Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2009 г. N 08АП-4669/2009

12 ноября 2009 года

город Омск

Дело N А75-4991/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 06 ноября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме 12 ноября 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Шиндлер Н.А., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам рассмотрения в суде первой инстанции дело N А75-4991/2009, возбужденное по заявлению прокурора Нижневартовского района к обществу с ограниченной ответственностью "АВИЦЕННА" о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "АВИЦЕННА" - не явился, извещено;

от Прокурора Нижневартовского района - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Нижневартовского района обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью "АВИЦЕННА" (далее - ООО "АВИЦЕННА", общество) за совершенное административное правонарушение, предусмотренное частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 01.06.2009 по делу N А75-4991/2009 общество привлечено к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб. Кроме того, решением суда первой инстанции предписано конфисковать арестованную на основании протокола от 13.04.2009 продукцию общества.

ООО "АВИЦЕННА" с решением суда первой инстанции не согласилось и обжаловало его в апелляционном порядке в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

ООО "АВИЦЕННА" имеет лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, выданную Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения и социального развития N 99-02-000892 от 14.10.2004 (срок действия лицензии до 14.10.2009) (л.д.26-27).

Прокурором Нижневартовского района совместно со специалистом Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре Территориального отдела в г. Нижневартовске и Нижневартовском районе и г. Мегионе Дегтяревой С.В. и Буйлиной С.В. 13.04.2009 проведена выездная проверка аптечного пункта расположенного по адресу: ул. Энергетиков, д. 5 "а" г.п. Излучинск, Нижневартовского района на предмет выполнения лицензионных требований и условий, предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере фармацевтической деятельности.

В ходе проверки установлен ряд нарушений правил и порядка отпуска лекарственных средств, что в соответствии с подпунктом "в" пункта 4 и пунктом 5 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утв. Постановлением Правительства РФ от 06.07.2006 N 416 "Об утверждении положения о лицензировании фармацевтической деятельности" является грубым нарушением лицензионных требований и влечет за собой административную ответственность.

По материалам проверки прокурором Нижневартовского района вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренным частью 4 статьи 14.1. КоАП РФ, на основании которого прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Суд первой инстанции, привлекая общество к административной ответственности, исходил из факта доказанности грубого нарушения обществом лицензионных требований и условий.

В апелляционной жалобе ООО "АВИЦЕННА" просит отменить судебный акт, которым оно привлечено к ответственности. В обоснование доводов жалобы ссылается на то, что:

- в ходе проверки были нарушены положения норм Федерального закона от 08.08.2001 "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)"; - общество не было уведомлено о времени и месте судебного заседания, в связи с чем не имело возможности представить свои пояснения и возражения;

- судом необоснованно конфисковано имущество общества.

В заседание суда апелляционной инстанции, назначенное на 30.09.2009, представители участвующих в деле лиц не явились, о судебном заседании апелляционного суда извещены надлежащим образом. Прокурор Нижневартовского района, письменного отзыва на апелляционную жалобу не представил.

По правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции усмотрел наличие безусловного основания для перехода к рассмотрению дела по правилам рассмотрения дела судом первой инстанции, предусмотренного пунктом 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с нижеизложенным. В соответствии с частью 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания путем направления копии судебного акта не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания.

Согласно части 1 статьи 123 Кодекса лица, участвующие в деле, считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

Между тем, в материалах дела отсутствуют сведения о надлежащем извещении ООО "АВИЦЕННА" о времени и месте проведения судебного заседания суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, участвующие в деле лица уведомлялись арбитражным судом путем отправки определения от 19.05.2009 о принятии заявления к производству и назначения судебного заседания при помощи факса.

В адрес прокурора Нижневартовского района факсовое сообщение было направлено 20.05.2009 о чем в материалах дела имеется "подтверждение факса". В соответствии с данным документом в столбце "идентификация" указан номер получателя "3466267110", в графе "результат" стоит отметка "ок", что свидетельствует о получении адресатом рассматриваемого отправления.

Обществу также факсом было направлено определение о назначении судебного заседания. В документе "подтверждение факса" в столбце "идентификация" указан номер "83466612521". При этом цифры "83466" написаны от руки, а не набраны машинописными символами. Кроме того, в графе "результат" машинописным текстом проставлена отметка "факс не обнар.", а ниже указана рукописная отметка "прошло".

Более того, к апелляционной жалобе общество приложило обоснование отсутствия у него телефонного номера, на который было отправлено факсовым сообщением определение суда первой инстанции о назначении судебного заседания.

Так, общество представило: -ответ Комстар - Объединенные ТелеСистемы ОАО "Региональный технический центр", Филиал РТЦ - Нижневартовск, которое в письме от 11.06.2009 пояснило, что номер телефона (3466) 61-25-21 не значится за ООО "АВИЦЕННА";

- ответ ОАО "Хлебокомбинат" г. Нижневартовск, которое сообщило, что телефонный номер 8 (3466) 61-25-21 используется ОАО "Хлебокомбинат" по договору N 152 от 01.01.2003 с ЗАО "Региональный технический центр" об оказании услуг.

- договор N 152 от 01.01.2003 ОАО "Хлебокомбинат" с ЗАО "Региональный технический центр" об оказании услуг связи, по которому ЗАО "Региональный технический центр" предоставляет услуги пользования телефонной связи, в том числе по номеру 61-25-21.

Из указанных обстоятельств следует, что телефонный номер, на который судом первой инстанции было направлено определение о назначении судебного заседания, обществу не принадлежит и, что ООО "АВИЦЕННА", при отсутствии в деле иных доказательств направления названного определения, не было уведомлено о времени и месте судебного заседания.

Следовательно, судом первой инстанции не выполнены требования Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о надлежащем извещении общества о рассмотрении дела.

При таких обстоятельствах ООО "АВИЦЕННА" было лишено возможности участвовать в судебном заседании суда первой инстанции и реально защищать свои права и законные интересы, в результате чего были допущены нарушения таких принципов арбитражного процесса, как обеспечение равной судебной защиты прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле, равноправие сторон, состязательность (статья 7-9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, является безусловным основанием для отмены судебного акта.

В соответствии с пунктами 29, 30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 5 статьи 270 Кодекса суд апелляционной инстанции выносит определение.

Возражения в отношении данного определения в силу частей 1, 2 статьи 188 Кодекса могут быть заявлены только при обжаловании судебного акта, которым завершается рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции. По результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт.

В связи с изложенным, дело было назначено к рассмотрению в судебном заседании по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на 06.11.2009.

Прокурор и общество были уведомлены о времени и месте рассмотрения дела по правилам первой инстанции, однако явку своих представителей не обеспечили, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

Учитывая вышеизложенные выводы о неизвещении ООО "АВИЦЕННА" о времени и месте рассмотрения судом заявления прокурора, решение суда первой инстанции по правилам пункта 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене.

Кроме того, рассмотрение дела о привлечении лица к административной ответственности в его отсутствие без доказательств надлежащего уведомления является существенным нарушением процедуры привлечения к административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе, как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу части 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10) нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Вышеуказанные нарушения процессуальных требований при производстве по делу об административном правонарушении в отношении общества признаются судом апелляционной инстанции существенными, поскольку не позволили всесторонне, полно и объективно, рассмотреть дело об административном правонарушении в отношении указанного юридического лица, что также является основанием для отмены решения суда первой инстанции от 01.06.2009.

Арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, считает, что действиях (бездействиях) общества установлено событие правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

В ходе проверки аптечного пункта ООО "АВИЦЕННА" было установлено, что санитарно-эпидемиологическое состояние помещения аптечного пункта не удовлетворительное. Стены покрыты моющими обоями, пол линолеум, потолок - потолочные панели. На потолке панели отошли, свободно свисают, местами оторваны, требуется ремонт оконных рам, хранение лекарственных препаратов осуществляется на открытых стеллажах и в ящиках. Мебель рассохлась, ящики плохо открываются и с трудом закрываются, ряд реализуемой продукции хранится на полу под ногами фармацевта, термометр и гигрометр размещены не на внутренней стороне помещения, при этом у окна, вблизи нагревательного прибора и на высоте 2,1 метра, показания данных приборов регистрируются не ответственным лицом. Данные контролирующие приборы не сертифицированы, не калиброваны и не подвергались проверке в установленном порядке, не соблюдаются правила хранения лекарственных средств. На момент проверки в продаже имелись товары без информации об обязательном подтверждении соответствия требованиям безопасности и без качественных удостоверений.

В соответствии с частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В соответствии со статьей 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и статьей 34 Федерального закона от 22.06.98 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" фармацевтическая деятельность входит в перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии.

Статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность предусмотренных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Порядок лицензирования фармацевтической деятельности, а также лицензионные требования и условия при осуществлении фармацевтической деятельности определены в Положении о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 N 416 (далее по тексту - Положение).

В соответствии с пунктом 5 Положения грубым нарушением лицензионных условий и требований признается невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подпунктами "а" - "д" пункта 4 вышеуказанного Положения, в том числе:

а) наличие у соискателя лицензии (лицензиата) принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании помещений и оборудования, необходимых для осуществления фармацевтической деятельности и соответствующих установленным к ним требованиям;

б) соблюдение лицензиатом, осуществляющим оптовую торговлю лекарственными средствами, требований статьи 29 Федерального закона "О лекарственных средствах" и правил оптовой торговли лекарственными средствами;

в) соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований статьи 32 Федерального закона "О лекарственных средствах" и правил продажи лекарственных средств, утверждаемых в соответствии со статьей 26 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей";

Согласно пункту 3.9 Отраслевого стандарта ОСТ 91500.05.0007-20003 "Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения" внутренние поверхности стен, потолков должны быть гладкими, допускать возможность проведения влажной уборки. Полы производственных помещений и материальных комнат должны иметь не образующее пыль покрытие, устойчивое к воздействию средств механизации и влажной уборки с использованием дезинфицирующих средств. Материалы отделки помещений должны соответствовать требованиям соответствующих нормативных документов.

В соответствии с требованиями подпункта 1 и 5 пункта 3.19 Отраслевого стандарта ОСТ 91500.05.0007-20003 "Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения" аптечная организация должна быть оснащена оборудованием и инвентарем в соответствии с выполняемыми функциями:

- производственные помещения должны быть оборудованы аптечной мебелью, технологическим и другим оборудованием, разрешенными к применению, инвентарем в соответствии с действующими нормативными документами, учитывающими объем и характер деятельности аптечной организации; -помещения хранения лекарственных препаратов и других товаров, разрешенных к отпуску из аптечных организаций, должны быть оснащены шкафами, стеллажами, поддонами, подтоварниками для их хранения; помещения хранения термолабильных лекарственных препаратов должны быть оснащены оборудованием, обеспечивающим необходимые условия хранения.

Факт нарушения данных положений нормативного акта установлен в ходе проверки и обществом по существу не оспаривается.

Также в нарушение правил подпункта 5 пункта 3.19 и пункта 3.10 Отраслевого стандарта ОСТ 91500.05.0007-20003 "Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения" ряд реализуемой продукции хранится на полу под ногами фармацевта.

Помещения хранения лекарственных препаратов и других товаров, разрешенных к отпуску из аптечных организаций, должны быть оснащены приборами для регистрации параметров воздуха (термометрами, гигрометрами или психрометрами), которые размещают на внутренней стене помещения, вдали от нагревательных приборов на высоте 1,5 - 1,7 м от пола и на расстоянии не менее 3 м от дверей.

В ходе проверки выявлены нарушения требований пункта 4.1.1. и 4.1.2 Приказа Министерства здравоохранения Российской Федерации от 13.11.1996 N 377 "Об утверждении инструкции по организации хранения в аптечных учреждениях различных лекарственных средств и изделий медицинского назначения": препараты, требующие защиты от света (препарат "Янтарная капля" рыбий жир капли 100 мл., "Корвалол" капли 25 мл. для принятия внутрь, "Бронхосил" капли 25 мл., "Валосердин" капли для приема внутрь, БАДы фиточай "Лактовин", "Летящая ласточка", сироп "Шиповника плодов" 250 мл.) хранятся на открытых для света полках шкафов, не имеющих дверцы, как и соответствующего окраса.

Также установлено, что нарушены пункты 12 и 71 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55, на момент проверки в продаже имелись товары без информации об обязательном подтверждении соответствия требованиям безопасности и без качественных удостоверений.

Все вышеизложенные обстоятельства обществом не опровергнуты и не оспорены.

Таким образом, факт грубого нарушения обществом лицензионных требований и условий является установленным.

Между тем, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении заявления прокурора о привлечении ООО "АВИЦЕННА" к административной ответственности. В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, за исключением случаев, предусмотренных законодательством.

При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (часть 2).

Из материалов дела следует, что факт совершения обществом правонарушения был обнаружен 15.04.2009 (день составления акта N 39 по результатам мероприятий по надзору), следовательно, судебный акт о привлечении ООО "АВИЦЕННА" к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ мог быть вынесен не позднее 15.06.2009.

На момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции указанный срок пропущен.

В пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" дано разъяснение, в котором указано, что суд, в случае пропуска давности привлечения к административной ответственности, принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа полностью или в части (часть 2 статьи 211 АПК РФ).

Следовательно, привлечение ООО "АВИЦЕННА" к административной ответственности по рассматриваемому правонарушению невозможно.

Суд первой инстанции, привлекая общество к административной ответственности, применил конфискацию продукции, арестованной в ходе проведения проверки на основании протокола от 13.04.2009.

В апелляционной жалобе общество указало на неправомерную конфискацию судом первой инстанции арестованной продукции, принадлежащей ООО "АВИЦЕННА".

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией общества.

Конфискация является одним из видов административных наказаний. В соответствии со статьей 3.7 КоАП РФ конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей. Конфискация назначается судьей.

Частью 1 статьи 4.1 КоАП РФ предусмотрено, что административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

В абзаце 2 пункта 15.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 установлено, что конфискация, может быть применена арбитражным судом только в том случае, если этот вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Санкцией части 4 статьи 14.1 КоАП РФ такой вид наказания как конфискация не предусмотрен.

В связи с этим, применение судом первой инстанции конфискации арестованной продукции общества является неправомерным.

В апелляционной жалобе ООО "АВИЦЕННА" указывает, что проверка была проведена с нарушением законодательства, а именно, для проведения проверки отсутствуют основания, предусмотренные Федеральным законом о защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)".

Данный довод не может быть принят во внимание, поскольку Федеральным законом "О прокуратуре" предусмотрено право прокурора требовать от руководителей и иных должностных лиц проведения проверок (статья 22).

Полномочию прокурора корреспондирует обязанность по проведению проверок, в том числе руководителей территориальных органов исполнительной власти, уполномоченных на проведение проверки в конкретной области.

Таким образом, проведение внеплановой проверки на основании поручения прокурора не является нарушением прав общества и само по себе не может свидетельствовать о незаконности проведенной проверки.

Учитывая вышеизложенные выводы, ООО "АВИЦЕННА" не подлежит привлечению к административной ответственности.

Вопрос о судьбе арестованной на основании протокола от 13.04.2009 продукции апелляционным судом не рассматривался, поскольку общество в апелляционной жалобе указало на снятие ареста и разрешение реализации такой продукции с 16.04.2009.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1, пунктом 2 части 4 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 01.06.2009 по делу N А75-4991/2009 отменить, принять новый судебный акт.

В удовлетворении требований прокурора Нижневартовского района о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью "АВИЦЕННА за совершенное административное правонарушение, предусмотренное частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Н.А. Шиндлер Е.П. Кливер