (наименование), сведения об организационно-правовой форме, о месте нахождения, почтовый адрес (для юридического лица), фамилия, имя, отчество, паспортные данные, сведения о месте жительства (для физического лица), номер контактного телефона; б) полученную не ранее чем за шесть месяцев до дня размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого конкурса выписку из единого государственного реестра юридических лиц или единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей;

в) документ, подтверждающий полномочия лица на осуществление действий от имени участника размещения заказа; г) документы, подтверждающие квалификацию участника размещения заказа, в случае проведения конкурса на выполнение работ, оказание услуг, если в конкурсной документации указан такой критерий оценки заявок на участие в конкурсе, как квалификация участника размещения заказа;

2) предложение о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг и иные предложения об условиях исполнения; 3) документы или копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в конкурсе.

Таким образом, из приведенных выше норм права (ст.22 ч.4 и ст.25 ч.3 п.1 пп. "г" ФЗ N 94-ФЗ) прямо следует, что и конкурсная документация и заявка на участие в конкурсе должны содержать в разделе "Сведения и документы об участнике размещения заказа, подавшем такую заявку" соответствующую информацию о квалификации участника и документы, подтверждающие квалификацию участника размещения заказа, в случае проведения конкурса на выполнение работ, оказание услуг, если в конкурсной документации указан такой критерий оценки заявок на участие в конкурсе, как квалификация участника размещения заказа.

Из материалов дела следует, что в конкурсной документации N КО-059/9 по лоту N1 "Оказание услуг по добровольному медицинскому страхованию гражданских служащих" указан такой критерий оценки заявок на участие в конкурсе, как квалификация участника размещения заказа. В такой ситуации уполномоченный на проведение конкурса орган обоснованно потребовал указание в заявке (Форма N2 - приложение к конкурсной документации) указание на наличие данного условия участвующими лицами и перечисление документов, подтверждающих его наличие с их приложением в Форме N3.

Все заявленные в конкурсной документации требования дословно перенесены из содержания ст.25 ФЗ N 94-ФЗ, все разработанные формы вытекают из исполнения содержания данных статей. Как следует из текста решения антимонопольного органа, УФАС по Тюменской области согласившись с тем, что критерий квалификации участника размещения заказа верно указан в тексте конкурсной документации посчитало, что в нарушение ч.4 ст.25 ФЗ N 94-ФЗ Форма N 2 и Форма N 3 конкурсной документации содержит требования к участнику размещения заказа о предоставлении в составе заявки сведений, подтверждающих квалификацию участника размещения заказа (количество исполненных договоров (контрактов) по аналогичным услугам за последние 3 года), а также устанавливает обязанность участника приложить копии контрактов и акты приемки оказанных услуг (Форма N 3).

Действительно, ч.4 ст.25 ФЗ N 94-ФЗ4 указывает, что требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных подпунктами "а" - "в", "д" и "е" пункта 1, пунктами 2 и 3 части 3 настоящей статьи документов и сведений, не допускается. Не допускается требовать от участника размещения заказа предоставление оригиналов документов.

Однако, по мнению суда апелляционной инстанции толкование данного пункта, данное антимонопольным органом и судом 1 инстанции, не соответствует системному толкованию норм данного закона в целом.

Часть 3 ст.25 ФЗ N 94-ФЗ прямо указывает на необходимость указания в заявке всех сведений о условиях конкурса и приложение подтверждающих документов. Часть 4 ст. 22 закона имеет отсылочную норму на ч.2-4 ст.25. Следовательно, и конкурсная документация, критерии которой содержатся в ст.22 и сама заявка, приведенная в Форме N 2 по конкретному конкурсу не может не содержать данной информации с приложением документов, перечень которых сводится в Форме N 3 по конкретному конкурсу.

Не указание в заявке на наличие одного из условий конкурса с приложением соответствующих доказательств сделало бы невозможным подведение итогов по всем заявленным критерием. Ведь как следует из содержания ст.28 ФЗ N 94-ФЗ для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия должна оценивать и сопоставлять такие заявки по цене контракта и иным критериям, указанным в конкурсной документации. При этом критериями оценки заявок на участие в конкурсе помимо цены контракта могут быть функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики.

При этом специально указано, что конкурсная комиссия при оценке и сопоставлении заявок на участие в конкурсе в соответствии с критерием, предусмотренным пунктом 1.1 части 4 настоящей статьи, вправе оценивать деловую репутацию участника конкурса, наличие у участника конкурса опыта выполнения работ, оказания услуг, наличие у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых ресурсов и иные показатели, необходимые для выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, в том числе квалификацию работников участника конкурса, в случае, если это установлено содержащимся в конкурсной документации порядком оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

Отсутствие требования об указании в заявки дополнительного критерия о квалификации участника и подтверждающих данное обстоятельство документов привело бы, вопреки мнению УФАС, изложенному в отзыве на апелляционную жалобу, к нарушению прав участников конкурса, которые не имели бы возможности реализовать данный критерий, получив дополнительный удельный вес оценки в 5%. Оценить в порядке ст.28 п.4 ФЗ N 94-ФЗ, предоставив 5% удельного веса оценки, можно лишь представленные документы, а не те, которые не были представлены по причине их не истребования.

