Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2009 г. N 09АП-16086/2009

г. Москва

Дело N А40-45555/09-29-353

30 октября 2009 года

N 09АП-16086/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена05 октября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме30 октября 2009 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева

судей Н.В. Лаврецкой, И.В. Разумова

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Концерн Спецтехника"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 14 июля 2009 г. по делу N А40-45555/09-29-353,

принятое судьей О.Ю. Лежневой по иску ООО "ЭССЕТ Менджмент" к ЗАО "Концерн Спецтехника" о взыскании 1 366 222, 47 руб.

при участии в судебном заседании представителей:

истца - извещен надлежащим образом, представитель не явился

ответчика - Е.Н. Калинычевой (по доверенности от 08.07.2009 г. без номера)

УСТАНОВИЛ

ООО "ЭССЕТ Менджмент" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ЗАО "Концерн Спецтехника" о взыскании 850 000 руб. - задолженности по договору займа N 082801 от 28.01.2008 г., 206 361, 11 руб. - процентов за пользование заемными средствами начисленными с 30.01.2008 г. по 10.04.2009 г., 294 950 руб. - неустойки за период с 29.04.2008 г. по 10.04.2009 г. согласно уточненным в порядке ст.49 АПК РФ исковым требованиям.

Решением суда от 14 июля 2009 г. заявленные требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 850 000 руб. - долга, 206 361, 11 руб. - процентов за пользование займом, 98 316, 66 руб. - неустойки за несвоевременное погашение займа.

При этом суд руководствовался условиями заключенного между сторонами договора займа N 082801 от 28.01.2008 г. о дате возврата займа не позднее 28.04.2008 г., ставке процентов за пользование займом 20% годовых, неустойке в размере 0,1% от суммы займа за каждый день просрочки (п.п. 1.1., 2.2., 3.1. договора).

С решением не согласился ответчик и подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшееся по делу решение отменить.

По мнению заявителя жалобы, изложенному в письменных пояснениях к апелляционной жалобе, дело рассмотрено в отсутствии данных о его надлежащем извещении о времени и месте судебного разбирательства, представленный истцом договор займа N 082801 от 28.01.2008 г. подписан Ахмедовым А.Д., являвшимся одновременно генеральным директором истца и ответчика, то есть заинтересованным лицом в совершении ЗАО "Концерн Спецтехника" сделки по получению займа.

В заседании суда апелляционной инстанции 09.09.2009 г. ответчиком заявлено ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу до вступления в законную силу судебного акта по делу А40-84611/09-97-704 по иску ЗАО "Концерн Спецтехника" к ООО "ЭССЕТ Менджмент" о признании договора займа N 082801 от 28.01.2008г. недействительным, применении последствий недействительности в виде возврата сторонами полученного по сделке и заявлено о фальсификации доказательства: договора займа N 082801 от 28.01.2008г. путем проведения экспертизы в отношении давности изготовления машинописного текста договора, проставления печатей, учинения подписей лиц в договоре.

В ходатайстве о приостановлении производства по делу судебной коллегией отказано, поскольку возбуждение самостоятельного производства по иску об оспаривании договора само по себе не означает невозможности рассмотрении дела в судах первой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанций в силу чего не должно влечь приостановления производства по делу (п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 г. N 57), о чем вынесено протокольное определение в судебном заседании 09.09.2009 г.

В рассмотрении заявления о фальсификации договора займа N 082801 от 28.01.2008 г. суд апелляционной инстанции отказал протокольным определением в судебном заседании 30.09. - 05.10.2009 г. по причине невозможности его проверки без подлинного экземпляра оспариваемого договора займа.

Заслушав доводы и возражения представителя ответчика, исследовав и оценив в совокупности все доказательства имеющиеся в деле, судебная коллегия находит решение суда от 14 июля 2009 г. подлежащим изменению в связи со следующим.

Как усматривается из материалов судебного дела, определением суда от 11.06.2009 г. завершена подготовка настоящего дела к судебному разбирательству и назначено судебное заседание на 07 июля 2009 г. в 10 ч. 00 мин.

Указанное определение было направлено ответчику по адресу: Московская обл., г. Раменское, ул. Чугунова, 20 "А" и возвратилось в суд 30 июня 2009 г. по причине отсутствия организации по данному адресу (л.д. 39).

Дополнительно ответчик извещался телеграммой, неполученной согласно информации оператора связи вследствие выбытия адресата (л.д. 38).

Адрес ответчика: Московская обл., г. Раменское, ул. Чугунова, 20 "А" подтвержден выпиской из ЕГРЮЛ N 2453 от 25.05.2009 г. и самим ответчиком, указавшим его в качестве надлежащего в апелляционной жалобе.

Таким образом, суд первой инстанции к началу судебного заседания, 07 июля 2009 г., располагал сведениями о не вручении копии судебного акта о назначении судебного заседания с последнего известного места нахождения организации по причине отсутствия адресата по указанному адресу, что в силу п.3 ч.2 ст. 123 АПК РФ является надлежащим извещением.

Согласно ч. 9 ст. 75 АПК РФ подлинные документы представляются в арбитражный суд в случае, если обстоятельства дела согласно федеральному закону или иному нормативному правовому акту подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда.

