Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2009 г. N 08АП-6967/2009

город Омск

N 08АП-6967/2009

13 ноября 2009 года

Дело N А81-1938/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 06 ноября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме 13 ноября 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Ивановой Н.Е.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6967/2009) Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Надыму Ямало-Ненецкого автономного округа

на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 20.08.2009

по делу N А81-1938/2009 (судья Садретинова Н.М.), принятое

по заявлению индивидуального предпринимателя Тоненко Алексея Алексеевича

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Надыму Ямало-Ненецкого автономного округа

о признании незаконными решений N 868 и N 869 от 26.02.2009,

при участии в судебном заседании представителей:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Надыму Ямало-Ненецкого автономного округа - Молчанова М.В. (удостоверение, доверенность N 0306/00535 от 19.01.2009 сроком действия до 31.12.2009);

от индивидуального предпринимателя Тоненко Алексея Алексеевича - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Тоненко Алексей Алексеевич (далее - предприниматель, заявитель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением к Инспекции ФНС России по г. Надыму Ямало-Ненецкого автономного округа (далее - налоговый орган, инспекция) о признании незаконными решений налогового органа от 26.02.2009 N N 868, 869 о взыскании налога на добавленную стоимость (далее - НДС) и пени по НДС в сумме 214 842 руб. и 16 536,82 руб. соответственно за счет денежных средств налогоплательщика и решения от 24.03.2009 N 466 о взыскании налогов, пени, штрафов за счет имущества налогоплательщика на сумму 231 261 руб. 87 коп. Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 20.08.2009 по делу N А81-1938/2009 требования налогоплательщика были удовлетворены.

Признавая решения налогового органа недействительными, суд первой инстанции исходил из того, что требования налогового органа об уплате НДС, по сроку уплаты 20.10.2005, и пени, на основании которых были вынесены оспариваемые решения, содержат в себе суммы, подлежащие взысканию, определенные инспекцией не в ходе мероприятий налогового контроля. Суд указал, что ни решение суда от 13.05.2008 года, ни иные судебные акты по делу N А81-925/2008, на основании которых налогоплательщику были произведены возвраты сумм налогов, пени и штрафов, ни операции сторнирования, корректировки в карточки расчетов с бюджетом не могут являться основанием выявления недоимки и выставления требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа, поскольку в силу налогового законодательства основанием выставления требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа является наличие недоимки по налогу, которая может быть выявлена в результате проведенных мероприятий налогового контроля.

По убеждению суда первой инстанции возврат излишне выплаченных налоговым органом налогоплательщику сумм не может быть осуществлен при помощи принудительных мер взыскания, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации (ст. 69, 46, 47), которые применяются только в случае наличия реальной недоимки по налогу, которой в силу статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) является сумма налога или сбора, не уплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок.

В апелляционной жалобе налоговый орган, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика.

В обоснование своей позиции налоговый орган, со ссылкой на постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27.07.2009 по делу N Ф04-7702/2008 (11023-А-75-42), отмечает, что недоимка может быть выявлена и в результате излишнего возврата налога, так как нормы налогового законодательства не содержат подобного рода ограничений.

Предприниматель отзыв на апелляционную жалобу налогового органа не представил, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил.

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя налогоплательщика, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявившего ходатайства об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителя налогового органа, установил следующие обстоятельства.

12 января 2009 года инспекцией выставлено в адрес индивидуального предпринимателя Тоненко А.А. требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 71 по состоянию на 12.01.2009 года, в соответствии с которым налогоплательщику предложено уплатить в срок до 30.01.2009 года недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 214 842 руб. по сроку уплаты 20.10.2005 года.

26 февраля 2009 года в связи с неуплатой в установленный в требовании N 71 от 12.01.2009 года срок недоимки по НДС в размере 214 842 руб. в отношении индивидуального предпринимателя Тоненко А.А. принято решение N 868 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента, индивидуального предпринимателя в банках, в соответствии с которым решено произвести взыскание недоимки по НДС в размере 214842 руб. за счет денежных средств предпринимателя на счетах в банке.

