Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2009 г. N 09АП-14946/2008, 09АП-19936/2009

г. Москва

Дело N А40-47064/08-127-157

29.10.2009

N 09АП-19936/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 22.10.2009

Постановление изготовлено в полном объеме 29.10.2009.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи П.В. Румянцева

судей М.С. Сафроновой, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.08.2009 по делу N А40-47064/08-127-157, принятое судьей И.Н. Кофановой

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Новый век - ТиС" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве

о признании незаконным решения при участии в судебном заседании:

от заявителя - Ястребов В.П. по дов. от 01.08.2008, Амбарцумян Р.Э. протокол от 21.04.2008

от заинтересованного лица - Клименкова Е.А. по дов. N 55 от 28.07.2009, Кириллов С.В. по дов. N 61 от 03.08.2009, Обрезков А.А. по дов. от 09.07.2009

УСТАНОВИЛ:

ООО "Новый век - ТиС" (далее - заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 49 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) от 11.03.2008 N 12-08/04 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 15.10.2008 года заявленные требования удовлетворены в связи с несоответствием оспариваемого решения Инспекции требованиям законодательства о налогах и сборах.

Постановлением от 19.12.2008 Девятого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением ФАС МО от 14.04.2009 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Кассационной инстанцией в порядке пункта 15 части 2 статьи 289 АПК РФ указано, что, приобщив к материалам дела документы, на которые ссылался налоговый орган в обоснование законности принятого им решения, суд в нарушение требований ч. 4 ст. 170 и ч. 2 ст. 271 АПК РФ оставил их без проверки и исследования, не принял необходимых мер к выяснению фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения возникшего спора, не установил, имеются ли в материалах дела бесспорные и безусловные доказательства, подтверждающие доводы Инспекции, изложенные в оспариваемом решении налогового органа. Выводы судов со ссылкой на несоблюдение налоговым органом установленного ст. 40 НК РФ порядка, сделаны без учета правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" и того, что в рассматриваемом периоде договоры аренды заключались ООО "Новый век - ТиС" с одним юридическим лицом: в 2004 году с ООО "Гефар", в 2005 - 2006 г.г. - с ООО "Юнитех", в связи с чем положения ст. 40 НК РФ налоговым органом не применялись.

При новом рассмотрении дела суду предписано при оценке установленных налоговой инспекцией в ходе налоговой проверки нарушений и выводов учесть, что по оспариваемому решению Обществу доначислены спорные суммы налогов, соответствующие пени и штрафы по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с выводом Инспекции о наличии установленной им схемы ухода от налогообложения доходов ООО "Новый век - ТиС", получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, в связи с чем создается угроза нанесения ущерба бюджету и экономической стабильности Российской Федерации. Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.08.2009 заявленные требования вновь удовлетворены.

В судебном заседании представители Инспекции поддержали требования и доводы апелляционной жалобы, представители Общества возражали против доводов жалобы по мотивам, изложенным в решении суда первой инстанции от 18.08.2009. Обсудив доводы жалобы и возражений на нее, выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции на основании п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ полагает необходимым отменить решение суда первой инстанции в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Как следует из материалов дела, заявителем отнесены на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, и применены налоговые вычеты по хозяйственным операциям, связанным с предоставлением заявителем в аренду торговых мест ООО "Гефар" (арендатор по взаимоотношениям с ООО "Новый век - ТиС" и агент по взаимоотношениям с ООО "Ралгис") в 2004 году и ООО "Юнитех" (арендатор по взаимоотношениям с ООО "Новый век - ТиС" и агент по взаимоотношениям с ООО "Ралгис") в 2005 - 2006 годах, которые, в свою очередь, по агентским договорам, заключенным с ООО "Ралгис" (принципал по взаимоотношениям с ООО "Гефар" и ООО "Юнитех") сдавали в субаренду арендованные у заявителя торговые места организациям и индивидуальным предпринимателям (конечным арендаторам). Выручку, полученную от сдачи в субаренду торговых площадей ООО "Гефар" и ООО "Юнитех" перечисляли на счет заявителю - в незначительных размерах в виде арендных платежей и оставшуюся - в значительных размерах за минусом понесенных расходов - на счет ООО "Ралгис".

