Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2009 г. N 08АП-6430/2009

город Омск

Дело N А70-2430/2009

06 ноября 2009 года

N 08АП-6430/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 ноября 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гладышевой Е.В.

судей Гергель М.В., Зориной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6430/2009) общества с ограниченной ответственностью "АНПЗ-Продукт"

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 30.07.2009

по делу N А70-2430/2009 (судья Курындина А.Н),

принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Азимут"

к обществу с ограниченной ответственностью "АНПЗ-Продукт"

о взыскании 1 091 209 руб. 45 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "АНПЗ-Продукт" - не явился;

от ООО "Азимут" - директор Дубов Е.В., представители Козлова И.М. по доверенности от 20.04.2009, Богданов А.В. по доверенности от 12.04.2009, Лебедев С.М. по доверенности от 20.04.209;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Азимут" (далее - ООО "Азимут") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "АНПЗ-Продукт" (далее - ООО "АНПЗ-Продукт") о взыскании 1 082 267 руб. 02 коп. основного долга по дополнительному соглашению N 1 от 10.02.2009 к договору подряда от 06.11.2008 N 11.1/2008 и 8 942 руб. 43 коп. неустойки, начисленной на основании дополнительного соглашения N 1 от 10.02.2009.

До принятия решения арбитражным судом истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) увеличил исковые требования, просил взыскать с ответчика 1 132 267 руб. 02 коп. денежных средств за выполненные по договору подряда от 06.11.2008 N 11.1/2008 и по дополнительному соглашению N 1 от 10.02.2009 к договору работы и 49 548 руб. 96 коп. неустойки, начисленной на основании пункта 5.3. договора.

Кроме того, истец просил отнести на ответчика судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 50 000 руб. (листы дела 114-117 том 3).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 27.05.2009 по делу N А70-2430/2009 производство по делу было приостановлено в связи с назначением по ходатайству ответчика строительно-технической экспертизы, проведение которой было поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Инженерно-экологический центр" Иванову А.Л.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 07.07.2009 производство по делу N А70-2430/2009 возобновлено.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 30.07.2009 по делу N А70-2430/2009 исковые требования ООО "Азимут" удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 1 132 267 руб. 02 коп. денежных средств, а также 66 108 руб. 71 коп. судебных издержек, из них 50 000 руб. расходов на оплату услуг представителя, 16 108 руб. 71 коп. государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано. Этим же решением с ООО "АНПЗ-Продукт" в доход федерального бюджета взыскано 478 руб. 02 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, ООО "АНПЗ-Продукт" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить, в иске отказать, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение судом норм материального и процессуального права.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указал, что денежные средства в размере 1 132 267 руб. 02 коп. взысканы как неосновательное обогащение, а не как задолженность, при этом суд первой инстанции не исследовал вопрос о потребительской ценности для ответчика работ, указанных в актах. Акты о приёмке выполненных работ, представленные истцом, не соответствуют утвержденной форме (не содержат условий о приёмке, отсутствуют фразы о том, кто сдал, а кто принял работы) и не могут являться относимыми и допустимыми доказательствами. Стоимость работ, указанная в актах, не совпадает со стоимостью договора, к которому они составлены. В отношении работ, предусмотренных дополнительным соглашением N 1, имеется превышение истцом в актах формы КС-2 и КС-3 объёмов выполненных работ. Суд первой инстанции не применил статью 726 Гражданского Кодекса Российской Федерации, ВСН 19-89 "Правила приёмки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог", СНиП 3.06.-3-85 "Автомобильные дороги", СНиП 3.01.-1-85* "Организация строительного производства", не рассмотрел вопрос об обязанности подрядчика приостановить работы до приёмки скрытых работ. Суд первой инстанции не дал оценку тем обстоятельствам, что истцом не готовилась и не передавалась исполнительная документация по договору, ответчик не вызывался для приёмки работ, а также тому обстоятельствуё что фактически приёмка не производилась.

