Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2009 г. N 09АП-16655/2009

г. Москва

Дело N А40-74513/09-21-573

27 октября 2009 года

N 09АП-16655/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме 27 октября 2009 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.

судей: Цымбаренко И.Б., Веклича Б.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Степкиным М.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Управляющая компания Банка Москвы" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.08.2009 по делу N А40-74513/09-21-573, судьи Каменской О.В.,

по заявлению ЗАО "Управляющая компания Банка Москвы" к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным и отмене постановления, при участии:

от заявителя: Зензинов Б.В. по доверенности от 05.06.2009 N 151/1 паспорт 45 02 124070, Сизова М.В. по доверенности от 19.10.2009 N 160 паспорт 86 01 279284, Куприянова И.В. по доверенности от 19.10.2009 N 159 паспорт 45 07 473049, Турышев П.В. по доверенности от 17.03.2009 N 118 паспорт 45 06 009225; от ответчика: Андросенко А.В. по доверенности от 06.10.2009 NИА/34771 удостоверение N0076, Вовкиевская Л.В. по доверенности от 06.11.2008 N ИА/28913 удостоверение N 1086,

УСТАНОВИЛ

решением Арбитражного суда г. Москвы 06.08.2009 отказано в удовлетворении требований закрытого акционерного общества "Управляющая компания Банка Москвы" (далее - Общество) о признании незаконным постановления Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 19.05.2009 о наложении административного штрафа по делу об административном правонарушении N 1 14/113-09 о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ.

В обоснование принятого решения суд указал на отсутствие оснований для признания оспариваемого постановления незаконным. Суд пришел к выводу о наличии в действиях заявителя состава вмененного административного правонарушения и соблюдении заинтересованным лицом установленного КоАП РФ порядка привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с данным решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Считает, что отсутствует вина Общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ, поскольку Правила доверительного управления открытого паевого инвестиционного фонда акций "Олимпийский проспект-Сочи 2014" под управлением Общества зарегистрированы Федеральной службой по финансовым рынкам (далее - ФСФР России) 25.09.2007, то есть до вступления в силу Федерального закона N 310-ФЗ "Об организации и о проведении XXII олимпийских зимних игр и XI паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи, развитии города Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закона о проведении Олимпийских игр). Отсутствуют негативные последствия от использования наименования "Сочи-2014". Считает, что ФАС России не верно рассчитал размер штрафа, наложенного на Общество, который необходимо рассчитывать из вознаграждения. Полагает, что оспариваемое постановление принято за пределами срока давности привлечения к административной ответственности. В отзыве на апелляционную жалобу ФАС России поддержал решение суда первой инстанции, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Указал, что заявитель в период с 25.09.2007 по 22.05.2008 незаконно использовал в наименовании Фонда словесное обозначение "Сочи-2014". Постановление о привлечении Общества к административной ответственности вынесено в срок, установленный ст. 4.5 КоАП РФ. Процедура привлечения к ответственности соблюдена, вина Общества доказана.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указал, что обжалуемое постановление ФАС России основано исключительно на нарушении прав на товарный знак, принадлежащий Автономной некоммерческой организации "Организационный комитет XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в г. Сочи" (далее - Оргкомитет "Сочи 2014"), указывает, что с момента вступления в силу Закона об организации Олимпийских игр права на использование указанных обозначений принадлежат Международному олимпийскому комитету. Считает, что инкриминируемое Обществу административное правонарушение является малозначительным.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Отметил, что момент выявления правонарушения соответствует дате вынесения комиссией антимонопольного органа решения о совершении Обществом правонарушения. Указал, что совершенное правонарушение не является малозначительным.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы не находит оснований для отмены судебного акта.

В соответствии с п. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Повторно рассмотрев дело, апелляционный суд считает, что судом первой инстанции выполнены предписания данной нормы.