По результатам выездной налоговой проверки ООО "Новый век - ТиС" по вопросам правильности и исчисления, уплаты налогов установлена неполная уплата налога на прибыль и налога на добавленную стоимость. Выявленные нарушения отражены в акте выездной налоговой проверки N 12-08/04 от 31.10.2007, по результатам рассмотрения которого принято решение N 12-08/04 от 11.03.2008 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения". Названным решением Инспекция доначислила Обществу НДС и налог на прибыль в общей сумме 100 448 667 руб., пени в сумме 31 348 941 руб.; привлекла налогоплательщика к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 16 461 587 руб.; предложила Обществу внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Инспекция, со ссылкой на нарушение заявителем требований ст. ст. 41, 247, 274, 249, 146, п. 2 ст. 153, п. 1 ст. 154, п. 1 ст. 173 Налогового кодекса Российской Федерации, на основе полученных данных по результатам проведенной в отношении заявителя налоговой проверки и встречных налоговых проверок его контрагентов пришла к выводу о применении ООО "Новый век - ТиС" незаконной схемы ухода от налогообложения посредством заключения договоров аренды с ООО "Гефар" и ООО "Юнитех" и последующем выведением денежных средств, полученных в качестве арендной платы через перечисленные в решении Инспекции организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, и заключения ими агентских и субагентских договоров.

Удовлетворяя требование налогоплательщика, суд первой инстанции исходил из того, что налоговый орган не обеспечил установленный ст. 40 НК РФ порядок определения цен на идентичный (однородный) товар в сопоставимых условиях. Налоговый орган не доказал осуществление налогоплательщиком деятельности с целью избежания уплаты налогов со всей суммы выручки, полученной от конечных арендаторов, а также согласованности действия в рамках схемы, направленной на уклонение от налогообложения; произвольно истолковал нормы Налогового кодекса Российской Федерации; неправильно исчислил доход налогоплательщика, исходя из выручки других юридических лиц; не установил взаимозависимость Общества и его контрагентов; не привел доказательств замкнутости схемы по уводу денежных средств, полученных от спорных операций от налогообложения; не исследовал вопрос о том, не является ли выручка других юридических лиц завышенной относительно рыночных цен; довод о том, что общество могло контролировать заключение сделок субаренды и прогнозировать результаты заключаемых сделок, предположительны; при отсутствии доказательств фиктивности хозяйственных операций у инспекции не было оснований для доначисления налогов, пени и привлечения к ответственности; в действиях общества нет вины, поскольку не опровергнута презумпция невиновности налогоплательщика, установленная в п. 6 ст. 108 НК РФ. Суд первой инстанции сослался на то, что инструмент противодействия злоупотреблению законом в целях минимизации налогов законодательно не закреплен, на письма Префектуры ВАО г. Москвы, УВД по ВАО г. Москвы, Главы Управы района Вешняки, свидетельствующие о реальности предпринимательской деятельности ООО "Новый век - ТиС", а также на то, что постановление Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. исключило из судебной практики термин "недобросовестный налогоплательщик".

Между тем, суд первой инстанции не учел, что оценка деятельности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении N 138-О, у сделок, заключаемых хозяйствующими субъектами, должна быть вполне конкретная разумная хозяйственная цель. Субъекты предпринимательской деятельности вправе применять в рамках свободы экономической деятельности различные гражданско-правовые средства. Однако, осуществляя свои субъективные права, они должны избирать такой способ реализации своих прав, при котором не затрагиваются интересы иных субъектов, в том числе государства. В случае если единственным результатом гражданско-правовой сделки или совокупности таких сделок является получение налога из бюджета, цели налогоплательщика не могут быть признаны добросовестными.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление) о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа об учете для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями). Исходя из пункта 6 Постановления такие обстоятельства как осуществление расчетов с использованием одного банка, использование посредников при осуществлении хозяйственных операций сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