Поскольку подрядчик не передал заказчику исполнительную документацию, а также письменные подтверждения того, что комплекты документации полностью соответствуют фактически выполненным работам, заказчик не имел возможности сопоставить правильность выполнения подрядчиком работ по договору и соответствие фактически выполненных работ работам согласно договору. Суд в нарушение норм процессуального права не исследовал и не дал оценку актам проверки выполненных работ, переписке сторон, письменным пояснениям ответчика. Экспертиза проведена с серьёзными нарушениями (вопросы, предложенные ответчиком, перед экспертом не ставились, у экспертной организации отсутствовали полномочия на проведения экспертизы, исследования произведены не полностью, не соответствуют ГОСТам). Суд первой инстанции уклонился от исследования и оценки заключения эксперта. Суд первой инстанции необоснованно не принял в качестве доказательства представленную ответчиком рецензию, согласно которой эксперт составил заведомо ложное заключение. Об изменении исковых требований ответчик поставлен в известность не был. Суд первой инстанции нарушил требования статьи 161 АПК РФ, в связи с чем необоснованно отказал в удовлетворении заявления ответчика о фальсификации. По мнению ответчика, размер, взысканных судебных расходов на оплату услуг представителя является завышенным.

ООО "Азимут" в письменном отзыве указало на необоснованность доводов ответчика, просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции 14.10.2009 и 19.10.2009 представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней, пояснений по делу, представленных суду, которые приобщены к материалам дела.

Представитель истца, возражал против доводов жалобы, поддержал доводы отзыва на нее, пояснений, представленных суду и приобщенных к материалам дела. Представитель истца просил приобщить к материалам дела акт сверки 16.03.2009, который судом апелляционной инстанции на основании статьи 266, части 2 пункта 2 статьи 268 АПК РФ приобщен к материалам дела.

Представитель ООО "АНПЗ-Продукт", надлежащим образом извещенного о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание после отложения рассмотрения апелляционной жалобы не явился. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие ответчика.

В порядке статьей 163, 266 АПК РФ в судебном заседании суда апелляционной инстанции был объявлен перерыв до 29.10.2009 до 17 час. 10 мин. Информация о перерыве размещена на сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет".

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на апелляционную жалобу, письменные пояснения истца и ответчика, выслушав представителей истца, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения суда и считает его подлежащим оставлению без изменения.

Из материалов дела усматривается, что между ООО "АНПЗ-Продукт" (заказчик) и ООО "Азимут" (подрядчик) подписан договор подряда от 06.11.2008 N 11.1/2008 с протоколом разногласий, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство в установленный срок провести работы по благоустройству территории автозаправочного комплекса в с. Малышенка согласно сметной документации на сумму 2 729 737 руб. 54 коп., в том числе НДС 18% - 293 344 руб. 85 коп., а заказчик принял на себя обязательство принять по акту выполненную подрядчиком работу и оплатить ее (пункты 1.1., 5.2.).

Локальные сметы на выполнение работ, содержащие перечень видов работ и их сметную стоимость утверждены заказчиком (листы дела 13-27 том 1).

Дополнительным соглашением N 1 от 10.02.2009 к указанному договору (с учетом протокола разногласий) стороны согласовали дополнительный объем работ на сумму 1 495 826 руб., в том числе НДС 18 % - 228 176 руб. 85 коп.

По утверждению истца, во исполнение условий договора подряда от 06.11.2008 N 11.1/2008 и дополнительного соглашения к договору он выполнил подрядные работы согласно локальным сметам, а ответчик принял работы на общую сумму 2 532 267 руб. 02. коп., выполненные работы в полном объеме ответчик не оплатил.

Ответчиком оплата работ по указанным договору и дополнительному соглашению к нему произведена в размере 1 400 000 руб. платёжными поручениями N 1 от 27.01.2009 на сумму 300 000 руб., N 110 от 04.02.2009 на сумму 300 000 руб., N 16 от 16.02.2009 на сумму 240 000 руб., N 19 от 18.02.2009 на сумму 260 000 руб., N 23 от 20.02.2009 на сумму 50 000 руб., N 26 от 26.02.2009 на сумму 250 000 руб. (листы дела 44-45, 47-50 том 1).

По расчёту ООО "Азимут" задолженность ООО "АНПЗ-Продукт" за выполненные и принятые работы с учётом частичной оплаты составляет 1 132 267 руб. 02 коп.

Уклонение ответчика от оплаты работ в полном объеме явилось основанием для обращения истца в суд с настоящим иском. Частичное удовлетворение исковых требований послужило основанием для обращения ответчика с апелляционной жалобой.

При оценке доводов сторон арбитражный суд апелляционной инстанции принял во внимание следующие обстоятельства.

Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В силу статей 702, 708, 740 ГК РФ начальный и конечный сроки выполнения работ относятся к числу существенных условий договора подряда, без согласования которых договор не может считаться заключенным.