19 января 2009 года инспекцией выставлено в адрес индивидуального предпринимателя Тоненко А.А. требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 265 по состоянию на 19.01.2009 года, в соответствии с которым налогоплательщику предложено уплатить в срок до 06.02.2009 года пени по налогу на добавленную стоимость в размере 16536 руб. 82 коп.

26 февраля 2009 года в связи с неуплатой в установленный в требовании N 265 от 19.01.2009 года срок пени по НДС в размере 16 536 руб. 82 коп. в отношении индивидуального предпринимателя Тоненко А.А. принято решение N 869 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента, индивидуального предпринимателя в банках, в соответствии с которым решено произвести взыскание пени по НДС в размере 16 536 руб. 82 коп. за счет денежных средств предпринимателя на счетах в банке.

24 марта 2009 года на основании статей 31 и 47 НК РФ и в связи с отсутствием информации о счетах плательщика в банках, заместителем начальника инспекции принято решение N 466 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя, в соответствии с которым решено произвести взыскание налогов, сборов, пени за счет имущества Тоненко А.А. в пределах сумм, указанных в требованиях об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 71 от 12.01.2009 года и N 265 от 19.01.2009 года, от 26.02.2009 года N 799, от 26.02.2009 года N 800 и с учетом сумм, в отношении которых произведено взыскание в соответствии со статьей 46 НК РФ в размере неуплаченных налогов в сумме 214 725 руб. 05 коп. и пени в сумме 16 536 руб. 82 коп., всего 231 261 руб. 87 коп.

Предприниматель, не согласившись с вынесенными в отношении него решениями, оспорил их в арбитражный суд, предъявив заявление о признании незаконными решений налогового органа от 26.02.2009 N N 868,869 о взыскании НДС и пени по НДС в сумме 214842 руб. и 16 536,82 руб. соответственно за счет денежных средств налогоплательщика и решения от 24.03.2009 N 466 о взыскании налогов, пени, штрафов за счет имущества налогоплательщика на сумму 231 261 руб. 87 коп.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 20.08.2009 по делу N А81-1938/2009 требования налогоплательщика были удовлетворены.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Статьей 11 НК РФ установлено, что недоимка - это сумма налога или сумма сбора, не уплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок.

В силу положений пункта 1 статьи 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Налогоплательщик вправе исполнить обязанность по уплате налога досрочно.

Пунктом 1 статьи 80 НК РФ установлено, что налоговая декларация представляет собой письменное заявление налогоплательщика об объектах налогообложения, о полученных доходах и произведенных расходах, об источниках доходов, о налоговой базе, налоговых льготах, об исчисленной сумме налога и (или) о других данных, служащих основанием для исчисления и уплаты налога.

Налоговая декларация представляется каждым налогоплательщиком по каждому налогу, подлежащему уплате этим налогоплательщиком, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

При обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации факта неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию (пункт 1 статьи 81 НК РФ).

Таким образом, недоимка возникает у налогоплательщика в случае представления в налоговый орган налоговой декларации (в том числе уточненной) с определением суммы налога подлежащей уплате, без фактической уплаты таковой.

В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном настоящим Кодексом, целью которых согласно статье 87 НК РФ является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах.

Налоговым законодательством предусмотрены две формы налоговых проверок: камеральные, которые проводятся должностным лицом налогового органа по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций (расчетов) и документов, представленных налогоплательщиком, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа, без специального разрешения руководителя налогового органа (статья 87 НК РФ); выездные налоговые проверки, проводимые на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, направленные на проверку соблюдения налогоплательщиком порядка исчисления и уплаты налогов за один или несколько налоговых периодов (статья 89 НК РФ).