Как усматривается из материалов дела, между Обществом и открытым акционерным обществом "Банк Москвы" 16.08.2007 заключен договор поручения N 20-06/09 на осуществление агентской деятельности. Согласно данному договору Общество поручает, а ОАО "Банк Москвы" принимает на себя обязанность по осуществлению функций агента по выдаче, погашению и обмену инвестиционных паев открытого паевого инвестиционного фонда акций "Олимпийский проспект - Сочи 2014" (далее - Фонд). ОАО "Банк Москвы" действует от имени и за счет Общества (л.д. 58-63 т. 1).

Правила доверительного управления Фондом 25.09.2007 зарегистрированы ФСРФР России за N 0998-94132311. В соответствии с п. 3 Правил доверительного управления управляющей компанией Фонда с даты регистрации данных Правил по настоящее время является Общество.

В связи с исключением из наименования Фонда словесного обозначения "Сочи 2014" ФСФР России 22.05.2008 зарегистрированы изменения в Правила доверительного управления.

Письмом в адрес ФАС России от 05.11.2008 N ТД-1479 Оргкомитет "Сочи 2014" сообщил, что лицензионный договор на использование товарного знака "Сочи 2014" по свидетельству N 353760 или иной олимпийской символики с Обществом не заключался, согласие на его использование иным образом не выражалось (л.д. 55-56 т.1).

Согласно свидетельства на товарный знак N 353760 правообладателем товарного знака "Сочи 2014" являлась Автономная некоммерческая организация "Организационный комитет XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в г. Сочи" (далее - Оргкомитет "Сочи 2014"), в том числе по 36 классу МКТУ, перечень которых содержит услуги по инвестированию (л.д. 57, т.1).

Протоколом осмотра ФАС России веб-сайта ОАО "Банк Москвы" (www.mmbank.ru/pi f/olimpic) от 09 октября 2008 года установлено, что согласно информации, распространенной на веб-сайте ОАО "Банк Москвы" (www.mmbank.ru/pif/olimpic), открытый паевой инвестиционный фонд акций "Олимпийский проспект - Сочи 2014" специализируется на вложениях в акции компаний, которые окажутся в наибольшем выигрыше от расширения инвестиционного спроса внутри экономики. При этом особое внимание уделено компаниям, работающим в Южном федеральном округе и имеющим перспективы расширения бизнеса в связи с подготовкой к Олимпиаде 2014 года в г. Сочи. В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 26 июля 2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

ФАС России установлено, что Общество в период с 25 сентября 2007 года по 22 мая 2008 года использовало в наименовании Фонда словесное обозначение "Сочи 2014". Придя к выводу о нарушении Обществом антимонопольного законодательства Комиссия Федеральной антимонопольной службы решением от 07.04.2009 признала его нарушившим п. 4 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции в связи с незаконным использованием товарного знака (свидетельство N 353760) в наименовании паевого фонда акций "Олимпийский проспект - Сочи 2014" (л.д.89-96 т.1).

Определением ответчика от 20.04.2009 возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования (л.д.97-100 т.1). 28.04.2009 составлен протокол об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ (л.д.105-109 т.1) и 19.05.2009 вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 1 14/113-09, согласно которому Общество признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ и подвергнуто административному наказанию в виде штрафа в размере 7 132 648 руб. 18 коп. (л.д. 144-150 т.1).

В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 23.09.1992 N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", действовавшего в период до 31.12.2007, правообладатель вправе использовать товарный знак и запрещать использование товарного знака другими лицами; никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак без разрешения правообладателя. Нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения.

Аналогичные правовые нормы содержат ст.ст. 1229, 1473 Гражданского кодекса Российской Федерации, вступивших в законную силу с 01.01.2008.

Согласно ч.7 ст.1252 ГК РФ в случаях, когда нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признано в установленном порядке недобросовестной конкуренцией, защита нарушенного исключительного права может осуществляться как способами, предусмотренными настоящим Кодексом, так и в соответствии с антимонопольным законодательством.

В соответствии с п. 9 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии с п.2 ст.15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В этой связи, судом первой инстанции верно отмечено, что исходя из буквального толкования приведенных норм, не требуется доказывание наличия соответствующих последствий в виде убытков либо нанесения ущерба деловой репутации хозяйствующему субъекту, достаточно их потенциальной угрозы.

Судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции и о том, что использование словесного обозначения "Сочи 2014", сходного с товарным знаком "Сочи 2014", могло создать ложное представление о причастности указанной организации к Олимпийским и Паралимлийским играм, что, в свою очередь, могло причинить убытки хозяйствующим субъектам - конкурентам, осуществляющим доверительное управление паевыми инвестиционными фондами, посредством привлечения денежных средств с целью их объединения с имуществом учредителей и инвестированием, так как существовала возможность перераспределения спроса на инвестиционные паи.

Согласно ч. 2 ст. 7 Закона об организации Олимпийских игр использование олимпийской символики и (или) паралимпийской символики, в том числе для обозначения юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, производимых ими товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг (в фирменных наименованиях, коммерческих обозначениях, товарных знаках, знаках обслуживания, наименованиях мест происхождения товаров) и иным способом, если такое использование создает представление о принадлежности указанных лиц к Олимпийским играм и Паралимпийским играм, допускается только при условии заключения соответствующего договора с Международным олимпийским комитетом и (или) Международным паралимпийским комитетом или уполномоченными ими организациями.

В соответствии с ч. 3 указанной статьи использование олимпийской символики и (или) паралимпийской символики с нарушением требований части 2 настоящей статьи признается незаконным.

В соответствии со ст. 8 Закона об организации Олимпийских игр признаются недобросовестной конкуренцией и влекут наступление последствий, предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации: продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались олимпийская символика и (или) паралимпийская символика; введение в заблуждение, в том числе создание ложного представления о причастности производителя товара, рекламодателя к Олимпийским играм и (или) Паралимпийским играм, в том числе в качестве спонсора.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод об установлении ФАС России в действиях Общества признаков недобросовестной конкуренции, указанных в пункте 9 статьи 4 Закона "О защите конкуренции", а именно: - действия Общества по выдаче инвестиционных паев открытого паевого инвестиционного фонда акций "Олимпийский проспект - Сочи 2014" с целью объединения привлеченных денежных средств с имуществом учредителей и инвестирование для получения прибыли были направлены на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности перед хозяйствующими субъектами - конкурентами, которые не используют товарный знак "Сочи 2014" по свидетельству N 353760 без разрешения правообладателя;

- противоречие действующему законодательству, которое выразилось в нарушении ст. 4 Закона РФ от 23.09.1992 N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", ч. 3 ст. 1484 ГК РФ; - действия Общества были способны причинить убытки хозяйствующим субъектам - конкурентам, осуществляющим доверительное управление паевыми инвестиционными фондами посредством привлечения денежных средств с целью их объединения с имуществом учредителей и инвестированием, так как существовала возможность перераспределения спроса на инвестиционные паи.

Является правильным вывод суда первой инстанции о том, что действия Общества при осуществлении доверительного управления имуществом Фонда, в наименовании которого незаконно использовано словесное обозначение, идентичное товарному знаку "Сочи 2014", правообладателем которого является Оргкомитет "Сочи 2014", выразившиеся в выдаче инвестиционных паев с целью объединения привлеченных денежных средств с имуществом учредителей и инвестирования для получения прибыли, противоречат п.4 ч.1 ст. 14 Закона о конкуренции. В этой связи отклоняется довод апелляционной жалобы о том, что поскольку Правила доверительного управления открытого паевого инвестиционного фонда акций "Олимпийский проспект-Сочи 2014" под управлением Общества зарегистрированы ФСФР России 25.09.2007, то есть до вступления в силу Закона о проведении Олимпийских игр, то правовая охрана товарного знака "Сочи 2014" отсутствовала.

Из системного толкования норм законодательства, действующего на момент совершения Обществом административного правонарушения следует, что если лицо начало использовать словесное обозначение (или иное обозначение) после подачи заявки другим лицом на регистрацию товарного знака, схожего до степени смешения с данным словесным обозначением, такое использование является нарушением исключительных прав на товарный знак.

Судебная коллегия с учетом ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ полагает вину Общества доказанной, поскольку у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Факт добровольного устранения допущенных нарушений законодательства не свидетельствует об отсутствии в действиях Общества состава административного правонарушения и был учтен ФАС России при вынесении оспариваемого решения.

При этом судебная коллегия не может согласиться с доводами Общества о малозначительности совершенного им правонарушения.

Согласно ст. 2.9. КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Исходя из оценки конкретных обстоятельств совершения вмененного административного правонарушения, с учетом п. 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 оснований для квалификации правонарушения в качестве малозначительного не усматривается.

Отклоняется как несостоятельный довод подателя апелляционной жалобы о нарушении установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока привлечения к административной ответственности.

В соответствии с положениями ст.4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства российской Федерации не может быть вынесен по истечении одного года со дня свершения административного правонарушения.

Согласно ч.2 ст. 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные ч.1 указанной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом.

Принимая во внимание, что объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.33 КоАП РФ, выражается в использовании результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг, данное правонарушение относится к категории длящихся.

Днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

Таким образом, днем обнаружения совершения Обществом правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ является день вынесения решения комиссией антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения Обществом антимонопольного законодательства Российской Федерации. Указанное решение вынесено Комиссией 07.04.2009. Следовательно, окончанием предельного срока привлечения Общества к административной ответственности является 07.04.2010.

Постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 1 14/11309 вынесено 19.05.2009 (л.д. 144), то есть в пределах установлено ст. 4.5 КоАП РФ срока привлечения к административной ответственности.

При этом коллегия не может согласиться с доводами апелляционной жалобы о том, что моментом обнаружения совершения правонарушения следует считать письма прокуратуры Западного административного округа г. Краснодара от 17.04.2008 (л.д. 15 т.1) и прокуратуры Краснодарского края от 05.05.2008 (л.д.16 т.1), адресованными директору филиала АКБ "Банк Москвы" в г. Сочи, поскольку указанные письма не содержат сведений о выявленном правонарушении, а представляют собой запросы об истребовании документов Общества.

Довод жалобы о неверном исчислении ФАС России размера назначенного Обществу административного штрафа отклоняется ввиду следующего.

В соответствии со ст. 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с КоАП РФ; при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Согласно санкции ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Как усматривается из письма Общества от 15.05.2009 N 20-15/218, подписанного генеральным директором и и.о. главного бухгалтера Общества, размер выручки ЗАО "УК Банка Москвы" от реализации услуг по управлению паевыми инвестиционными фондами составил 158 369 959 руб. 61 коп. (л.д. 33 т. 2). Из ранее направленного заявителем письма от 13.05.2009 N 20-15/214 (л.д.37 т.2) видно, что размер указанной выше выучки составляют суммарный размер вознаграждения Общества за управление 14 паевыми инвестиционными фондами (без учета НДС) за 2008 г., равный 157 691 841 руб. 01 коп., а также суммарный размер агентского вознаграждения (без учета НДС) за указанный период, равный 618 118 руб. 60 коп.

Таким образом, при определении размера штрафа, ФАС России исходил из полученной Обществом выручки за 2008 год, полученной от деятельности на рынке услуг по доверительному управлению паевыми инвестиционными фондами, что подтверждается имеющейся в материалах дела справкой по расчету штрафа, налагаемого на Общество за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ (л.д.27-31 т.2). При этом определяя окончательный размер штрафа ФАС России учтено имеющееся по делу обстоятельство, смягчающее административную ответственность Общества, в связи с чем размер базового штрафа уменьшен на 40 процентов.

Срок обращения в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, установленный ч. 2 ст. 208 АПК РФ, процедуру привлечения к административной ответственности суд первой инстанции обоснованно посчитал соблюденными.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.08.2009 по делу N А40-74513/09-21-573 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Ж.В. Поташова

Судьи

Б.С. Веклич И.Б. Цымбаренко