Согласно статье 190 ГК РФ срок исполнения обязательств может определяться календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами, а также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

В пункте 3.1. договора подряда от 06.11.2008 N 11.1/2008 стороны установили, что срок выполнения работ по договору составляет 90 календарных дней. При этом начало выполнения работ определено не позднее 10 рабочих дней с момента выплаты аванса согласно пункту 5.1. договора.

Между тем, уплата аванса не является событием, которое должно неизбежно наступить.

Кроме того, в пункте 5.1. договора (с учетом протокола разногласий от 12.11.2008) срок авансового платежа не указан.

Учитывая изложенное, начальный и, соответственно, конечный срок выполнения работ не может считаться установленным сторонами в соответствии с требованиями статьи 190 ГК РФ.

С учетом отсутствия в материалах дела других относимых и допустимых доказательств согласования сроков выполнения работ по договору, суд первой инстанции обоснованно оценил договор подряда от 06.11.2008 N 11.1/2008 как незаключенный.

Вывод суда первой инстанции о незаключенности договора подряда от 06.11.2008 N 11.1/2008 сторонами не оспаривается.

Признание договора подряда незаключенным не освобождает заказчика от оплаты выполненных работ при условии, если результат работ принят заказчиком и имеет для него потребительскую ценность (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров договору строительного подряда").

Результат работ, принятый заказчиком при отсутствии заключенного договора подряда следует квалифицировать в качестве неосновательного обогащения по нормам главы 60 ГК РФ (пункт 6 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, рекомендованного к применению информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.11.2008 N 127).

Ссылка истца на нормы права, регулирующие обязательственные отношения, не препятствует суду применить при разрешении требования те правовые нормы, которые регулируют правоотношения сторон. Это право предоставлено суду частью 3 статьи 133, частью 1 статьи 168 АПК РФ и подтверждено правоприменительной практикой (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2868/00 от 17.10.2000, N 4664/07 от 09.10.2007).

Поэтому при наличии доказательств, позволяющих установить фактические обстоятельства по делу, необходимые для применения иной нормы права, чем та, на которую ссылается истец, суд может самостоятельно применить указанную норму. В таком случае суд не выходит за пределы заявленных требований, поскольку основывается лишь на тех обстоятельствах, на которые ссылается истец. Иное толкование норм процессуального права (допущение возможности отказа в иске по формальному основанию - в связи с применением истцом нормы, не подлежащей применению) противоречит основной задаче судопроизводства - защите нарушенного права (статья 2 АПК РФ).

Нормы главы 60 ГК РФ об обязательствах вследствие неосновательного обогащения могут быть положены судом в основание удовлетворения такого требования в случае, если отношения сторон возникли из факта получения имущества без установленного законом или сделкой основания и материалы дела позволяют установить факт и размер такого обогащения. Данная позиция не противоречит сложившейся практике.

Потребительская ценность заключается в использовании заказчиком результатов выполненных подрядчиком работ. Возможность использования результатов работ напрямую зависит от того, соответствуют ли они цели, на достижение которой были направлены совместные действия сторон. При оценке действительной воли сторон также могут быть приняты во внимание условия подписанного сторонами договора подряда от 06.11.2008 N 11.1/2008 и фактические взаимоотношения сторон.

В обоснование исковых требований ООО "Азимут" представило в материалы дела акты приёмки выполненных работ от 20.02.2009 N 1, N 2 (форма КС-2) на сумму 1 205 289 руб. 76 коп. (к договору) и на сумму 1 326 977 руб. 26 коп. (к дополнительному соглашению), а также соответствующие актам справки о стоимости выполненных работ и затрат на общую сумму 2 532 267 руб. 02. коп. (листы дела 29-32, 36-39 том 1).

В суде первой инстанции ответчик заявил о фальсификации доказательств - указанных актов приёмки выполненных работ, просил проверить их достоверность и в случае установления факта фальсификации исключить документы из числа доказательств.

Проверив доводы ответчика о нарушении судом первой инстанции требований статьи 161 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее. Толкование статьи 161 АПК РФ, данное судом первой инстанции, является неверным и не соответствует ни содержанию статьи 161 АПК РФ, ни назначению этого института в арбитражном судопроизводстве, ни его месту в системе процессуальных норм о доказывании и доказательствах.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не содержит обязанности заявителя указать конкретное лицо, совершившее фальсификацию, и не может содержать названной обязанности, поскольку заявитель является лицом потерпевшим и не в состоянии знать обстоятельств фальсификации.

