Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2009 г. N 08АП-6661/2009

город Омск

N 08АП-6661/2009

06 ноября 2009 года

Дело N А75-8694/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме 06 ноября 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6661/2009) Нижневартовского отдела инспектирования государственной жилищной инспекции Ханты-Мансийского автономного округа-Югры

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28.08.2009

по делу N А75-8694/2009 (судья А.Е.Фёдоров),

принятое по заявлению закрытого акционерного общества Производственная строительная компания "ТАУЭР"

к Нижневартовскому отделу инспектирования государственной жилищной инспекции Ханты-Мансийского автономного округа-Югры

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности от 06.08.2009 N 41/дс,

при участии в судебном заседании представителей:

от Нижневартовского отдела инспектирования государственной жилищной инспекции Ханты-Мансийского автономного округа-Югры - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от закрытого акционерного общества Производственная строительная компания "ТАУЭР" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество Производственная строительная компания "ТАУЭР" (далее - ЗАО ПСК "ТАУЭР", общество) обратилась в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Нижневартовскому отделу инспектирования государственной жилищной инспекции Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее - Инспекция, административный орган) об отмене постановления о привлечении к административной ответственности от 06.08.2009 N 41/дс.

Решением от 28.08.2009 по делу N А75-8694/2009Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры удовлетворил заявленные ЗАО ПСК "ТАУЭР" требования. Указанное постановление было отменено ввиду малозначительности выявленного правонарушения. При этом арбитражный суд исходил из наличия в действиях ЗАО ПСК "ТАУЭР" состава вменяемого ему в вину административного правонарушения и соблюдения процедуры привлечения к административной ответственности. Однако, посчитав, что совершенное обществом деяние является малозначительным, суд освободил ЗАО ПСК "ТАУЭР" от административной ответственности.

В апелляционной жалобе инспекция просит решение арбитражного суда отменить, в удовлетворении заявленных ЗАО ПСК "ТАУЭР" требований отказать. Податель жалобы полагает, что постановление N 41/дс по делу об административном правонарушении от 06.08.2009 и назначении административного штрафа в размере 100 000 руб. 00 коп. является соответствующим законодательству Российской Федерации, а освобождение общества от ответственности по малозначительности, не основанным на нормах права. Поскольку факт административного правонарушения, допущенного ЗАО ПСК "ТАУЭР", подтвержден материалами дела и установлен судом первой инстанции, то оснований для применения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях у суда не имелось.

ЗАО ПСК "ТАУЭР", инспекция, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайств об отложении слушания по делу не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Инспекцией проведена плановая проверка деятельности ЗАО ПСК "ТАУЭР", связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства, на соответствие законодательства о долевом строительстве.

В ходе проверки Инспекция установила, что ЗАО ПСК "ТАУЭР" указаны недостоверные сведения относительно общего количества заключенных договоров с начала строительства, показателя привлеченных средств участников долевого строительства, о чем составлен акт N НВ-14д/с от 31.07.2009.

31.07.2009 старшим инспектором инспекции в отношении общества был составлен протокол N 41-д/с об административном правонарушении, в котором действия ЗАО ПСК "ТАУЭР" квалифицированы по части 3 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

06.08.2009 зам. начальником инспекции вынесено постановление N 41/дс, в соответствии с которым ЗАО ПСК "ТАУЭР" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обществу назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Полагая, что указанное постановление является незаконным и подлежащим отмене, ЗАО ПСК "ТАУЭР" обратилось в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

28.08.2009 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с пунктом 2 статьи 23 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости осуществляются в соответствии с настоящим Федеральным законом уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого осуществляется данное строительство.

В Ханты-Мансийском автономном округе - Югре данные функции осуществляет государственная жилищная инспекция Ханты-Мансийском автономного округа - Югры (пункт 1.2 Положения о государственной жилищной инспекция Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, утвержденного постановлением Губернатора Ханты-Мансийском автономного округа - Югры от 27.03.2000 N 91).

В силу подпункта 3 пункта 5 статьи 23 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" контролирующий орган вправе ежеквартально получать от застройщика отчетность об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, в том числе об исполнении своих обязательств по договорам по формам и в порядке, которые установлены Правительством Российской Федерации.

Частью 3 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что непредставление в установленный срок в орган, осуществляющий контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, отчетности в случаях, предусмотренных законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, а равно представление отчетности, содержащей недостоверные сведения - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до двухсот тысяч рублей.

Из материалов дела следует (актом проверки от 31.07.2009 N НВ-14д/с, протоколом об административном правонарушении от 31.07.2009 N 41-д/с) и ЗАО ПСК "ТАУЭР" по существу не оспаривается, что представленная обществом в инспекцию отчетность застройщика об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства, содержит недостоверные сведения, в связи с чем вывод арбитражного суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 3 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является верным.

Между тем, в материалах дела отсутствуют документы, на основании которых административный орган пришел к выводу о факте совершения обществом административного правонарушения ответственность за совершение которого предусмотрена частью 3 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, является поводом к возбуждению дела об административном правонарушении.

Согласно части 1 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

Так, в протоколе об административном правонарушении от 31.07.2009 N 41-д/с указано следующее: "по результатам проведенного планового мероприятия по государственному контролю за соблюдением требований Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" выявлены нарушения пункта 7.1 статьи 13 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ; пункта 7 Постановления Правительства РФ N 645 от 27.10.2005; Приказа Федеральной службы по финансам рынка РФ от 12.01.2006 N 06-2/пз-н." (л.д. 57-59). Таким образом, из содержания протокола об административном правонарушении от 31.07.2009 N 41-д/с следует, что он составлен по результатам проверки, в ходе которой были выявлены нарушения.

Определением от 18.08.2009 арбитражный суд первой инстанции предлагал административному органу представить в суд материалы административного дела для обозрения в судебном заседании, копии материалов административного дела для приобщения к материалам дела (л.д. 1-2). Однако указанные документы суду представлены не в полном объеме, в то время как в протоколе об административном правонарушении от 31.07.2009 N 41-д/с указано, что к протоколу прилагаются документы: отчетность застройщика об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства - 26 листов, акт НВ 14 от 31.07.2009.

Учитывая приведенные обстоятельства, в доказательство совершения административного правонарушения, выразившегося в представлении обществом в инспекцию отчетности застройщика об осуществлении деятельности, связанной с привлечений денежных средств участников долевого строительства, содержащей недостоверные сведения, в материалы дела должна была быть представлена означенная отчетность, отсутствие которой не позволяет считать доказанным факты, изложенные в акте проверки и протоколе об административном правонарушении.

Кроме того, при рассмотрении дела суд первой инстанции посчитал, что инспекцией соблюден порядок привлечения общества к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с данным выводом, при этом исходит из следующего.

В соответствии со статьей 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом. В соответствии с частью 1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол.

В статье 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, которые продиктованы не только необходимостью зафиксировать факт правонарушения, но и обеспечить соблюдение гарантий защиты лица, привлекаемого к ответственности. В частности, в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях); указанному лицу разъясняются права и обязанности, о чем в протоколе делается соответствующая запись (часть 3 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях); ему предоставляется возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении (часть 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях); это лицо должно подписать протокол, а в случае отказа от подписания в протоколе делается соответствующая запись (часть 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях); копия протокола под расписку вручается законному представителю юридического лица.

Из указанного следует, что лицо, в отношении которого возбуждено административное производство, должно присутствовать при составлении протокола. Между тем соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях достигается не только в случае присутствия законного представителя юридического лица, привлекаемого к ответственности, но и при его отсутствии при условии его извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Согласно части 2 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица, полномочия которого подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 24 Постановления от 26.07.2007 N 46 "О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что вместе с тем Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Законным представителем ЗАО ПСК "ТАУЭР" является его генеральный директор Перминов В.Н., что подтверждается решением N 24 Единственного акционера ЗАО ПСК "ТАУЭР" от 20.02.2009 (л.д. 24). Каких-либо доказательств его уведомления о месте и времени составления протокола об административном правонарушении материалы дела не содержат.