Если в ходе налоговой проверки налоговым органом будет установлено нарушение налогоплательщиком налогового законодательства, в том числе повлекшее неправильное исчисление и уплату сумм налогов, налоговый орган составляет в порядке статьи 100 НК РФ акт налоговой проверки, по результатам рассмотрения которого в совокупности с возражениями налогоплательщика и иными материалами дела, руководитель (заместитель) налогового органа выносит в порядке статьи 101 НК РФ решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности либо решение об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Таким решением налогоплательщику может быть предложена к уплате сумма налога, неправомерно неуплаченная в установленный законом срок.

Таким образом, недоимка по налогу может возникнуть у налогоплательщика не только в результате неисполнения обязанности по уплате налога, самостоятельно задекларированного налогоплательщиком, но также и в результате проведения в отношении налогоплательщика налоговых проверок.

Пунктом 1 статьи 45 НК РФ установлено, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате налога является основанием для направления налоговым органом налогоплательщику требования об уплате налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 69 НК РФ требованием об уплате налога признается письменное извещение налогоплательщика о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога.

Согласно пункту 8 статьи 69 НК РФ правила, предусмотренные названной статьей, применяются также в отношении требований об уплате сборов, пеней, штрафов.

Пунктом 3 статьи 46 НК РФ, в частности предусмотрено, что решение о взыскании налога, сбора, а также пеней, штрафа за счет денежных средств на счетах налогоплательщика принимается после истечения срока, установленного в требовании об уплате налога, но не позднее двух месяцев после истечения указанного срока.

Согласно пункту 7 статьи 46 НК РФ при недостаточности или отсутствии денежных средств на счетах налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя или при отсутствии информации о счетах налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя налоговый орган вправе взыскать налог за счет иного имущества налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя в соответствии со статьей 47 НК РФ.

Таким образом, из анализа вышеуказанных норм права следует, что требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа может быть выставлено, а меры принудительного взыскания налога, сбора, пени, штрафа могут быть применены только при наличии у налогоплательщика недоимки.

Как уже было отмечено выше, суд первой инстанции при вынесении решения по делу указал, что материалами дела не подтвержден факт наличия у налогоплательщика недоимки по налогу и пени, отраженной в требованиях инспекции, на основании которых вынесены оспариваемые решения, а судебные акты, на основании которых налогоплательщику были произведены возвраты сумм налогов, пени и штрафов, операции сторнирования, корректировки в карточки расчетов с бюджетом не могут являться основанием для выставления требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа, поскольку в силу налогового законодательства основанием выставления требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа является наличие недоимки по налогу.

Апелляционный суд находит правильным означенный вывод суда первой инстанции, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, предпринимателем 20.10.2005 года представлена в Инспекцию первичная налоговая декларация по НДС за 3 квартал 2005 года, согласно которой сумма к уплате в бюджет составила 66 574 рублей, указанная сумма была оплачена платежным поручением N 152 от 24.10.2005 года.

31.08.2007 года представлена уточненная налоговая декларация по НДС за 3 квартал 2005 года, согласно которой сумма к уплате в бюджет составила 74 356 руб., то есть, увеличена в сравнении с первичной декларацией на 7 782 руб. Указанные 7 782 руб. уплачены платежным поручением N 230 от 24.09.2007 года.

24.09.2007 начальником инспекции было принято решение о проведении выездной налоговой проверки предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, в том числе НДС за период с 06.03.2004 по 31.12.2005.

По результатам проверки был составлен акт N 46 от 30.10.2007, принято решение N 44 от 26.11.2007 о привлечении предпринимателя к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которыми был сделан вывод о необходимости представления декларации по НДС не за 3 квартал 2008 года, а за июнь, июль и август 2008 года.

По результатам проверки доначислено по НДС по всем нарушениям в сумме 235 245 руб., из них: за II квартал 2005 г. - 870 руб., за июль 2005 г.- 234 123 руб.; за IV квартал 2005 г. - 252 руб.

