Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2009 г. N 08АП-3327/2009

город Омск

N 08АП-3327/2009

29 октября 2009 года

Дело N А70-5535/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме 29 октября 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Рыжикова О.Ю., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобе (регистрационный номер 08АП-3327/2009) общества с ограниченной ответственностью "Технологическая компания "Сибэкс"

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 09.04.2009

по делу N А70-5535/2008 (судья Безикова О.А.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Технологическая компания "Сибэкс"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени N 2

об оспаривании в части решения N 12-19/27 от 28.05.2008,

при участии в судебном заседании представителей: от общества с ограниченной ответственностью "Технологическая компания "Сибэкс" - Цибулин Г.И. (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации); Слепова Т.Г. по доверенности от 12.10.2009 сроком действия на 1 год (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

от Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени N 2 - Езов А.А. по доверенности N 3 от 31.12.2008, действительной до 31.12.2009 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения);

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Технологическая компания "Сибэкс" (далее - ООО "ТК "Сибэкс", общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 2 (далее - ИФНС России по г.Тюмени N 2, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 18.05.2008 N 12-19/27 в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль в размере 991 319 руб. 48 коп., налога на добавленную стоимость в размере 1 098 568 руб. 23 коп., доначисления налога на прибыль в размере 4 956 597 руб. 37 коп., налога на добавленную стоимость в размере 5 492 841 руб. 17 коп., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 711 676 руб., налога на добавленную стоимость в размере 1 117 596 руб. 52 коп.

Решением от 18.12.2008 Арбитражного суда Тюменской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25.02.2009 решение суда первой инстанции отменено в части налога на прибыль, соответствующих сумм пени, штрафа. В указанной части дело направлено на новое рассмотрение.

По результатам нового рассмотрения Арбитражным судом Тюменской области принято решение об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика.

ООО "ТК "Сибэкс" с решением суда первой инстанции не согласилось и обжаловало его в порядке апелляционного производства.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции, установил следующие обстоятельства.

ИФНС России по г. Тюмени N 2 проведена выездная налоговая проверка общества за период с 01.01.2004 по 01.07.2007, в том числе по вопросу, связанному с исчислением и уплатой налога на прибыль.

В ходе проверки налоговый орган установил, что общество в состав расходов за 2006 год включило затраты на приобретение работ и услуг производственного характера, выполненных сторонними: ООО "Интерпромгарант", ООО "Сибтрансстрой" и ООО "Спецпромстройэлектромонтаж". Расходы по операциям с указанными контрагентами проверяющими не приняты, поскольку в ходе проверки было установлено, что: по месту регистрации предприятия не находятся, их местонахождение не установлено; контрагенты зарегистрированы по утерянным документам; первичные учетные документы подписаны неустановленными лицами; лица, указанные в документах как руководители, отрицают заключение договоров с налогоплательщиком; проведенной почерковедческой экспертизой установлено, что подписи в счетах-фактурах, договорах и других первичных документах, вероятно, выполнены от имени руководителей другими лицами.

По результатам проверки установлено неправомерное завышение расходов на сумму 20 652 489 руб. 04 коп., что, по мнению налогового органа, привело неуплате налога на прибыль за 2006 год в сумме 4 956 597 руб. 37 коп.

Указанные обстоятельства отражены в вынесенном решении от 28.05.2008 N 12-19/27 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения. Всего, в части налога на прибыль обществу предложено уплатить выявленную недоимку в размере 4 956 597 руб. 37 коп., пени в размере 711 676 руб., а также штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 991 319 руб. 48 коп.

ООО "ТК "Сибэкс" решение налогового органа оспорило в судебном порядке.

В ходе повторного рассмотрения настоящего арбитражного дела, суд первой инстанции пришел к выводу, что представленные налогоплательщиком документы не отвечают требованиям достоверности и непротиворечивости, а хозяйственные операции являются не реальными.

Свои выводы суд первой инстанции обосновал установленными в ходе проверки обстоятельствами, а также показаниями свидетеля Антропова Д.В. (учредителя ООО "Спецпромстройэлектромонтаж"), которые были получены непосредственно в судебном заседании, и показаниями Гребенщиковой И.А. (учредитель ООО "Сибтрансстрой"), которые были получены Арбитражным судом Омской области в рамках исполнения поручения.