Вопреки утверждению суда первой инстанции, фиксация фактических обстоятельств преступления никоим образом не входит в обязанности суда в арбитражном процессе.

Суд обязан лишь проверить всеми доступными ему способами заявление о фальсификации определенного документа.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает мотивы отказа суда первой инстанции в проверке заявления о фальсификации доказательств ошибочными.

Вместе с тем заявление о фальсификации актов приемки выполненных работ, сделанное ответчиком, в действительности не является заявлением о фальсификации доказательств и не подлежит проверке в порядке, предусмотренном статьей 161 АПК РФ.

В порядке, предусмотренном статьей 161 АПК РФ, осуществляется проверка заявления о фальсификации доказательств, а не любых документов.

Это означает, что проверке подлежит документ, сфальсифицированный именно в целях обоснования своей позиции в ходе рассмотрения гражданского дела, то есть составленный или исправленный исключительно в целях его представления в суд.

Акты выполненных работ составлены обеими сторонами во исполнение тех обязательств по договору подряда, которые были закреплены в письменном договоре и дополнительном соглашению к договору.

Фальсификация актов, по мнению ответчика, выражается в искажении истцом содержащихся в них сведений об объемах работ (завышении объемов работ по сравнению с фактически выполненными).

Между тем, подписание имеющихся в материалах дела актов о приемке выполненных работ от 20.09.2009 N 1 (к договору) и N 2 (к дополнительному соглашению) на указанные в них объемы работ ответчик не оспаривает.

Из материалов дела не следует, что подрядчик вносил какие-либо изменения в содержание актов о приемке выполненных работ после их подписания заказчиком.

Недостоверность сведений об объемах выполненных работ в представленных истцом актах приемки работ является обстоятельством, подлежащим доказыванию в общем порядке, предусмотренном процессуальным законом.

Таким образом, по смыслу статьи 161 АПК РФ акты о приемке выполненных работ, подписанные сторонами, не могут быть отнесены к сфальсифицированным доказательствам.

Проанализировав представленные в обоснование исковых требований акты приёмки выполненных работ от 20.09.2009 N 1, N 2 (форма КС-2) на сумму 1 205 289 руб. 76 коп. (к договору) и на сумму 1 326 977 руб. 26 коп. (к дополнительному соглашению), а также соответствующие актам справки о стоимости работ и затрат на общую сумму 2 532 267 руб. 02. коп., суд апелляционной инстанции установил, что они подписаны ООО "АНПЗ-Продукт" и ООО "Азимут" без претензий и замечаний, в том числе по объёму и качеству работ, и скреплены печатями указанных юридических лиц. Основания считать, что подписание сторонами указанных актов не свидетельствует об оформлении сдачи-приемки работ ввиду нарушения требований к статистической форме актов, у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

При оценке соответствующих возражений ответчика суд апелляционной инстанции исходит из того, что из актов приёмки выполненных работ, безусловно, понятно, что приемка работ осуществлялась ответчиком как заказчиком (вводная часть акта).

Наличие подписей уполномоченных лиц заказчика и подрядчика, проставленных в актах, следует расценивать как сдачу и приемку работ. При этом суд апелляционной инстанции также учитывает, что сторонами подписаны справки о стоимости выполненных работ и затрат на соответствующие суммы.

Из материалов дела усматривается, что порученные ООО "Азимут" работы заключались в проведении благоустройства автозаправочного комплекса в с. Малышенка, а именно: подрядчик обязался выполнить работы по устройству временной площадки из щебня и песка. Устройство песчаного основания досыпано истцом до отметки, согласованной с заказчиком, а затем площадка засыпана щебнем.

Данные работы должны были проводиться в преддверии и во время зимних холодов.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика подтвердил, что работы, выполненные ответчиком по благоустройству АЗС, носили временный характер, весной стороны были намерены осуществить окончательное благоустройство АЗС, в том числе путем асфальтирования (протокол судебного заседания от 14-19 октября).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца пояснил, что в связи с неблагоприятным воздействием возможных морозов на результат работ, стороны не предполагали асфальтировать обустроенную площадку до наступления весны, а впоследствии с зависимости от сохранности щебеночного покрытия либо доделать (переделать) работы, порученные в договоре подряда, либо уложить асфальтовое покрытие в случае, если просадки щебня не произойдет. Именно поэтому оградительные бордюры (бордюрные камни) не бетонировались капитально, а были посажены на цемент временно с возможностью их демонтажа. Стойки дорожных знаков не забетонированы по причине того, что локальными сметами данный вид работ не предусмотрен. Согласно локальной смете (листы дела 13-15 том 1) дорожные знаки должны были быть установлены на сборных железобетонных фундаментах на металлических стойках (протокол судебного заседания от 28-29.10.2009). Указанные пояснения согласуются с иными доказательствами, имеющимися в деле.

Так, согласно пункту 7.8. договора подряда от 06.11.2008 N 11.1/2008 на данный объект (АЗС с. Малышенка) гарантия на все виды работ не распространяется, ввиду выполнения этих работ в погодных условиях, запрещающих их проведение по нормам и СНиПам РФ.

К заключению эксперта Иванова А.Л. от 28.06.2008 (листы дела 3-99 том 3) приложены сделанные им фотографии АЗС с. Малышенка (листы дела 95-99 том 3), из которых следует, что щебеночное основание не отсутствует полностью, а просто просело и на поверхность выступил песок, тогда как из заключения эксперта видно, что им учитывались и замерялись только те объемы выполненных работ, которые соответствуют СНиПам, то есть площадки, на которых имеется необходимый поверхностный слой щебня. Просевшие участки экспертом не учитывались.

Это же вытекает из ответа эксперта на второй вопрос, поставленный перед ним судом, в котором эксперт указал невыполненные в полном объеме работы на момент проведения экспертизы и из ответа эксперта на седьмой вопрос, в котором он пояснил, что необходимо не выполнить работы заново, а довести щебеночное основание до требуемых параметров с последующем устройством асфальтобетонного покрытия (лист дела 11 том 3). При этом, следует отметить, что экспертом для устранения недостатков указано на необходимость проведения работ, которые в актах выполненных работ, подписанных сторонами, отсутствуют (устройство асфальтобетонного покрытия, бетонирование всех стоек дорожных знаков).

В ответе на восьмой вопрос эксперт указывает на невозможность расчета объемов и стоимости работ по исправлению щебеночного основания под устройство асфальтобетонного покрытия.

Из фотографий бордюрных камней АЗС с. Малышенка, приложенных к заключению эксперта Иванова А.Л. от 28.06.2008 (лист дела 96 том 3), усматривается, что бордюрные камни на самом деле установлены на временное цементное основание, несмотря на то, что в своих ответах эксперт указывает на невыполнение в полном объеме всех работ по установке бордюрных камней, предусмотренных сметой (L 290 м). Представитель истца пояснил, что изначально в смету закладывалось лишь такое количество строительного материала, который необходим для временного устройства бордюров. Данное утверждение ответчиком не опровергнуто.

По этим же причинам не может являться основанием для пересчета стоимости, предъявленной истцом, отсутствие бетонирования стоек дорожных знаков. Как указывалось выше истец пояснил, что дорожные знаки установлены на сборных железобетонных фундаментах на металлических стойках по договоренности сторон, для обеспечения возможности весной при окончательном благоустройстве АЗС переноса этих знаков в другие места. В актах выполненных работ зафиксирован именно фактический объем работ по установке знаков без их капитального бетонирования. Эксперт же посчитал, что такая установка не соответствует требованиям СНиП, поэтому указал на невыполнение объема работ по бетонированию дорожных знаков.

Указанные пояснения ответчика также согласуются с материалами дела и заключением эксперта.

Согласно акту о приёмке выполненных работ от 20.02.2009 N 2 (листы дела 37-39 том 1) дорожные знаки установлены на сборных железобетонных фундаментах на металлических стойках. Иных видов работ, в том числе по бетонированию знаков в актах ответчику не предъявлено. Указание экспертом в расчёте стоимости по установленным объёмам работ (листы дела 18-20 том 3) на то, что дорожные знаки установлены на металлических стойках, не опровергает данные, указанные в акте. При этом в заключении эксперта не опровергнуто то обстоятельство, что основание стоек дорожных знаков крепится к сборным железобетонным фундаментам.

Таким образом, эксперт, указывая на недовыполненный объем работ, фактически исходил не только из предъявленного по актам объема работ, которые изначально в силу временного характера по договоренности сторон не соответствовали всем требованиям СНиП, но и из того, что работы должны соответствовать нормативно-технической документации, на которую сослался эксперт в своем заключении.

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу о том, что для заказчика потребительская ценность заключалась именно в возможности временного использования площадки в целях эксплуатации автозаправочной станции. По вопросу о том, могли ли быть уничтожены полностью или частично результаты работ, выполненных ООО "Азимут", эксперт указал, что могли: "При сравнительном анализе с фотоматериалами, представленными подрядчиком в период окончания работ и на момент обследования установлено явно выраженное нарушение геометрических параметров щебеночного основания: отсутствие толщины, уклонов, ровности. Во время оттепелей и весеннего снеготаяния в результате переувлажнения грунта и его разуплотнения возможны просадки щебеночного основания с образованием песчаных пятен (выдавливание песка). Нарушение целостности щебеночного основания является следствием движения транспорта при эксплуатации объекта" (шестой вопрос).

Из представленных фотографий объекта видно, что "выдавливание" песчаного слоя имеет явно выраженный характер в местах проезда транспорта к автозаправочным автоматам (листы дела 96-98 том 3). Из материалов дела следует, что объемы работ определены экспертом на основании замеров, выполненных после того, как временная площадка эксплуатировалась. В результате эксплуатации результат работ по обустройству временной щебневой площадки частично уничтожен. Поэтому соответствующие выводы эксперта не являются сведениями о фактически выполненных работах по устройству временного покрытия площадки и укрепления обочин щебнем.

Следует отметить, что экспертом установлено существенное занижение в актах стоимости перевозки строительных материалов против обычно применяемых в расчетах (лист дела 8 том 3).

В то же время следует отметить, что действительно как указывает ответчик, при расчете стоимости фактически выполненных работ по акту N 2 от 20.02.2009 эксперт установил выполнение работ на сумму 1 612 016 руб. (листы дела 18-20 том 3), что превышает предъявленный истцом ответчику объем работ на сумму 285 039 руб. Суд апелляционной инстанции не считает возможным руководствоваться выводами эксперта о фактической стоимости выполненных истцом работ по благоустройству территории автозаправочного комплекса в размере 1 612 016 руб., поскольку стоимость работ в указанной сумме рассчитана экспертом по расценкам, отличным от согласованных сторонами, а также с учетом видов работ, которые не предъявляются к оплате истцом по настоящему делу.

С учетом обозначенного подхода эксперта к установлению фактического объема работ, суд апелляционной инстанции считает, что оснований считать необоснованным предъявление истцом к оплате стоимости работ, сданных ответчику по актам, отсутствуют.

Доказательств того, что выполненные истцом работы не могли быть использованы заказчиком, ответчиком в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлено. Подписание акта заказчиком свидетельствует о потребительской ценности для него выполненных работ и желании воспользоваться их результатом. Результаты работ в виде временной площадки для подъезда к автозаправочной станции были приняты заказчиком без замечаний.

При таких обстоятельствах ухудшение результата работ впоследствии не может влиять на обязанность заказчика оплатить предварительно согласованную цену, поскольку именно заказчик принял на себя риск ухудшения результата работ. Судом установлено, что виды указанных в актах приемки работ соответствует перечню работ в локальных сметных расчетах. Работы, не предусмотренные сметой, истцом не выполнялись.

Фотографии эксперта, а также фотографии, представленные ответчиком (листы дела 1-7 том 2) указывают на активную эксплуатацию объекта.

В суде апелляционной инстанции представитель ответчика подтвердил использование АЗС с. Малышенка, благоустройство которой осуществлял истец (протокол судебного заседания от 14-19.10.2009).

Поэтому наличие потребительской ценности для ответчика выполненных истцом работ следует считать доказанным.

Доводы жалобы в соответствующей части противоречат представленным доказательствам и установленным судом фактическим обстоятельствам по делу. Довод о том, что истцом не передавалась ответчику при сдаче работ необходимая исполнительная документация, а именно: акты освидетельствования скрытых работ, паспорта на использованные материалы, вследствие чего ответчик лишен возможности сопоставить правильность выполнения работ и соответствие фактически выполненных работ требованиям технической документации также отклоняется судом апелляционной инстанции.

Этот довод мог бы иметь значение при наличии договорных обязательств.

В отсутствие договорных обязательств в условиях, когда результат работ был принят ответчиком по акту, непередача исполнительной документации может иметь значение только при наличии доказательств того, что в ее отсутствие результат работ не может эксплуатироваться (использоваться).

Причем в силу части 1 статьи 65 АПК РФ эти доказательства должны быть представлены ответчиком, поскольку он принял по акту результат работ без замечаний и о необходимости передачи ему исполнительной документации заявил только в письме N 140 от 23.03.2009, после подписания актов выполненных работ и требования истца об оплате работ (листы дела 70-74 том 1). При подписании актов приемки работ ответчик не мог не знать о том, что акты на скрытые работы не составлялись, поскольку они составляются с обязательным участием представителя заказчика по мере выполнения скрытых работ.

Доказательств невозможности использования результата работ в отсутствии исполнительной документации ответчик не представил.

Относительно довода ответчика о ненадлежащей проверке судом первой инстанции доводов ответчика о том, что выполненные истцом работы являются некачественными, а указанные в актах объемы не соответствуют фактически выполненным, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

Как уже было сказано выше, истец при выполнении работ в неблагоприятных погодных условиях оговорил, что никакой гарантии на эти работы он предоставить не может.

Тем самым ответчик принял на свой риск ухудшение качества работ в связи с погодными условиями и последующим снеготаянием.

То обстоятельство, что работы к моменту сдачи и некоторое время спустя соответствовали потребностям ответчика подтверждается, в частности оплатой работ платёжными поручениями N 23 от 20.02.2009 и N 26 от 26.02.2009 (листы дела 47-50 том 1).

Кроме этого, из акта сверки от 16.03.2009, подписанного сторонами, усматривается признание ответчика выполненного объема работ по спорным актам на общую сумму 2 532 266 руб., вошедшую в общий размер задолженности по данному акту. Если бы, как утверждает ответчик, он принял работы без проверки, то в ходе эксплуатации объекта обстоятельство неполного и ненадлежащего выполнения работ было бы, безусловно, установлено ответчиком.

Между тем, как уже было сказано выше, ответчик произвел частичную оплату работ, в том числе и после их выполнения, подписал указанный акт сверки.

Более того, до момента предъявления иска в суд о взыскании задолженности (24.03.2009) ответчик не предъявлял истцу никаких претензий о качестве или объеме принятых им работ.

Подписывая договор подряда от 06.11.2008 N 11.1/2008 и считая себя связанным обязательствами по этому договору, ответчик закрепил за собой право оперативного контроля за ходом выполнения работ и их качеством (пункты 2.2., 2.3. договора).

Однако никакого заявления о ненадлежащем ходе выполнения работ ответчик не делал.

Действуя добросовестно, считая себя связанным договором подряда, ответчик мог бы потребовать бесплатного устранения недостатков выполненных работ, однако этого сделано не было.

Таким образом, доказательств ненадлежащего выполнения работ к моменту их приемки в деле нет. А последующее ухудшение качества ложится на риск ответчика. Доказательств того, что эксперт подтвердил нарушение истцом технологии при производстве работ, в материалах дела не имеется.

Доводы ответчика о проведении судебной экспертизы с серьезными нарушениями, а представленное заключение эксперта является недостоверным, что подтверждается рецензией ООО "Базис Резалт Групп", материалами дела не подтверждаются.

Доказательств невозможности проведения экспертизы экспертом Ивановым А.Л. или наличия очевидного различия в уровне квалификации и профессионализма между названным экспертом и экспертами, предложенным ответчиком (том 2 лист дела 21) ООО "АНПЗ-Продукт" в дело не представлено, в связи с чем суд первой инстанции был вправе поручить проведение экспертизы Иванову А.Л.

Рецензии ООО "Базис Резалт Групп", на которую ссылается ответчик, обоснованно не принята судом во внимание, поскольку в силу положений статьи 71 АПК РФ оценка доказательств по гражданскому делу является прерогативой суда, а не иного лица, не привлеченного к участию в деле.

Существует специальная процессуальная норма, предусматривающая последствия получения неполного, необоснованного или противоречивого заключения эксперта (статья 87 АПК РФ). К таким последствиям получение внепроцессуальной рецензии не относится.

В материалах дела отсутствуют доказательства пристрастности эксперта по отношению к истцу или ответчику.

Предусмотренных законом оснований для проведения повторной экспертизы в порядке, предусмотренном статьей 87 АПК РФ, суд первой инстанции не усмотрел. При этом он исчерпывающе обосновал свое определение об отказе в проведении повторной экспертизы в обжалуемом решении.

Так, суд указал, что возражения ответчика против первоначально проведенной экспертизы основаны не на сопоставлении заключения с другими доказательствами и не на фактических обстоятельствах, противоречащих данному заключению, а являются лишь личным мнением лица, заявившего ходатайство.