При этом в силу пункта 7 Постановления в случае, если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Применительно к изложенным выше положениям пункта 5 Постановления, апелляционный суд считает доказанным то, что налогоплательщик, осуществляя конкретный вид деятельности - сдачу торговых мест в аренду на территории универсального рынка по адресу: г. Москва, ул. Кетчерская, 15А, который включает в себя значительные расходы на поддержание территории рынка и помещений в надлежащем состоянии: оплате услуг по охране территории рынка, уборке территории, оплате электроэнергии, оплате услуг дератизации и дезинфекции, услуг по оргтехнике, информационных услуг, услуг по ветеринарии, по вывозу мусора, Интернета, за топливо, оплату аренды земли, по уплате налога на имущество, НДФЛ, ЕСН. Из бухгалтерской справки ООО "Новый век - ТиС" следует, что расходы только за один месяц - июль 2008 года составили 1 900 000 рублей.

Осуществленные обществом операции по сдаче торговых мест ООО "Гефар" и ООО "Юнитех", в штате которых состоят всего лишь 3 человека, включая генерального директора, не имеющих на балансе основных средств и других материальных ценностей и не несущих расходов по содержанию имущества, роль которых сводится исключительно к оформлению договоров субаренды и сбору денег в виде арендной платы, лишены реального экономического содержания и направлены не на получение прибыли от предпринимательской деятельности по сдаче торговых мест в аренду, а на неправомерное уменьшение налоговых обязательств общества. Инспекция обоснованно ссылается в решении на минимизацию налогообложения вследствие заключения договора аренды с организацией-посредником с целью освобождения от налогообложения выручки данной организации, которая фактически является выручкой заявителя. Финансово-хозяйственный анализ деятельности налогоплательщика показал, что ООО "Новый Век- ТиС" является низкоприбыльной организацией с рентабельностью в 2004 год - 11,4%, 2005 год - 1,4%, 2006 год - 1%, в то время, как среднеотраслевая рентабельность по сдаче в аренду помещений находится в пределах 15% - 30%. Исходя из указанного анализа, усматривается, что за 2005 - 2006 годы рентабельность (прибыльность, доходность) ООО "Новый век - ТиС" в 15-30 раз меньше чем у хозяйственных субъектов, осуществляющих аналогичный вид деятельности. Довод о наличии в действиях ООО "Новый Век - ТиС" признаков неправомерного занижения налогооблагаемой базы в связи с созданием участниками сделок искусственных ситуаций, направленных на неправомерное уменьшение налоговых обязательств, подтверждается следующими обстоятельствами: использование обществом многоступенчатых сделок с трех и пятикратной разницей в стоимости аренды; применение финансовой схемы, направленной на создание формальных условий соблюдения требований налогового законодательства для обеспечения сделок исключительно за счет бюджета; на использование организаций - посредников, которые пользуются освобождением от уплаты НДС и находятся на упрощенной системе налогообложения, не ведут деятельности иной кроме сдачи в субаренду арендуемых площадей; наличие расчетов в одном банке (КБ "Генбанк") и прохождение банковских операций в минимальные сроки; осуществление транзитных платежей, объемов денежных средств, проходящих по расчетным счетам компаний, указанных в решении Инспекции.

Апелляционный суд приходит к выводу о том, что данные обстоятельства свидетельствуют о направленности действий налогоплательщика не на максимальное извлечение прибыли, а на уход от налогообложения. Данный вывод подтверждается значительностью оборотов денежных средств на счетах контрагентов, несопоставимых с оборотами, отраженными в налоговых декларациях организаций; вовлечение в схему взаиморасчетов организаций, зарегистрированных в качестве юридических лиц без волеизъявления их учредителей, а также организаций, отвечающих признакам фирм - однодневок.