По решению N 44 от 26.11.2007 налогоплательщик был привлечен по НДС к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ на сумму штрафа 47 049 руб., по статье 119 НК РФ на сумму штрафа 491 658 руб., начислены пени 73 282,51 руб.

Платежным поручением N 317 от 26.12.2007 налогоплательщиком уплачена сумма НДС, начисленная по решению N 44 от 26.11.2007 за июль 2005 г., в размере 234 123 руб.

После окончания ВНП налогоплательщиком представлены декларации по НДС:

14.12.2007 - уточненная декларация за 3 квартал 2005 г., в которой предприниматель указал к уплате в бюджет 0 руб., то есть по сравнению с предыдущей налоговой декларацией уменьшил сумму налога к уплате на 74 356 руб. Означенные изменения налоговых обязательств налогоплательщика налоговый орган отразил в карточке расчетов с бюджетом.

14.12.2007 - первичная декларация за июль 2005 г. к уплате в бюджет 234 123 руб.

14.12.2007 - первичная декларация за август 2005 г. к уплате в бюджет 0 руб.

14.12.2007 - первичная декларация за сентябрь 2005 г. - к возмещению из бюджета 1 556 руб., (начислено НДС- 138 930 руб., налоговые вычеты - 140 486 руб.).

Налогоплательщиком представлено заявление о том, что сумма налога, начисленного с реализации, в декларациях заявлена согласно суммам, начисленным по результатам выездной налоговой проверки.

В результате представления уточненной декларации за июль 2005 года в карточке расчетов с бюджетом (далее КРСБ) налогоплательщика произошло повторное начисление суммы за июль 2005 года в размере 234 123 руб.

На 01.01.2008 года в связи с представлением уточненной налоговой декларации за 3 квартал 2005 года и представлением налоговых деклараций за июль и сентябрь 2005 года в КРСБ налогоплательщика по НДС образовалась переплата в размере 75 912 рублей (уменьшение налога к уплате за 3 кв. 2005 г - 74356 руб. + возмещение заявленное по декларации за сентябрь 2005 г. - 1556 руб.)., за счет которой 04.03.2008 года были произведены зачеты N 105 на сумму 1556 рублей в Акт Налог НДС, N 106 на сумму 74 356 рублей в Акт Налог НДС.

В марте 2008 г. во избежание двойного начисления налоговым органом проведены корректировки в КРСБ:

- уменьшено по декларации за июль 2005 г. на 234 123 руб., так как указанная сумма за июль уже была отражена в КРСБ по выездной проверке; - уменьшено начислений по расчету за сентябрь 2005 г. на 138 930 руб. - указанная корректировка, согласно пояснениям налогового органа, была проведена инспекцией ошибочно, оснований для ее уменьшения не имелось.

20.03.2008 налоговый орган, ошибочно установив факт наличия у налогоплательщика переплаты в размере 373 053 руб. (234123 руб. - корректировка обязательств налогоплательщика за июль 2005 + 138 930 - также ошибочная корректировка за сентябрь), произвел зачеты N 133 на сумму 138 489,1 рублей в Акт налог НДС, N 604 на сумму 73 271,08 рублей в Акт Пени НДС, N 605 на сумму 161 292,82 в Акт Штраф НДС.

Решением арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 13.05.2008 по делу N А81-925/2008 решение инспекции от 26.11.2007 N 44 было признано недействительным в части доначислений по НДС за июль 2005 г. в размере 234 123 руб., штрафа по статье 122 НК РФ в размере 47 049 руб., штрафа по статье 119 НК РФ в размере 491 658 руб., пени в размере 73 282,51 руб. После поступления в Инспекцию постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 27.10.2008, которым решение суда от 13.05.2008 было оставлено в силе, указанные суммы были сторнированы 18.11.2008.

После сторнирования доначислений по состоянию на 15.12.2008 в КРСБ налогоплательщика образовалась переплата в сумме 545 186,24 руб., в том числе по видам платежа: АктНалог - 234 123 руб., АктПени - 73 271,08 руб., АктШтраф - 237 683,35 руб., пени - 108,81 руб.

По названным суммам переплаты по НДС, налогоплательщиком были поданы три заявления от 09.12.2008 о возврате переплаты: на сумму 234 123 руб., на сумму 73 271,08 руб., на сумму 237 683,35 руб.

На основании указанных заявлений означенная переплата была возвращена на расчетный счет налогоплательщика.

После указанного возврата сальдо расчетов по НДС стало равным нулю. В своем отзыве, представленном в суд первой инстанции, налоговый орган отмечает, что в связи с поступлением в инспекцию постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27.10.2008 в КРСБ налогоплательщика дополнительно к операциям "сторно", произведенным 18.11.2008 года, 18.12.2008 были произведены корректировки в соответствии с решением суда от 13.05.2008:

- доначислен по сроку уплаты за сентябрь 2005 года (20.10.2005) возмещенный налогоплательщиком по декларации за сентябрь 2005 года налог в сумме 1556 руб.; - доначислен по сроку уплаты за 3 квартал 2005 года (20.10.2005) уменьшенный налогоплательщиком НДС по уточненной декларации за 3 квартал 2005 года в сумме 74 356 руб.;

- доначислен ошибочно сторнированный в марте 2008 года налог в сумме 138 930 руб. по сроку уплаты за сентябрь 2005 года (20.10.2005).

Апелляционный суд относится критически к означенному заявлению инспекции, поскольку согласно пояснениям налогового органа означенный судебный акт в ноябре 2008 года явился основанием исключения из КРСБ доначисленных налогоплательщику сумм налогов по решению N 44. Апелляционный суд находит правомерной названную операцию проведенную в КРСБ налоговым органом, поскольку она направлена на исключение из карточки расчета недоимки по налогу, пени и штрафу, признанной судебным актом незаконной.

Между тем, решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 13.05.2008 по делу N А81-925/2008 признано недействительным решение инспекции от 26.11.2007 N 44. Арбитражный суд в решении по делу N А81-925/2008 не указал о необходимости доначисления налогоплательщику сумм НДС, а, следовательно, вышеназванные действия инспекции по определению дополнительного налогового бремени налогоплательщика не основаны на означенном судебном акте.

Налоговый орган также указал, что в результате указанных операций у налогоплательщика возникла недоимка по НДС по сроку уплаты 20.10.2005 в размере 214 842 руб. (1 556 + 74 356 + 138 930), на которую было направлено требование об ее уплате.

Апелляционный суд, проанализировав вышеизложенные обстоятельства и нормы права, приходит к выводу, что сумма налога, содержащаяся в требовании N 71, не является недоимкой, то есть суммой налога, обязанность по уплате которой у налогоплательщика возникла в силу закона.

Так, в названном требовании указано, что налогоплательщик обязан уплатить недоимку по НДС в размере 214 842 руб. по сроку уплаты 20.10.2005.

Как уже было отмечено выше, налогоплательщик после выездной налоговой проверки - 14.12.2007 представил в налоговый орган налоговую декларацию, в которой указал к возмещению сумму налога в размере 1 556 руб., которая в последствии была зачтена налоговым органом на погашение недоимки по НДС за иные периоды.

Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства проведения камеральной проверки названной налоговой декларации налогоплательщика, по результатам которой предпринимателю было отказано в возмещении означенной суммы налога (отсутствует факт определения инспекцией недоимки по налогу в порядке, предусмотренном налоговым законодательством), а также доказательства уточнения налогоплательщиком своих налоговых обязательств по сравнению с первичной налоговой декларацией, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для включения в состав суммы недоимки по НДС, указанной в требовании N 71, суммы налога в размере 1 556 руб.

Налоговое законодательство не предусматривает возможность по свободному волеизъявлению инспекции опровержения показателей налоговой декларации налогоплательщика и изменения его налоговых обязательств без проведения в порядке статей 88, 89 НК РФ налоговой проверки декларации.

Из материалов дела усматривается, что сумма налога, отраженная в требовании N 71, включает в себя также НДС в размере 74 356 руб. Между тем доказательств наличия у налогоплательщика обязанности по уплате 74 356 руб. НДС за сентябрь 2005 года налоговый орган в материалы дела не представил. Означенная сумма была отражена налогоплательщиком к уплате в уточненной налоговой декларации за 3 квартал 2005 года, и в последствии посредством представления второй уточненной налоговой декларации, была исключена из суммы налога, подлежащей к уплате в названном периоде.

То обстоятельство, что судебным актом, вступившим в законную силу, доначисление налогов, штрафа и пеней решением инспекции N 44 было признано незаконным, не может возложить на налогоплательщика обязанности по уплате НДС за 3 квартал 2005 года в размере большем, чем определен предпринимателем в уточненной налоговой декларации, принятой и проведенной в КРСБ в установленном порядке.

Таким образом, сумма НДС в размере 74 356 руб. не подлежит уплате в бюджет в третьем квартале 2005 года. Доказательств проведения налоговым органом налоговой проверки второй уточненной налоговой декларации за названный период, по результатам которой была установлена дополнительная обязанность налогоплательщика, налоговый орган в материалы дела не представил, а, следовательно, правовых оснований для включения названной суммы в требование N 71 и дальнейшего бесспорного взыскания в порядке статей 46, 47 НК РФ апелляционный суд не усматривает.

Относительно суммы налога в размере 138 930 руб. вошедшей, по утверждению налогового органа, в сумму НДС, указанную в требовании N 71, апелляционный суд отмечает следующее.

Как уже было отмечено выше, налоговый орган ошибочно в марте 2008 года уменьшил в КРСБ начисления налогоплательщика за сентябрь 2005 года на 138 930 руб.

Поскольку в материалах дела не усматривается доказательств неисполнения налогоплательщиком своих налоговых обязанностей за сентябрь 2005 года, отраженных в налоговой декларации (отсутствуют сведения о камеральных проверках декларации), апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии у налогоплательщика недоимки в названном периоде. Поскольку обязанность по уплате налога налогоплательщиком исполнена, то у налогового органа отсутствуют основания для включения в требование суммы налога ошибочно (незаконно) возвращенной налогоплательщику. Означенная сумма не является недоимкой в том смысле, который определен положениями статьи 69 НК РФ - неисполнение обязанности по уплате налога.

Ссылка налогового органа на постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27.07.2009 по делу N Ф04-7702/2008 (11023-А-75-42) как на пример судебной практики по аналогичным спорам, складывающейся в пользу налоговых органов, апелляционным судом не принимается, поскольку в названном постановлении рассматривалась ситуация, когда налоговый орган, имея на то законные основания - судебный акт, вступивший в законную силу, возвратил налогоплательщику суммы налога из бюджета, и в последующем взыскал сумму налога, излишне возвращенную налогоплательщику, по той причине, что в дальнейшем такой судебный акт был отменен. По убеждению апелляционного суда, ошибочные действия налогового органа по возврату налогоплательщику сумм налога без законных на то оснований не могут породить для налогоплательщика негативные правовые последствия в форме бесспорного принудительного взыскания таких сумм в виде недоимки по налогу.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в данном случае налоговый орган имеет право обратиться в суд за взысканием неосновательно возвращенного налога с ИП Тоненко А.А. в целях защиты публичных интересов.

Поскольку материалы дела не содержат доказательств несвоевременного исполнения налогоплательщиком своей обязанности по уплате НДС за сентябрь 2005 года, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 75 НК РФ, для начисления предпринимателю пени, правомерность безакцептного взыскания которой ненормативными правовыми актами инспекции также является предметом рассмотрения настоящего спора.

При названных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа и отмены принятого по данному делу решения не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 20.08.2009 по делу N А81-1938/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Надыму Ямало-Ненецкого автономного округа - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков