Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2009 г. N 09АП-20270/2009

г. Москва

Дело N А40-46255/09-25-215

29.10.09

N 09АП-20270/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 26.10.09

Полный текст постановления изготовлен 29.10.09.

Девятый арбитражный апелляционный суд

в составе:

Председательствующего: Дегтяревой Н.В.

Судей Банина И.Н., Бодровой Е.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мункожаргаловой Ю.Б.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МЕТРО Кэш энд Керри"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 26.08.2009г.

по делу N А40-46255/09-25-215,

по иску ЗАО "Строительная компания "Дебрянск" к ООО "МЕТРО Кэш энд Керри"

о взыскании 5 167 622 руб. 00 коп.

При участии:

Истец: Дуданец Н.А. по дов. от 23.10.2009, Стручкова Г.С. по дов. от 23.10.2009г.

Ответчик: Бондо О.Н. по дов. N 163/09/ю от 10.07.2009г.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось ЗАО "Строительная компания "Дебрянск" с исковым заявлением о взыскании с ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" задолженности в размере 5 167 622 руб., в том числе 1 589 136 руб. в счет возврата гарантийного фонда по договору N CD_228.1-1RC от 09.04.2008г., компенсационные затраты в размере 478 066 руб., упущенная выгода в размере 3 100 420 руб. и обязать расторгнуть договор.

До вынесения решения истец, в порядке ст. 49 АПК РФ, заявил ходатайство об изменении исковых требований в части компенсационных затрат до 3 070 943руб. и упущенной выгоды до 956 762 руб. Данное ходатайство судом первой инстанции рассмотрено и удовлетворено, о чем вынесено протокольное определение.

Решением от 26.08.2009г. исковые требования удовлетворены в части взыскания с ООО "Метро Кеш энд Керри" в пользу ЗАО Строительная Компания "Дебрянск" 1 589 136 руб. долг по гарантийному фонду. В остальной части иска отказано. Взыскано с ООО "Метро Кеш энд Керри" в доход федерального бюджета РФ госпошлина 19 445 руб.68 коп. Взыскано с ЗАО Строительная Компания "Дебрянск" в доход федерального бюджета госпошлина 20 138руб.53коп. Не согласившись с вынесенным решением ответчик - ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" - обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить в части взыскания с ответчика гарантийной суммы, в удовлетворении исковых требований в данной части отказать.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции нарушены нормы материального и процессуального права. Представитель истца в судебное заседание явился, против доводов апелляционной жалобы возражает по мотивам, изложенным в письменных пояснениях в порядке ст. 81 АПК РФ.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, заслушав представителей сторон в судебном заседании, апелляционный суд, не находит оснований, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения жалобы исходя из следующего.

При исследовании материалов дела, судебной коллегией установлено, что между ЗАО СК "Дебрянск" (подрядчик) и ООО "Метро Кэш энд Керри" (заказчик) был заключен договор строительного подряда N CD 228.1-1 RC от 09.04.2008г. в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить работы по устройству насыпи из грунта с ориентировочным объемом 181,000.00 м3 в срок с 11. 10. 2008 г. по 01.04. 2008 г.

Согласно п. 4.1 договора, дополнительному соглашению N 1 от 25.10.2009г. общая цена договора составляет 74 976 102 руб. 60 коп. В соответствии со ст. 740 ГК РФ. По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

За период с 11 октября по 30 ноября 2008 г. истец выполнил, ответчик принял без замечаний выполненные работы на сумму 33 120 463 руб. 77коп., что подтверждается двусторонними актами формы КС-2 КС-3.

Истец, ссылаясь на нарушение ответчиком условий договора, обратился суд с настоящим иском. В обоснование иска ЗАО СК "Дебрянск" ссылается на п. 4.8 договора указывает, что гарантийная сумма в размере 1 589 136 руб. ответчиком истцу не возвращена.

Согласно п. 4.8 договора, в качестве гарантийной суммы заказчик удерживает 10 % от суммы актов сдачи-приемки выполненных работ. По завершении работ, подрядчик выставляет счет заказчику на 5%, которые заказчик обязан оплатить в сроки, установленные договором, оставшуюся часть 5% заказчик оплачивает подрядчику после истечения гарантийного срока.

Из материалов дела следует, что стороны подписали окончательный акт приемки от 30.11.2008г. (л.д. 51 т. 1) и произвели окончательные расчеты по договору N CD_228.1-1RC от 09.04.2008г., ответчиком в соответствии с п. 4.8 договора перечислено истцу 5% от суммы гарантийного фонда в размере 1 589 135 руб. 90коп.

Из представленного в материалы дела письма в адрес истца Исх.N 003-RUS от 10.03.2009г. следует, что ответчик уведомил истца о том, что работы по договору N CD 228.1-1 RC от 09.04.2008г. считаются истцом выполненными, к выполнению работ на объекте привлечена другая организация.

В соответствии с п. 3 ст. 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В силу ст. 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Таим образом, договор строительного подряда прекращен в одностороннем порядке заказчиком строительства ООО "Метро Кэш энд Керри" в связи с необходимостью снижения затрат по проектам заказчика. Учитывая обстоятельства дела, представленные доказательства судебная коллегия считает требования истца о возврате суммы гарантийного резерва в размере 1 589 136 руб. в соответствии с п. 4.8 договора строительного подряда обоснованными, подлежащими удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы о том, что гарантийная сумма подлежит возврату лишь после истечения гарантийного срока в силу п. 11.5 договора, суд признает необоснованными, поскольку указанным пунктом договора предусмотрена гарантия подрядчика при условии, что результаты работы не подвергались неправильной эксплуатации или изменениям заказчиком и не использовались не по назначению. В данном случае судом первой инстанции правомерно применена ст. 717 ГК РФ.

В части отказа в иске оснований к изменению решения также не установлено. Обоснованным считает вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований в части взыскания суммы затрат, понесенных истцом в связи с приостановлением работы, поскольку представленные в материалы дела документы размер затрат понесенных истцом в связи с односторонним отказом ответчика от договора строительного подряда N CD_228.1-1RC от 09.04.2008г. надлежащим образом, не подтверждают.

В материалы дела не представлено доказательств, обосновывающих и подтверждающих наличие причинной связи и реальной возможности получения истцом упущенной выгоды в размере 956 762 руб. в соответствии со ст. 15 ГК РФ.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Ответчиком не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

На основании изложенного, апелляционным судом не установлено оснований для отмены решения и удовлетворения жалобы. Руководствуясь ст. ст. 266, 268,269, 271, АПК РФ

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.08.2009г. по делу N А40-46255/09-25-215 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "МЕТРО Кэш энд Керри"без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Дегтярева Н.В.

Судьи

Банин И.Н. Бодрова Е.В.