ООО "ТК "Сибэкс" в свой апелляционной жалобе и дополнениях к ней просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указывает, что спорные хозяйственные операции являются реальными, договоры заключены с существующими контрагентами, обязательства по договорам являются выполненными, первичные учетные документы составлены надлежащим образом, соответствуют предъявляемым требованиям; факт выполнения работ и получение товара от ООО "Интерпромгарант", ООО "Сибтрансстрой" и ООО "Спецпромстройэлектромонтаж" не оспаривается налоговым органом, а выводы о получении обществом необоснованной налоговой выгоды не могут быть приняты, так как такие выводы основаны на ненадлежащих и недопустимых доказательствах.

ИФНС России по г. Тюмени N 2 в своем отзыве просит судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Считает, что собранными в ходе проверки доказательствами подтверждается обоснованность выводов налогового органа и правомерность доначисления спорных сумм налога на прибыль, пени и штрафа по нему. Совокупность представленных доказательств (по контрагентам: отсутствие документов, подтверждающих взаимоотношение с заявителем, показания руководителей организации, результаты почерковедческой экспертизы) свидетельствуют о том, что ООО "ТК "Сибэкс" не проявило надлежащей осмотрительности при заключении договора поставки и договоров субподряда.

В заседании суда апелляционной инстанции представителем налогоплательщика был заявлен ряд ходатайств:

1) Ходатайство о приобщении к материалам дела доказательств, а именно: товарной накладной от 06 февраля 2007 года N 10-0000847; товарной накладной от 24 февраля 2007 года N 04-0000493; оварной накладной от 24 февраля 2007 года N 10-0001371; акта сверки на 31 декабря 2008 года между ООО "Сибтрансстрой" и 000 "Торговый дом - Левша"; выписки по долгам контрагента ООО "Сибтрансстрой" с 31 января 2006 г. по 31 декабря 2006 г. перед ООО "Торговый дом - Левша".

2) Ходатайство о приобщении к материалам дела доказательств, а именно: объяснения Сырых В.М.; объяснения Золотухина С.В.; объяснения Шварценберга А.Г.; объяснения Бажину М.Ю.; объяснения Ситникова А.Г.; письма Управления капитального ремонт ООО "РН-Юганскнефтегаз" от 24 апреля 2009 года, исх. N 33/03-678.

3) Ходатайство о приобщении к материалам дела доказательств, а именно: штатного расписания ООО "ТК "Сибэкс" за 2006-2007 годы.

4) Ходатайство о допросе свидетелей, а именно: Томиловой Елены Валерьевны; Цибулина Григория Игоревича; Стельмаха Василия Ивановича. 5) Ходатайство о запросе в УГИБДД ГУВД по Пермскому краю сведений о совершенных регистрационных действиях в отношении автомобиля "Скания 143", государственный номер С 005 КМ 59, а также сведения о его собственниках и владельцах.

6) Ходатайство о приобщении письма ООО РН-Юганснефтегаза от 24.04.2009 N 33/03-678.

По заявленным ходатайствам суд определил:

в удовлетворении ходатайства о допросе свидетелей отказать, поскольку лица, которые указаны в качестве подлежащих допросу (директор, главный бухгалтер), находятся на руководящих должностях и при наличии соответствующей доверенности могли явиться в суд и высказать свою позицию относительно обстоятельств настоящего дела. Кроме того, из материалов дела следует, что, в том числе директор неоднократно участвовал в судебных заседаниях. При этом, суд апелляционной инстанции также учитывает, что позиция общества подробно была изложена в апелляционной жалобе; удовлетворить ходатайства о направлении запроса в УГИБДД ГУВД по Пермскому краю и о приобщении к материалам дела доказательств, приобщить к материалам дела представленные доказательства, так как ответ из органов, осуществляющих регистрацию транспортных средств, может иметь значение для дела и подтвердить (опровергнуть) доводы налогового органа об отражении в представленных на проверку товарно-транспортных накладных недостоверных сведений о транспортном средстве, при помощи которого осуществлялась поставка товара от "проблемного" контрагента, а приобщаемые документы были получены обществом после вынесения решения судом первой инстанции.