По мнению суда апелляционной инстанции, ч.4 ст.25 ФЗ N 94-ФЗ об отсутствии права требования у участников документов, подтверждающих квалификацию участника размещения заказа, в случае проведения конкурса на выполнение работ, оказание услуг, если в конкурсной документации указан такой критерий оценки заявок на участие в конкурсе, как квалификация участника размещения заказа, может быть истолкована исключительно в совокупности со ст.12 ФЗ N 94-ФЗ.

Указанная норма предусматривает, что при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе, в частности, в случае не предоставления документов, определенных ч.3 ст.25 настоящего Федерального закона (за исключением документов, предусмотренных подпунктом "г" п.1 ч. 3, ч. 3.1 ст. 25 настоящего Федерального закона) либо наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа или о товарах, о работах, об услугах, о произведении литературы или искусства, об исполнении, о национальном фильме, соответственно на поставку, выполнение, оказание, создание которых либо финансирование проката или показа которого размещается заказ. Отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме указанных в части 1 настоящей статьи случаев, не допускается (ч.2 ст.12 ФЗ N 94-ФЗ).

Таким образом, толкование ст.25 ч.4 ФЗ N 94-ФЗ в системной связи со ст.12 этого закона предполагает, что указание в конкурсной документации на квалификацию участников конкурса с требованием приложить документы, подтверждающие такую квалификацию, для участников конкурса является не обязательным. Исполнение данного требование зависит исключительно от волеизъявления самих участников. При этом отсутствуют такие негативные последствия как отказ в допуске к участию конкурса. Единственное, чем рискует участник, не пожелавший исполнить требование конкурсной документации в данной части, это потеря 5% удельного веса при оценки заявки.

Довод антимонопольного органа, изложенный им в отзыве на апелляционную жалобу, о том, что конкурсная документация прямо содержала указание на то, что в случае несоответствия требованиям к содержанию, форме, оформлению и составу заявки, такие участники размещения заказа не допускаются к участию в конкурсе, следовательно сведения о квалификации участника являются дополнительным барьером, необоснованно ограничивающим доступ к участию в конкурсе, судом апелляционной инстанции не принимается.

Это утверждение является полностью обоснованным и соответствующим требованиям приведенных выше статей. Однако, ни в оспариваемом решении, ни в оспариваемом предписание не было указания на то, что Управление государственных закупок необоснованно включило в конкурсную документацию указание на то, что "в случае несоответствия требованиям к содержанию, форме, оформлению и составу заявки, такие участники размещения заказа не допускаются к участию в конкурсе" без пояснения, что это требование не распространяется на документы, предусмотренные в ч.3 п.1 пп. "г" ст.25 ФЗ N 94-ФЗ. При условии, что подобных нарушений в оформлении конкурсной документации оспариваемыми ненормативными актами высказано не было, суд, оценивая законность данных ненормативных актов, не имеет возможности указать на данные нарушения, поскольку это не охватывается предметом и основаниями заявленного требования.

В связи с отклонением судом апелляционной инстанции доводов апелляционной жалобы, расходы по оплате госпошлине за ее подачу в порядке ст.110 АПК РФ должны быть отнесены на проигравшую сторону. Однако, поскольку государственная пошлина в бюджет фактически не уплачивалась ни при подаче заявления, ни при подаче апелляционной жалобы, судебные расходы не подлежат распределению. На основании изложенного и руководствуясь статьи 269 пунктом 2, статьей 270 пунктом 2 подпунктом 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Управления государственных закупок Тюменской области удовлетворить. Решение Арбитражного суда Тюменской области от 12.08.2009 по делу N А70-6265/2009 отменить.

Принять по делу новый судебный акт. Удовлетворить заявление Управления государственных закупок Тюменской области. Признать незаконными решение N 111-01 от 05.05.2009 Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области по делу N 111 о нарушении законодательства в сфере размещения заказов в части установления в форме N 2 и форме N 3 конкурсной документации требования к участнику размещения заказа о предоставлении в составе заявки сведений, подтверждающих квалификацию участника размещения заказа (количество исполненных контрактов), а также в подтверждение данных сведений обязанность участника приложить копии контрактов и акты приемки указанных услуг (форма N 3) и предписание N 111-02 по делу N 111 Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области об устранении нарушений законодательства в сфере размещения заказов от 05.05.2009 полностью как несоответствующие ст.ст.12, 22, 25, 28 Федерального закона Российской Федерации N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Постановление вступает в законную силу со дня принятия, может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Е.П. Кливер О.А. Сидоренко