Реализуя положения ч. 9 ст. 75 АПК РФ, определением суда от 11.06.2009 г. суд первой инстанции обязал истца по завершении предварительного заседания представить документы в обоснование позиции по сору в оригинале для обозрения (л.д. 35).

Тем не менее, в протоколе судебного заседания от 07.07.2009 г. отсутствуют данные о результате проведенных в судебном заседании осмотров и других действий по исследованию доказательств (п. 12 ч. 2 ст. 155 АПК РФ).

Устраняя допущенное судом первой инстанции процессуальное нарушения положений ч. 9 ст. 75 АПК РФ, суд апелляционной инстанции определением от 09.09.2009 г. предложил истцу представить подлинный договор займа N 082801 от 28.01.2008 г. в судебное заседание, назначенное на 30.09.2009 г. в 14 ч. 00 мин.

Представитель истца был ознакомлен с материалами дела 25.09.2009 г., однако определение от 09.09.2009 г. не исполнил, сославшись в отзыве на недопустимость заявленного ответчиком ходатайства о фальсификации доказательств.

В силу ч.2 ст. 9 АПК РФ, лица участвующие в деле несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Поскольку требования истца основаны на условиях оспариваемого ответчиком как сфальсифицированного договора займа N 082801 от 28.01.2008 г. факт его наличия в подтверждение своих требований, исходя из положений ст. 65 АПК РФ должен доказать именно истец.

Соответственно, не представив в заседания суда первой и апелляционной инстанции подлинник договора займа N 082801 от 28.01.2008 г., истец, в нарушение требований ч.9 ст. 75, ст. 65 АПК РФ не доказал совершение сделки по займу на условиях договора займа N 082801 от 28.01.2008 г., в связи с чем в требовании о взыскании основанной на п.3.1 договора неустойки следует отказать.

При этом не может быть принят во внимание довод ответчика о необходимости отказа в иске в полном объеме, так как срок возврата займа, по его мнению, не наступил, поскольку ответчик также как и истец подлинного экземпляра договора займа N 082801 от 28.01.2008 г. не представил. В этой связи односторонняя справка от 13.08.2009 г., подписанная генеральным директором ответчика Лесовым В.А. о сроке погашения займа 28.01.2013 не отвечает признакам совершения двухсторонних сделок (ч.3 ст.154 ГК РФ, ч.2 ст. 420 ГК РФ), то есть не является допустимым доказательством, регулирующим срок предоставления займа.

Согласно ч.1 ст.807 ГК РФ, договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей и представляет собой реальный договор (ч.2 ст. 433 ГК РФ).

Более того, получение денежных средств по платежному поручению N 1 в сумме 850000 руб., как заемных, не оспаривает и сам ответчик, выражая несогласие только со сроком займа.

Согласно ч.1 ст. 810 ГК РФ, заемщик обязан возвратить займодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа. В случаях, когда срок возврата договором не установлен или определен моментом востребования, сумма займа должна быть возвращена заемщиком в течение тридцати дней со дня предъявления займодавцем требования об этом, если иное не предусмотрено договором.

Как видно из материалов дела копия искового, являющегося по сути требованием о возврате займа, направлена ответчику 16.04.2009г., следовательно срок возврата займа наступил 16 мая 2009 г.

В этой связи, требования о взыскании 850000 руб. долга подлежит удовлетворению.

По смыслу ч.1 ст. 809 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором займа, займодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором. При отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется существующей в месте жительства займодавца, а если займодавцем является юридическое лицо, в месте его нахождения ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части.

Таким образом, размер ставки 20% годовых, установленный оспариваемым договором и использованный истцом в расчетах не подлежал применению.

Поскольку на дату принятия решения долг не погашен ни в какой его части при выборе ставки по заемным процентам судебная коллегия считает возможным применить ставку 11,5 % годовых, действовавшую на день оглашения резолютивной части обжалуемого решения.

Соответственно за заявленный в иске период с 30.01.2008 г. по 10.04.2009 г. с ответчика в пользу истца подлежат взысканию проценты за пользование займом в сумме 118 657, 64 руб.

Госпошлина за рассмотрение иска относится на стороны пропорционально удовлетворенных требований и подлежит взысканию в доход федерального бюджета (ст. 110 АПК РФ).

Расходы ответчика по оплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы компенсируются ему за счет истца пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (ст.110 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266-268, ч.2 ст. 269, ч. 3 ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14 июля 2009 г. по делу N А40-45555/09-29-353 изменить.

Взыскать с ЗАО "Концерн Спецтехника" в пользу ООО "ЭССЕТ Менджмент" 850 000 руб. - долга, 118 657, 64 руб. - процентов за пользование займом, 13 086, 81 руб.- госпошлины за рассмотрение иска в доход федерального бюджета, в остальной части иска отказать.

Взыскать с ООО "ЭССЕТ Менджмент" в пользу ЗАО "Концерн Спецтехника" 283, 17 руб. - в возмещение расходов по оплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы и 5 169, 75 руб. - госпошлины за рассмотрение иска в доход федерального бюджета.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

И.В. Разумов Н.В. Лаврецкая