Так, обороты по счету ООО "Гефар" в 2004 году составили 103 051 713 руб., тогда как из налоговой декларации по единому налогу за указанный период доходы организации почти равны ее расходам, из которых ООО "Гефар" часть собранной платы за субаренду торговых мест, которая является незначительной, перечислило в счет погашения арендной платы на счет ООО "Новый век - ТиС", оставшуюся сумму - значительную перечисляло на расчетный счет ООО "Ралгис" по субагентскому договору N 01-01/02 от 03.01.2002. Обороты ООО "Ралгис" в 2004 году составили 78 769 250 руб.; согласно налоговой декларации по единому налогу за 2004 год доходы организации - 182 000 рубля, расходы - 68 784 рубля, налоговая база - 113 216 рублей. ООО "Ралгис", в свою очередь, перечисляло полученные от ООО "Гефар" денежные средства ООО "Газданэр" по агентскому договору N 4-А/01-03 от 23.01.2003, последний - полученные от ООО "Ралгис" перечислил на расчетные счета, принадлежавшие организациям ООО "Альянс Мастер", ООО "Филлан", ООО "Евролюкс", ООО "Глобэкс Сити", ООО "Эвелина", ООО "Автотех", ООО "Лео-финанс", ООО "Альфа", ООО "Виптрейд сервис", ООО "Семела Компании" и другим организациям. Всеми вышеперечисленными организациями открыты расчетные счета в КБ "ГЕНБАНК" (ООО). Все данные денежные операции происходили в пределах одного рабочего дня. Аналогичная схема установлена в отношении заявителя и ООО "Юнитех", у которого обороты за 2005 год составили 107 082 857 руб., за 2006 год - 78 960 800 руб., однако по налоговой декларации размеры доходов почти равны отраженным в декларации расходам, из которых ООО "Юнитех" часть собранной платы за субаренду торговых мест перечислено в счет погашения арендной платы на счет ООО "Новый век - ТиС", оставшаяся сумма в значительных размерах перечислялась на расчетный счет, принадлежавшей организации ООО "Ралгис" по субагентскому договору N 2/05 от 14.01.2005, обороты которого за 2005 год составили 88 576 915 руб., из них ООО "Ралгис" перечисляло полученные от ООО "Юнитех" денежные средства ООО "Даслин" по агентскому договору N 4/05 от 11.01.2005, последний - полученные от ООО "Ралгис" перечислил на расчетные счета, принадлежавшие организациям ООО "Филлан", ООО "Клонс" и ООО "Паолосервис". Всеми вышеперечисленными организациями открыты расчетные счета в одном банке КБ "ГЕНБАНК" (ООО), все данные денежные операции происходили в пределах одного операционного дня. Согласно результатам встречной налоговой проверки ООО "Гефар" и ООО "Ралгис" по известному месту нахождения отсутствуют, генеральный директор ООО "Гефар" Богачев В.Д. является руководителем еще в одиннадцати организаций; ООО "Альянс Мастер" представлена последняя отчетность на 01.01.2004 г., с 2004 по 2007 г.г. названной организацией представлена одна (нулевая) декларация по НДС за июль 2006 года, банковский счет организации закрыт 21.12.2006; ООО "Юнитех" как и другие вышеназванные организации применяло упрощенную систему налогообложения, согласно декларации по единому налогу за 2005 и 2006 годы расходы примерно равны доходам, налоговая база составила 27 272 руб., требование Инспекции в адрес организации вернулось с пометкой почты об отсутствии адресата; в соответствии с представленной отчетностью за 2005 и 2006 г. в ООО "Даслин" числился один сотрудник, последнюю бухгалтерскую