Рассмотрение настоящего дела неоднократно откладывалось в связи с неполучением ответа на запрос в УГИБДД ГУВД по Пермскому краю, удовлетворением ходатайства об отложении дела в связи с невозможностью явки представителя, а также в связи с направлением в УГИБДД ГУВД по Пермскому краю повторного запроса с уточненными сведениями об автомобиле, на котором предположительно осуществлялась поставка товара в адрес сообщества.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает его подлежащим отмене, апелляционную жалобу - удовлетворению.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, при этом прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При этом первичные документы (договоры, накладные, счета-фактуры и др.), отражающие произведенные расходы, должны содержать достоверную информацию. Требование о достоверности первичных учетных документов содержится и в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Таким образом, упомянутые нормы НК РФ предусматривают учет в составе расходов затрат по реальным хозяйственным операциям с реальными товарами (работами, услугами), подтвержденных первичными документами, составленными надлежащим образом и соответствующими фактическим обстоятельствам дела. Иными словами, расходы организации могут быть приняты к учету и должны быть подтверждены налоговым органом в качестве обоснованных, если: представлены все подтверждающие документы, такие документы содержат все необходимые реквизиты, подписаны уполномоченными лицами, в документах нет противоречий и из данных документов достоверно следует факт осуществления конкретных операций. Обязанность по доказыванию правомерности включения затрат в состав расходов по налогу на прибыль и применения вычетов по налогу на добавленную стоимость законодателем возложена на налогоплательщика.

Однако это не освобождает налоговые органы от обязанности по доказыванию как наличия недостоверных сведений в представленных налогоплательщиком первичных документах, отсутствия реальности хозяйственных операций, на основании которых налогоплательщик претендует на налоговую льготу, так и направленности действий налогоплательщика на необоснованное получение налоговой выгоды при осуществлении соответствующих хозяйственных операций.

Доказательствами, на основании которых налогоплательщик может подтвердить обоснованность включения затрат в состав расходов по налогу на прибыль, являются первичные бухгалтерские (учетные) документы. Данные документы должны отображать условия хозяйственной операции, ее участников, предмет, стоимость, содержать подписи сторон - участников, и т.д.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что на проверку налоговому органу представлены документы, обосновывающие факт осуществления спорных хозяйственных операций, а именно: договоры, счета-фактуры, товарно-транспортные накладные, акты сдачи-приемки выполненных работ, товарные накладные, акты сверки взаимных расчетов, справки о стоимости выполненных работ, акты переработки материалов заказчика, накладные на отпуск материалов на сторону.

Суд апелляционной инстанции, оценив данные документы на предмет подтверждения ими заявленной налогоплательщиком налоговой выгоды, считает их соответствующими требованиям относимости, допустимости, достоверности и достаточности для заключения вывода о правомерном отнесении обществом в состав расходов затрат на приобретение товаров и затрат на оплату субподрядных работ. А именно, из данных документов видны: участники хозяйственных отношений, предмет сделок, его объем, характеристики, свойства, количество, стоимость работ (товара), момент исполнения сторонами своих обязательств, факт уплаты этих товаров и работ.

Так материалами дела установлено, что:

между обществом и ООО "Сибтрансстрой" в лице директора Гребенщиковой И.А., заключен договор субподряда N 35/06 от 09.02.2006 (т.3 л.д. 87), в соответствии с которым ООО "Сибтрансстрой" обязуется в установленный договором срок выполнить отделочные работы на объекте "Административно-бытовой корпус (Административное здание УКСа ОАО "Юганскнефтегаз"); между обществом и ООО "Сибтранстрой" в лице директора Гребенщиковой И.А., заключен договор поставки N 34/06 от 09.02.2006 (т. 5 л.д. 121), в соответствии с которым ООО "Сибтрансстрой" обязуется передать в товар;

между обществом и ООО "Интерпромгарант" в лице директора Емельяновой Г.Н., заключен договор субподряда N 43-06 от 01.11.2006 (т.5 л.д.36), в соответствии с которым ООО "Интерпромгарант" взяло на себя обязательство по выполнению работ: "Сборка и установка архивных стеллажей на объекте "Реконструкция здания лабораторно-диспетчерского корпуса под ведомственный архив" в г. Нетеюганск; между обществом и ООО "Интерпромгарант" в лице директора Емельяновой Г.Н., заключен договор купли-продажи N 3-06 от 25.08.2006 (т. 5 л.д. 38), в соответствии с которым ООО "Интерпромгарант" обязуется передать в собственность заявителю товар, а ООО "Технологическая компания "Сибэкс" обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную договором денежную сумму (цену);

между обществом и ООО "Спецпромстройэлектромонтаж", в лице Антропова Д.В., заключен договор субподряда N 37/06 от 10.02.2006 (т. 1 л.д. 101), дополнительное соглашении N 1 от 01.06.2006 к договору N 37/06 от 10.02.2006 (т. 1 л.д. 104), дополнительное соглашении N 2 от 21.07.2006 к договору N 37/06 от 10.02.2006 (т. 1 л.д. 105), в соответствии с которыми, ООО "Спецпромстройэлектромонтаж" обязуется в установленный договором срок выполнить отделочные работы на объекте "Реконструкция здания лабораторно-диспетчерского корпуса под ведомственный архив", а заявитель обязуется создать необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную настоящим договором цену.

Факт выполнения работ и поставки товаров, обусловленных перечисленными договорами, подтвержден материалами дела и налоговым органом не оспаривается, на что указано в постановлении суда кассационной инстанции.

В качестве основания для отказа в принятии спорных расходов, проверяющие указали на подписание первичных документов неуполномоченными лицами.

Так из объяснений Антропова Д.В., являющегося учредителем ООО "Спецпромстройэлектромонтаж" (л. 9 т. 7), следует, что: он фактически не имеет какого-либо отношения к созданию и организации деятельности предприятия; им за вознаграждение был передан паспорт своему знакомому; им были пописаны уставные и учредительные документы, документы в коммерческом банке и документы у нотариуса, в том числе доверенность на право управления и ведения деятельности предприятия ООО "Спецпромстройэлектромонтаж".

Из протокола допроса Емельяновой Г.Б., учредителя ООО "Интерпромгарант" (л. 11 т.7) следует, что она не является учредителем или руководителем данного юридического лица; в 2006 году был украден паспорт, который в последующем был возвращен через третьих лиц.

Из объяснения Гребенщиковой И.А., на которую зарегистрировано ООО "Интерпромгарант" (л. 19. т.7), также следует, что она не имеет отношение к финансово-хозяйственной деятельности данного юридического лица и, что ею в 2005 году был потерян паспорт.

Клыков А.Н. - арбитражный управляющий ООО "Интерпромгарант" пояснил, что данная организация по месту регистрации не находится и ему не удалось найти руководителя и главного бухгалтера.

Помимо данных пояснений, в ходе рассмотрения настоящего арбитражного дела в суде первой инстанции в качестве свидетеля был заслушан Антропов Дмитрий Владимирович. Согласно показаниям свидетеля, свой паспорт он передавал однокурснику для переоформления фирмы. У нотариуса подписывал документы, какие не помнит. Договоры от имени ООО "Спецпромстройэлектромонтаж" с ООО "Технологическая компания "Сибэкс" не заключал. Акты о приемки выполненных работ, справки о стоимости работ, счета-фактуры от имени ООО "Спецпромстройэлектромонтаж" не подписывал (т. 7 л.д. 129-130).

Также по поручению суда, Арбитражным судом Омской области был опрошен свидетель Гребенщикова Ирина Анатольевна. Согласно показаниям свидетеля, учредителем либо директором каких-либо обществ с ограниченной ответственностью она не являлась и не является. Договоры с ООО "Технологическая компания "Сибэкс", счета-фактуры, выставленные в адрес ООО "Технологическая компания "Сибэкс", акты сверок между ООО "Сибтрансстрой" и ООО "Технологическая компания "Сибэкс" не подписывала (т.8 л.д. 105).

Судом первой инстанции данные обстоятельства признаны подтверждающими выводы налогового органа о подписании документов неуполномоченными лицами.

Апелляционный суд придерживается иной позиции.

Как следует из перечисленных обстоятельств, указанные выводы основаны на показаниях свидетелей.

Между тем, одних только показаний не достаточно для подтверждения факта о подписании документов неуполномоченными лицами. Вне зависимости от того, кем получены вышеуказанные сведения (сотрудником милиции, специалистом налогового органа либо арбитражным судом), а также вне зависимости от процессуальной формы закрепления таких сведений (объяснение либо протокол допроса), они могут быть искажены допрашиваемым лицом. Данное лицо может быть заинтересованно в даче именно таких показаний, при которых с него будут сняты подозрения в недобросовестности, например, когда это лицо реально является (являлось) учредителем (руководителем) и способствовало неисполнению налоговых обязательств предприятия, в связи с чем, с целю избежания ответственности, указывает на свою непричастность к хозяйственной деятельности "проблемного" юридического лица.

Кроме того, в соответствии с положениями статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Согласно пункту 1 статьи 95 НК РФ в необходимых случаях, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле, для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Право налоговых органов привлекать для проведения налогового контроля экспертов закреплено подпунктом 11 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Апелляционная инстанция полагает, что для выяснения принадлежности подписи в учетных документах конкретному лицу, налоговый орган должен был назначить графологическую (почерковедческую) экспертизу.

Между тем, материалы дела не содержат документов свидетельствующих о наличии экспертного заключения, которым мог быть достоверно установлен факт, подтверждающий вывод налогового органа о подписании неуполномоченным лицом первичных учетных документов, исходящих от ООО "Интерпромгарант", ООО "Сибтрансстрой" и ООО "Спецпромстройэлектромонтаж".

В материалы дела представлены справки эксперта (справка N 1219 от 12.04.2008 и справка N С-1206 от 23.04.2008), в которых отражены результаты исследования принадлежности подписей Антропова Д.В. и Гребенщиковой И.А. (л 33-40 т. 7).

Данные справки не являются заключением эксперта и не могут быть приняты в качестве доказательства, в том числе по тому основанию, что эксперт не предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (статья 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации").

Кроме того, выводы экспертов, изложенные в справках N 1219 от 12.04.2008 и N С-1206 от 23.04.2008 являются неконкретными, поскольку не отвечают на поставленные вопросы в категоричной форме. А именно, эксперты указывают, что исследуемые подписи "вероятно" выполнены не Антроповым Д.В. и Гребенщиковой И.А.

При этом, исследование подписи Емельяновой И.А. не назначалось и не проводилось.

Также следует указать, что, при направлении дела на новое рассмотрение, суд кассационной исходил из неполного исследования судом первой инстанции всех обстоятельств дела.

Так, суд кассационной инстанции указал на отсутствие оценки суда первой инстанции того обстоятельства, что:

- Антропов Д.В. у нотариуса подписал доверенность на право управления и ведения деятельностью ООО "Спецпромстройэлектромонтаж"; - в отношении ООО "Интерпромгарант" с 23.01.2008 введена процедура наблюдения. Как пояснил временный управляющий с руководством общества он не знаком и финансово-бухгалтерских документов не имеет, в связи с чем нельзя признать сделки и документы, заключенные от имени ООО "Интерпромгарант", недействительными (л.д.2-7 т.7);

- Емельянова Г.Б. не была опрошена в порядке судебного поручения Арбитражным судом Свердловской области (л.д. 134-137 т. 7).

При новом рассмотрении дела судом первой инстанции данные недостатки не были устранены.

Между тем, данные недостатки свидетельствуют о недоказанности налоговым органом положенных в основу спорного решения выводов: выдача учредителем юридического лица доверенности на право ведения дел и подписания первичных документов, свидетельствует о том, что такие документы могли быть подписаны уполномоченным лицом; ответ временного управляющего не свидетельствует об отсутствии реальных взаимоотношений до введения в отношении юридического лица процедуры банкротства. При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает недоказанным доводы налогового органа о подписании первичных документов, исходящих от контрагентов общества, неуполномоченными лицами.

Налоговый орган одним из оснований для вынесения спорного решения в рассматриваемой части указал на представление в ходе проверки товарно-транспортных накладных, в соответствии с которыми обществу поставлялся товар от ООО "Интерпромгарант". В данных документах содержатся недостоверные сведения о транспортном средстве - в товарно-транспортных накладных указан автомобиль Скания 143 государственный номер О 005 КМ 59, водитель Прокопенко И.В. В материалы дела по запросу суда ОРЧ по налоговым преступлениям по г.Тюмени представило объяснения Нищеты Сергея Андреевича от 20.06.2007 (т. 8 л.д. 75-76). Согласно объяснениям Нищеты С.А. (заместитель генерального директора ПО КЭС филиала ОАО Урал-Пермэнерго) государственный номер О 005 КМ 59, был присвоен автомобилю ГАЗ 371310, приобретенному обществом 30.12.2004 в Нижнем Новгороде у ООО "Волга-Трейд-НН". С организациями ООО "Технологическая компания "Сибэкс", ООО "Интерпромгарант", ООО "Сибтрансстрой", ООО "Спецпромстройэлектромонтаж" общество никогда не работало и никаких транспортных услуг не оказывало.

Дополнительно в материалы дела ОРЧ по налоговым преступлениям по г. Тюмени представлена копия письма от 23.06.2008 N 1-о-юр-1491 ОАО Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала Филиал "Пермэнерго" ПО Кунгурские электрически сети, о том, что автомобиль марки ГАЗ 371310 государственный номер О 005 КМ 59 с 2006 года по апрель 2008 года состоял на учете в ОАО "Пермэнерго" и находился в пользовании оперативно выездной бригады по техническому обслуживанию энергообъектов, расположенных в зоне Калининского участка (м. Калинино Кунгурского района) Кунгурских электросетей и копия паспорта на транспортное средство (т. 8 л.д. 77-78).

В ходе рассмотрения дала в суде апелляционной инстанции, налогоплательщик заявил ходатайство об истребовании у Государственной инспекции безопасности дорожного движения информации о принадлежности номера С 005 КМ 59, мотивировав его тем, что регистрационный номер автомобиля в товарно-транспортных накладных указан неверный (ошибка в одном символе). Из ответа ГУВД по Пермскому краю Управления ГИБДД от 24.08.2009 N 20/5285 поступил ответ об отсутствии данных об автомобиле Скания 143 с государственным номером С 005 КМ 59.

Затем, налогоплательщик заявил ходатайство об истребовании информации об автомобиле с регистрационным номером С 005 ХМ 59.

На момент объявления резолютивной части настоящего постановления ответ из ГИБДД по Пермскому краю суду апелляционной инстанции не представлен.

Однако, суд апелляционной инстанции считает, что возможное наличие недостоверной информации в товарно-транспортных накладных об автомобиле, при помощи которого производилась поставка товара, не является свидетельством получения обществом необоснованной налоговой выгоды.

Согласно постановлению от 28.11.1997 N 78 Государственного комитета Российской Федерации по статистике "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" товарно-транспортная накладная предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом и является документом, определяющим взаимоотношения грузоотправителей - заказчиков автотранспорта с организациями - владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов, и служившим для учета транспортной работы и расчетов грузоотправителей или грузополучателей с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные им услуги по перевозке грузов. В соответствии с постановлением от 25.12.1998 N 132 Государственного комитета Российской Федерации по статистике, утвердившим унифицированные формы первичной учетной документации по учету торговых операций, товарная накладная форма ТОРГ-12 применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организацией, составляется в двух экземплярах.

Как следует из решения налогового органа, на проверку представлены товарные накладные по форме ТОРГ-12, которыми оформлены факты продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей от ООО "Интрепромгарант", приходные ордеры, а также накладные на отпуск материалов на сторону.

В связи с этим, возможное наличие недостоверной информации в товарно-транспортной накладной не может являться основанием для принятия налоговым органом решения о необоснованности расходов. Наличие товарно-транспортной накладной в данном случае не является обязательным условием для оприходования товара, а факт поставки и оприходования подтверждается товарной накладной формы ТОРГ-12. Данная позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.08.2009 N Ф04-4764/2009 (12410-А27-49), Ф04-4764/2009 (18723-А27-49).

При отсутствии претензий со стороны налогового органа к иным документам, их полноте и содержащимся в них сведениям, суд апелляционной инстанции считает, что налогоплательщик подтвердил понесенные им расходы, представив документы, из которых следуют обстоятельства поставки товаров, выполнения работ, их оплаты, оприходования в бухгалтерском учете. Иными словами, эти документы подтверждают реальность спорных хозяйственных операций.