Суд также указал, что для него какая-либо неясность в заключении отсутствует.

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ риск последствий несовершения процессуальных действий лежит на стороне, их не совершившей.

Если ответчик считал, что судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы было отказано необоснованно, он был вправе заявить аналогичное ходатайство суду апелляционной инстанции. Однако он этого не сделал.

При таких обстоятельствах следует считать, что ответчик не доказал своих возражений, на которые он ссылался при рассмотрении дела.

Согласно частям 4 и 5 статьи 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Заключение эксперта от 28.06.2008 оценено судом апелляционной инстанции наряду с другими доказательствами, в том числе пояснениями истца и ответчика, условиями договора подряда, актами приемки выполненных работ, поведением сторон после подписания данных актов и фотографий, сделанных самим экспертом.

С учетом сказанного выше, суд не может считать установленным на основании данного заключения факт недовыполнения истцом работ в момент их приемки.

В то же время доказательств того, что ответчик, осуществляя приемку работ комиссионно, принял работы без фактической проверки объемов и качества работ, под влиянием обмана или заблуждения, в материалах дела не имеется.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает доказанным факт надлежащего выполнения истцом работ к моменту их сдачи.

Имеющиеся в материалах дела три акта проверки объекта от 14.05.2009 (листы дела 136-138 том 1) не могут считаться достоверным доказательством ненадлежащего выполнения работ истцом или выполнения работ не в полном объеме.

Ответчик составил указанные акты в одностороннем порядке, без приглашения представителей истца для совместного осмотра после возбуждения дела в суде по иску о взыскании стоимости выполненных работ.

Доказательства такого приглашения в материалах дел отсутствуют.

Заняв по делу позицию, в соответствии с которой заключение экспертизы от 28.06.2008 является недостоверным и ненадлежащим доказательством и не может служить основанием для установления фактических обстоятельств, ответчик в то же время не доказал факт недовыполнения работ другими доказательствами, не обосновал со ссылками на надлежащие и достоверные доказательства, какова действительная стоимость принятых им работ.

Возражения ответчика свелись к опорочиванию любых представленных в материалы дела документов. Стоимость выполненных и принятых заказчиком работ соответствует стоимости, согласованной в локальных сметных расчетах.

Стоимость выполненных работ определена исходя из стоимости, согласованной сторонами при подписании договора. В деле отсутствуют сведения о наличии обстоятельств, которые могли бы свидетельствовать о несоответствии цены работ рыночной цене на аналогичные работы или могли бы привести к такому несоответствию.

Судебная практика исходит из того, что при отсутствии таких сведений цена работ, согласованная сторонами при подписании договора считается рыночной несмотря на незаключенность договора (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.04.2008 N 1051/08 по делу N А40-13978/07-60/103).

В отсутствие договорных отношений следует считать, что ответчик видел тот результат, который он приобрел в результате приемки, он знал, сколько стоит такой результат, и согласился с его стоимостью, подписав акты и справки о стоимости выполненных работ, без оговорок и без гарантий того, что этот результат сохранится на длительное время.

Расходы по уплате государственной пошлины и понесенные истцом издержки на оплату услуг представителей относятся на стороны по правилам статьи 110 АПК РФ пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В обоснование требования о взыскании 50 000 руб. судебных расходов, связанных с оплатой услуг представителя, истец представил расписку Козловой И. М. и Винникова А.А., согласно которым данные лица получили от ООО "Азимут" за оказанные юридические услуги и представительство интересов по арбитражному делу N А70-2430/2009 по 25 000 руб.

Из материалов дела усматривается, что в качестве представителей ООО "Азимут" при рассмотрении дела в суде первой инстанции принимали участие Козлова И.М. и Винников А.А. Указанные лица подавали от имени ООО "Азимут" заявления и ходатайства.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями пункта 20 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", полагает расходы истца на оплату услуг представителя разумными.

Доказательства чрезмерности понесенных истцом расходов на оплату услуг представителя ответчиком не представлены (пункт 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвоката и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах").

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Учитывая изложенное, решение суд первой инстанции отмене или изменению не подлежит.

Апелляционную жалобу ООО "АНПЗ-Продукт" суд апелляционной инстанции оставляет без удовлетворения. Расходы по апелляционной жалобе относятся на ООО "АНПЗ-Продукт" в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 30.07.2009 по делу N А70-2430/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.В. Гладышева

Судьи

М.В. Гергель О.В. Зорина