и налоговую отчетность по единому налогу организация представила в инспекцию за 2006 год, по данным налоговой декларации по единому налогу налоговая база в 2004 году составила 23 772 руб., в 2005 году - 27 727 руб., в 2006 году - 9 730 руб. Между тем, из представленной выписки КБ "ГЕНБАНК" обороты по счету ООО "Даслин" с 2005 по 2006 гг. составили 4 867 051 399 рублей; в ООО "Газданэр" численность сотрудников - 1 человек, последнюю бухгалтерскую и налоговую отчетность по единому налогу организация представила в инспекцию за 2006 год; по данным налоговой декларации по единому налогу налоговая база за 2004 год составила 6 300 руб., за 2005 год - 5 665, за 2006 год - 10120 руб., однако из представленной выписки КБ "ГЕНБАНК" обороты по счету организации за период с 01.01.2004 по 31.12.2006 составили 246 251 105 руб.; в ООО "Филлан" налоговая база за 2004 год составляла 829 руб., за 2005 год - 1 107 руб., тогда как обороты по счету организации с 2005 по 2006 гг. составили 2 210 986 421 руб.; ООО "Клонс" последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлены в инспекцию по единому налогу за 2006 год, налоговая база составила 2 242 руб., за 2004 г., 2005 г. - 0 руб., согласно декларациям по ЕСН средняя численность работников организации составляет в 2005 году 0 человек, в 2006 году - 1 человек, из представленной выписки КБ "ГЕНБАНК" обороты по счету ООО "Клонс" за 2005 - 2006 гг. составили 4 867 051 399 руб.; ООО "Паолосервис" последнюю бухгалтерскую и налоговую отчетность представило в инспекцию за 2006 год, численность сотрудников - 1 человек, по данным налоговой декларации по налогу на прибыль за 2004 год доходы от реализации товаров составили 19 127 руб., сумма внереализационных доходов - 0, расходы, уменьшающие суммы доходов от реализации, составили 14 666 руб., внереализационные расходы - 57 руб., прибыль - 4 404 руб., за 2005 год доходы организации от реализации товаров составили 30 593 руб., сумма внереализационных доходов - 0, расходы, уменьшающие суммы доходов от реализации, составили 28 547 руб., внереализационные расходы - 0 рублей, прибыль - 2046 руб., за 2006 год доходы от реализации товаров составили 66 069 руб., сумма внереализационных доходов - 0, расходы, уменьшающие суммы доходов от реализации, составили 64 893 руб., внереализационные расходы - 812 руб., прибыль - 364 руб., согласно представленной выписке КБ "ГЕНБАНК" обороты по счету ООО "Паолосервис" с 2004 по 2006 гг. составили 1 600 000 руб.; ООО "Эвилина" последнюю бухгалтерскую и налоговую отчетность представило в инспекцию за 2004 год, численность сотрудников составляет 1 человек, в декларациях по налогу на прибыль за 2004 год отражена сумма, равная 84 руб., за 2005 год - 3 321 руб., за 2006 год - 5 164 руб., из представленной выписки КБ "ГЕНБАНК" обороты по счету организации составили с 2004 по 2006 гг. 895 241 793 руб.; ООО "Глобэкс Сити" последнюю бухгалтерскую и налоговую отчетность представило в инспекцию за 2004 год, численность сотрудников составляет 1 человек, из представленной выписки КБ "ГЕНБАНК" обороты по счету организации составляли 591 695 114 руб. за период с 05.01.2004 - 28.01.2005; ООО "Альфа" последнюю бухгалтерскую и налоговую отчетность представило в инспекцию за 2004 год, численность сотрудников составляет 0 человек.

Исходя из положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции оценивает указанные доказательства как достоверные, в совокупности подтверждающие выводы инспекции о намерении ООО "Новый век - ТиС" уклониться от налогообложения при помощи искусственно созданной схемы организации деятельности по сдаче торговых мест в аренду.

Ссылку инспекции в подтверждение вывода о наличии схемы увода основной массы денежных средств от налогообложения на полученные в установленном законом порядке показания лиц, числившихся согласно выписке из ЕГРЮЛ генеральными директорами, учредителями, руководителями организаций, судебная коллегия признает обоснованной и документально подтвержденной. Так, из показаний Богачева В.Д. (генеральный директор ООО "Гефар" с 2002 года), следует, что свидетель отрицает взаимоотношения с ООО "Ралгис" (протоколы допросов от 18.07.2007, 02.07.2007, 29.02.2008, т. 9 л.д. 16 - 25); свидетель Брызнев А.А., на имя которого зарегистрировано 40 - 50 организаций отрицает факт подписания хозяйственно-финансовых документов от имени ООО "Ралгис", в том числе с ООО "Гефар", ООО "Даслин", ООО "Газданэр" (протокол допроса от 28.02.2008, т. 9 л.д. 74 - 75); свидетели Вологин С.А., Буробин Н.С., Шендалев И.Л., Труфанов П.С., Кухтенков В.П., Топчиян (Кузнецова) О.М. также отрицали свою причастность к деятельности в качестве генеральных директоров, руководителей, учредителей, главных бухгалтеров организаций и подписание соответствующих хозяйственных документов от имени ООО "Филлан", ООО "Клонс", ООО "Паолосервис", ООО "Эвелина", ООО "Даслин" соответственно (протокол допроса от 05.03.2008, т. 9 л.д. 63 - 65, протокол допроса от 29.02.2008, т. 9 л.д. 50 - 52, протокол допроса от 29.02.2008, т. 9 л.д. 70 - 71, протокол допроса от 21.02.2008, т. 9 л.д. 72 - 73, протокол допроса от 15.02.2008, т. 9 л.д. 76 - 77; т. 12 л.д. 1-3 соответственно).

Вывод суда первой инстанции о том, что инструмент противодействия злоупотреблению законом в целях минимизации налогов законодательно не закреплен, не может быть признан правильным, поскольку указанные вопросы освещены в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", положения которого обязательны в правоприменительной деятельности арбитражных судов Российской Федерации.

Ссылка суда первой инстанции на то, что налоговый орган не обеспечил установленный ст. 40 НК РФ порядок определения цен на идентичный (однородный) товар в сопоставимых условиях, отклоняется, поскольку согласно пункту 15 части 2 статьи 289 АПК РФ указания ФАС МО в том числе, по вопросу толкования закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Вывод о том, что налоговый орган неправильно исчислил доход налогоплательщика, исходя из выручки других юридических лиц, во внимание не принимается, поскольку апелляционный суд в силу полномочий, предусмотренных пунктом 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" согласился с расчетом налоговых обязательств ООО "Новый век - ТиС", указанным в решении Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г.Москве от 11.03.2008 N 12-08/04.

Письма Префектуры ВАО г. Москвы, УВД по ВАО г. Москвы, Главы Управы района Вешняки, свидетельствующие о реальности предпринимательской деятельности ООО "Новый век - ТиС" согласно части 2 статьи 67 АПК РФ не могут быть приняты в качестве доказательств, относимых к данному спору, поскольку содержат оценку деятельности ООО "Новый век - ТиС". Вывод суда первой инстанции о том, что в действиях общества нет вины, поскольку не опровергнута презумпция невиновности налогоплательщика, установленная в п. 6 ст. 108 НК РФ не может быть признан обоснованным, поскольку совокупностью исследованных доказательств подтверждается направленность действий налогоплательщика на создание схемы ухода от налогообложения в установленном порядке, а значит на получение необоснованной налоговой выгоды. Исходя из изложенных обстоятельств, апелляционную жалобу МИ ФНС N 49 по г.Москве следует удовлетворить, решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.08.2009 по делу N А40-47064/08-127-157 - отменить.

В удовлетворении требований ООО "Новый век - ТиС" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве от 11.03.2008 N 12-08/04 надлежит отказать.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.08.2009 по делу N А40-47064/08-127-157 отменить.

В удовлетворении требований ООО "Новый век - ТиС" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве от 11.03.2008 N 12-08/04 отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий:

П.В. Румянцев

Судьи

Р.Г. Нагаев М.С. Сафронова