Суд апелляционной инстанции убежден в том, что налоговый орган, указывая на обстоятельства недобросовестности контрагентов общества, не представил доказательств совершения недобросовестных действий налогоплательщиком; не доказал, что налогоплательщик, вступив в договорные отношения с данными контрагентами, знал или должен был знать, что поставщики (исполнители) окажутся недобросовестными, то есть общество изначально действовало недобросовестно с целью необоснованного уменьшения своих налоговых обязательств перед бюджетом.

Не может быть воспринят довод налогового органа, что поставщики налоги в бюджет не уплачивают, а общество при заключении с названными организациями договоров не проявило должной осмотрительности и осторожности.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязательств сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Из материалов дела следует и не опровергнуто проверяющими, что на момент заключения и исполнения договоров между обществом и ООО "Интерпромгарант", ООО "Сибтрансстрой" и ООО "Спецпромстройэлектромонтаж" последние являлись действующими юридическими лицами, их регистрация в установленном законом порядке не была признана недействительной.

Действующее налоговое законодательство не возлагает на налогоплательщика каких-либо обязанностей по контролю за деятельностью своих контрагентов и не предоставляет таких полномочий, такая обязанность в силу статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации возложена на налоговые органы.

Согласно разъяснениям, данным Высшим Арбитражным Судом РФ в Постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно указывал в своих решениях на то, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Вследствие этого правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством, что предполагает обязанность налоговых органов доказывать обнаруживающуюся недобросовестность налогоплательщиков в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации.

Согласно пункту 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли данное решение.

Обязанность по доказыванию предполагает представление налоговым органом доказательств, бесспорно подтверждающих, что действия налогоплательщика не имели экономического основания и были направлены исключительно на искусственное создание оснований для необоснованного налогообложения, поэтому являются недобросовестными.

Налоговый орган не представил таких доказательств, свидетельствующих об искусственном создании налогоплательщиком совместно с его контрагентами оснований для необоснованного занижения базы по налогу на прибыль.

Налоговый орган, констатировав отдельные обстоятельства, не исследовал и не обосновал их в совокупности, каким образом каждое из них в отдельности и все в совокупности они свидетельствуют об участии налогоплательщика в "схеме". В данном случае налоговый орган не представил доказательств того, что налогоплательщик является недобросовестным и создавал схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что приводило бы к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и к нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков.

Налоговый орган не доказал, что представленные налогоплательщиком документы недействительны в силу их фальсификации либо по иным причинам и отраженные в них сведения недостоверны. Приведенные налоговым органом доводы не позволяют утверждать о недобросовестности налогоплательщика, поскольку выводы налогового органа основаны на предположениях.

С учетом обстоятельств дела общество выполнило все условия, необходимые для принятия к учету произведенных расходов.

Таким образом, при недоказанности согласованных действий налогоплательщика и его контрагентов, направленных исключительно на искусственное создание оснований для необоснованного уменьшения своих налоговых обязательств, приводимые налоговым органом доводы и указанные в решении обстоятельства не являются подтверждением недобросовестности ООО "ТК "Сибэкс". В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Указанные обстоятельства судом первой инстанции не учтены как и не учтены указания суда кассационной инстанции, в связи с чем судебный акт от 09.04.2009 подлежит отмене, требования налогоплательщика удовлетворению.

В соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы общества по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела судом первой и апелляционной инстанции в сумме 3000 руб. (платежные поручения N 465 от 15.08.2008 и N 178 от 17.06.2009) относятся на налоговый орган.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктов 1-3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Технологическая компания "Сибэкс" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 09.04.2009 по делу N А70-5535/2008 отменить, принять новый судебный акт.

Требования общества с ограниченной ответственностью "Технологическая компания "Сибэкс" удовлетворить.

Решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 2 от 18.05.2008 N 12-19/27 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль в размере 991 319 руб. 48 коп., доначисления налога на прибыль в размере 4 956 597 руб. 37 коп., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 711 676 руб., признать недействительным как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 2, расположенной по адресу: 625009, г. Тюмень, ул. Товарное шоссе, 15, в пользу общества с ограниченной ответственностью "Технологическая компания "Сибэкс", зарегистрированного за основным государственным регистрационным номером 1047200676522, расположенного по адресу: 625014, г. Тюмень, ул. Республики, д. 53, расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанции в сумме 3000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

О.Ю. Рыжиков Н.А. Шиндлер