Из материалов дела следует, что акт проверки от 31.07.2009 N НВ-14д/с (л.д. 49-56) и протокол об административном правонарушении от 31.07.2009 N 41-д/с (л.д. 57-59) составлены в присутствии представителя ЗАО ПСК "ТАУЭР" - заместителя генерального директора Иванова Е.Г., о чем в них имеется соответствующая запись.

При этом в акте проверки отмечено, что доверенность на право представлять интересы общества при проведении плановой выездной проверки возложена на заместителя генерального директора Иванова Е.Г., однако, какой-либо доверенности, подтверждающей полномочия обозначенного лица по участию в конкретном административном деле, материалы дела не содержат.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии в материалах дела надлежащего извещения законного представителя ЗАО ПСК "ТАУЭР" о времени и месте составления протокола об административном правонарушении от 31.07.2009 N 41-д/с.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, постановление по делу об административном правонарушении от 06.08.2009 N 41/дс вынесено также в присутствии представителя ЗАО ПСК "ТАУЭР" - заместителя генерального директора Иванова Е.Г. (л.д. 6-8).

Каких-либо документальных доказательств уведомления законного представителя ЗАО ПСК "ТАУЭР" о рассмотрения дела об административном правонарушении на 06.08.2009 в соответствии со статьями 65, 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации административным органом в материалы дела не представлено. С учетом изложенных выше обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии в материалах дела как надлежащего извещения законного представителя ЗАО ПСК "ТАУЭР" как о времени и месте составления протокола об административном правонарушении от 31.07.2009 N 41-д/с, так и о времени и месте вынесения постановления по делу об административном правонарушении от 06.08.2009 N 41/дс.

Учитывая приведенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при производстве по делу об административном правонарушении в отношении ЗАО ПСК "ТАУЭР" требования, установленные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, административным органом не соблюдены.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

Между тем, при рассмотрении дела суд первой инстанции посчитал, что совершенное обществом деяние является малозначительным и освободил ЗАО ПСК "ТАУЭР" от административной ответственности.

С выводом о необходимости применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, исключающих ответственность при малозначительности совершенного административного правонарушения, суд апелляционной инстанции согласиться не может в связи со следующим.

Согласно статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Пунктом 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

По смыслу статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Таким образом, административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

Судом апелляционной инстанции не установлено наличия обстоятельств совершения заявителем правонарушения, которые свидетельствовали бы об отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, выраженным в обеспечении государственного контроля за соблюдением гражданами и юридическими лицами законодательства об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

Правоотношения в сфере долевого строительства находятся под особой охраной государства, что подтверждается наличием специального Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", контролирующего органа в данной сфере, установлением для застройщиков публично-правовых обязанностей, в том числе, по представлению отчетности, а также строгих санкций за неисполнение указанных обязанностей.

Государственный контроль в указанной сфере направлен на защиту прав потребителей. При этом, по мнению суда апелляционной инстанции, искажение сведений о количестве заключенных договоров и сумме привлеченных денежных средств является значительным правонарушением, поскольку имеет существенное значение для данной категории правоотношений. Совершенные обществом административные правонарушения причиняют организационный вред общественным отношениям, и создают препятствия в осуществлении государственного контроля в области соблюдения законодательства об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

Следовательно, административное правонарушение, совершенное ЗАО ПСК "ТАУЭР", не является малозначительным, и оснований для освобождения ЗАО ПСК "ТАУЭР" от административной ответственности соответствии со статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не имеется.

В то же время, несмотря на правомерность доводов апелляционной жалобы, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется, поскольку судом апелляционной инстанции установлено нарушение процедуры привлечения к административной ответственности и недоказанность события административного правонарушения.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28.08.2009 по делу N А75-8694/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков