Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2009 г. N 08АП-6849/2009

город Омск

N 08АП-6849/2009

13 ноября 2009 года

Дело N А75-5453/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 06 ноября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме 13 ноября 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мокшиной С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6849/2009) общества с ограниченной ответственностью "Югорская компания малоэтажного домостроения"

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 22.07.2009

по делу N А75-5453/2009 (судья Намятова А.Р.), принятое

по иску общества с ограниченной ответственностью "Югорская компания малоэтажного домостроения" к открытому акционерному обществу "Управление капитального строительства",

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Сибвест", об истребовании исполнительной документации,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Югорская компания малоэтажного домостроения" - представитель Алексин В.А. (паспорт и доверенность N 50 от 10.08.2009);

от открытого акционерного общества "Управление капитального строительства" - представитель Жихаренко Д.А. (паспорт и доверенность от 01.09.2009); от общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Сибвест" - представитель Жихаренко Д.А. (паспорт и доверенность от 10.07.2009);

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Югорская компания малоэтажного домостроения" (далее - ООО "ЮКМД", истец, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к открытому акционерному обществу "Управление капитального строительства" (далее -ОАО "УКС", ответчик) об истребовании акта по форме КС-11, сводной счет-фактуры в соответствии с требованиями налогового законодательства, исполнительной документации:

- фундамент (акт на подготовку основания, акт на устройство основания, акт на армирование и установку закладных деталей, результата испытания образцов бетона, акт на обратную засыпку, исполнительная съемка фундамента, исполнительные схемы); - вынос действующего водовода из-под пятна застройки (акт на устройство основания, акт на монтаж колодцев, акт на прокладку труб, акты на скрытые работы);

- металлоконструкции (акт на армирование и установку закладных деталей, акт на защиту конструкций от коррозии, результат испытания образцов бетона, акты на скрытые работы, исполнительные схемы); - временные сети электроснабжения (акт на прокладку кабелей, разводки по устройствам, акт испытаний на оборудование);

- общую исполнительную документацию (общий журнал работ, журнал бетонных, земляных и сварочных работ, сертификаты и паспорта на примененные материалы и изделия, заключение санэпиднадзора и ЖБИ (морозостойкость), проектная документация с отметкой о соответствии выполненных работ проекту).

В обоснование исковых требований истец ссылается на ненадлежащее исполнение обязательств ответчиком по контракту N 002 М от 24.12.2007 и договору подряда от 28.04.2007.

Определением арбитражного суда от 23.06.2009 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Сибвест" (далее - ООО "СК "Сибвест", третье лицо). Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 22.07.2009 по делу N А75-5453/2009 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ЮКМД" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что контракт N 002 М от 24.12.2007 и договор подряда от 28.04.2007 расторгнуты в одностороннем порядке, в связи с просрочкой исполнения обязательства ответчиком, что является основанием для возврата истцу как инвестору-заказчику исполнительной документации по объекту.

ОАО "УКС" и ООО "СК "Сибвест" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просят обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании, открытом 03.11.2009, объявлялся перерыв до 06.11.2009.

Представитель ООО "ЮКМД" в заседании суда апелляционной инстанции поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела писем, приложенных к апелляционной жалобе, N 67 от 17.10.2008, N 72 от 23.10.2008, N 11 от 27.10.2008, N 46 от 20.12.2007, N 69 от 21.10.2008. Пояснил, что в суде первой инстанции данное ходатайство не заявлялось, поскольку письма находились в материалах другого дела. Считает, что действие контракта N 002 М и договора на оказание услуг технического задания прекратилось, в связи с односторонним отказом инвестора, который допускается указанными договорами, статьей 715 ГК РФ, на основании чего, исковые требования обоснованы статьей 728 ГК РФ.

Представитель ОАО "УКС" и ООО "СК "Сибвест" поддержал доводы, изложенные в отзывах на апелляционную жалобу. Пояснил, что оснований для одностороннего отказа от договоров нет, в связи с чем, отсутствуют основания для истребования исполнительной документации. Ответчик и третье лицо намерены закончить работы, ввести объект в эксплуатацию, после чего передать истцу спорные документы. Доводы истца о том, что работы в течение года не ведутся, не соответствуют действительности, работы частично были приостановлены по причине отсутствия финансирования со стороны истца. В настоящее время часть исполнительной документации находится у подрядчика.

Представитель ООО "СК "Сибвест" также заявил ходатайство о приобщении к материалам дела документов, которые приложены к отзыву на апелляционную жалобу.

На вопрос апелляционного суда представитель пояснил, что предметом договора является строительство завода, 187 млн. - это стоимость первого пускового комплекса.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь пунктом 2 статьи 268 АПК РФ и пунктом 26 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", полагает возможным приобщить к материалам дела документы, приложенные к отзыву на апелляционную жалобу; в удовлетворении ходатайства ООО "ЮКМД" о приобщении дополнительных доказательств следует отказать, поскольку невозможность представления данных документов при рассмотрении дела судом первой инстанции не обоснованна.

Проверив законность и обоснованность судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его изменения или отмены.

Как следует из материалов дела, 28.04.2007 между ООО "ЮКМД" (инвестор-застройщик) и ОАО "УКС" (технический заказчик) заключен договор подряда на выполнение функций технического заказчика, в соответствии с которым ОАО "УКС" приняло на себя обязательства осуществлять контроль и технический надзор за строительством, соответствием объемов, стоимости и качества работ, сметным расчетам и договорным ценам, строительным нормам и правилам на производство работ, представить истцу документы, необходимые для приемки объекта в эксплуатацию.

Пунктом 2.2.3 данного договора от 28.04.2007 предусмотрено, что технический заказчик организует приемку и ввод в эксплуатацию законченного строительством инвестиционного объекта. После приемки объекта в эксплуатацию передает инвестору объект и необходимую документацию (пункт 6.3, 6.4 договора).

24.12.2007 между ООО "ЮКМД" (инвестор-застройщик), ООО "УКС" (технический заказчик) и ООО "СК "Сибвест" (подрядчик) заключен контракт на строительство объекта "Завод по производству жилых домов по объемно-модульной технологии в г. Югорске Ханты-Мансийского автономного округа-Югры" N 002М.

Согласно пункту 1.1 контракта N 002 М подрядчик обязуется в установленный настоящим контрактом срок по заданию технического заказчика выполнить работы по строительству объекта: "Завод по производству жилых домов по объемно-модульной технологии в г. Югорске Ханты-Мансийского автономного округа-Югре", а технический заказчик и инвестор обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную настоящим контрактом цену.

Календарные сроки выполнения работ определены сторонами следующим образом: начало - 10.01.2007, окончание первого пускового комплекса - 10.10.2008. Общая продолжительность строительства первого пускового комплекса составляет девять месяцев.

В соответствии с пунктом 1.1.10 вышеназванного контракта, техническим заказчиком является ответственное лицо, которому по договору инвестор-застройщик делегирует полномочия по координации людских и материальных ресурсов на протяжении жизненного цикла инвестиционного проекта, включая полномочия по руководству работами, планированию, контролю и координации работ участников проекта в объеме, установленном договором.

Таким образом, ответчик принял на себя обязательства по руководству, координации и контролю над реализацией проекта за счет средств истца (пункт 2.1 контракта).

В материалах дела отсутствует информация о том, что объект строительства в установленном порядке введен в эксплуатацию, поставлен на государственный учёт. Истец 17.10.2008 направил в адрес ОАО "УКС" уведомление N 67 о расторжении договора подряда на выполнение функций технического заказчика от 28.04.2007, а 23.10.2008 направил в адрес ООО "СК "Сибвест" уведомление N 72 о расторжении контракта N 002 М от 24.12.2007, в связи с нарушением подрядчиком сроков строительства.

Письмом N 69 от 21.10.2008 истец предложил ОАО "УКС", в связи с расторжением договора подряда от 28.04.2007, передать ему до 24.10.2008 всю имеющуюся документацию, относящуюся к строительству объекта. Поскольку со стороны ответчика не последовало каких-либо действий по возврату исполнительной документации, полагая договор от 28.04.2008 и контракт N 002 М от 24.12.2007 расторгнутыми в одностороннем порядке, ссылаясь на невозможность окончить строительство объекта, сформировать в бухгалтерском учете фактическую стоимость объекта, сдать объект в эксплуатацию и, как следствие, оформить на объект право собственности в отсутствие исполнительной документации, истец обратился с настоящим иском в суд с требованием об обязании ответчика возвратить спорную документацию.

Оценивая доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующее.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Из анализа правоотношений сторон и положений договора от 28.04.2008 и контракта N 002 М от 24.12.2007, следует, что они подлежат регулированию нормами главы 37 ГК РФ - подряд, а также в соответствующих частях нормами Федерального закона от 25.12.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений".

Согласно статье 728 ГК РФ, в случаях, когда заказчик на основании пункта 2 статьи 715 или пункта 3 статьи 723 настоящего Кодекса расторгает договор подряда, подрядчик обязан возвратить предоставленные заказчиком материалы, оборудование, переданную для переработки (обработки) вещь и иное имущество либо передать их указанному заказчиком лицу, а если это оказалось невозможным, - возместить стоимость материалов, оборудования и иного имущества.

Между тем, соответствующее право требования возврата спорной документации возникает у истца только после реализации права на односторонний отказ от исполнения договора с соблюдением требований, предусмотренных для такого отказа.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 450 ГК РФ, изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной, в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Контракт N 002 М в пункте 11.2 содержит условие о том, что досрочное расторжение контракта может иметь место по соглашению сторон либо по основаниям, предусмотренным действующим законодательством.

"Иное", в смысле статьи 450 ГК РФ (возможность одностороннего отказа по причине существенного нарушения договора) предусмотрено п. 2 ст. 715 ГК РФ: если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Данная норма подлежит применению с учетом положений статьей 328, 719 ГК РФ: обязанность подрядчика и технического заказчика своевременно выполнить работы обусловлена своевременным обеспечением инвестором-заказчиком финансирования производства работ. Как следует из пунктов 4.1.1 контракта N 002 М и договора от 28.04.2007, инвестор-застройщик обеспечивает достаточное и своевременное финансирование выполненных подрядчиком строительно-монтажных работ на объекте/пусковом комплексе, в соответствии с разделом 6 контракта, в течение всего периода строительства.

Из раздела 6, пункта 4.4.6 контракта N 002 М, пункта 6.1 и раздела 7 договора от 28.04.2007 следует, что выполнение работ на спорном объекте находится в прямой зависимости от исполнения инвестором-застройщиком своих обязательств по финансированию.

Из материалов дела усматриваются обстоятельства ненадлежащего исполнения инвестором-застройщиком своих обязательств по финансированию строительства объекта, что подтверждается постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2009 по делу А75-440/2009, согласно которому с истца взыскана задолженность по контракту N 002 М от 24.12.2007 в размере 33 477 738 руб. 23 коп. (доказательства исполнения данного судебного акта в материалах дела отсутствуют).

В соответствии с пунктом 2 статьи 328 ГК РФ, в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению. В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Пунктом 1 статьи 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Учитывая наличие в материалах дела доказательств ненадлежащего исполнения истцом своих обязательств по финансированию строительства объекта, суд апелляционной инстанции полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о неправомерности отказа от договора подряда от 28.04.2007 и контракта N 002 М в связи с нарушением ответчиком и третьим лицом срока окончания работ.

Кроме того, пунктом 9.7 договора от 28.04.2007 предусмотрено, что если во время выполнения работ по настоящему договору станет очевидным, что они не будут выполнены надлежащим образом, инвестор-застройщик вправе назначить техническому заказчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении техническим заказчиком в назначенный срок этого требования отказаться от настоящего договора либо поручить исправление работ другому лицу за счет технического заказчика, а также потребовать возмещения убытков.

Между тем, материалы дела не содержат доказательств направления соответствующего уведомления инвестором-застройщиком в адрес технического заказчика.

Возможность одностороннего отказа заказчика от договора подряда предусмотрена также статьей 717 ГК РФ, согласно которой, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

С учетом неисполненного судебного акта о присуждении с истца значительной по отношению к цене контракта задолженности, у суда апелляционной инстанции так же отсутствуют основания считать односторонний отказ от сделок обоснованным.

Основания одностороннего отказа заказчика от договора (по статье 715 ГК РФ - в связи с ненадлежащим исполнением обязательств подрядчиком, или статье 717 ГК РФ - по воле заказчика без нарушений со стороны подрядчика) имеет существенное значение, в связи с установлением законодателем разных последствий такого отказа (в частности, право на взыскание убытков в полном объеме (статья 715 ГК РФ) либо в пределах цены контракта (статья 717 ГК РФ).

Как уже отмечено, односторонний отказ по основаниям, предусмотренным статьей 715 ГК РФ, признан необоснованным. Отказ от договоров в порядке статьи 717 ГК РФ истец не заявлял, работы выполненные подрядчиком и техническим заказчиком, в порядке статьи 717 ГК РФ не оплатил.

Согласно статье 712 ГК РФ, при неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную цену либо иную сумму, причитающуюся подрядчику в связи с выполнением договора подряда, подрядчик имеет право на удержание в соответствии со статьями 359 и 360 настоящего Кодекса результата работ, а также принадлежащих заказчику оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи, остатка неиспользованного материала и другого оказавшегося у него имущества заказчика до уплаты заказчиком соответствующих сумм.

Таким образом, отказ в порядке статьи 717 ГК РФ с исполнением заказчиком сопутствующих обязательств истец не заявлял, в связи с чем, не обосновал правомерность требования к техническому заказчику о передаче исполнительной документации.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что истец не обосновал, какая конкретно исполнительная документация, с учетом распределения обязательств между истцом ответчиком и третьим лицом по условиям договора и контракта, а также стадии строительства, находится у технического заказчика (ответчика по делу), а какая - у подрядчика (третьего лица).

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истцом не доказано наступление обязанности технического заказчика по передаче исполнительной документации.

Рассмотрев дело по правилам статьи 268 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции не установил предусмотренных статьей 270 указанного Кодекса оснований для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, в связи с чем, обжалуемый судебный акт как законный и обоснованный подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на заявителя - истца.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-мансийского автономного округа - Югры от 22 июля 2009 года по делу N А75-5453/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

А.Н. Глухих Т.А. Зиновьева