Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2009 г. N 09АП-16347/2009

г. Москва

Дело N А40-26128/09-51-311

29 октября 2009 года

N 09АП-16347/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена30 сентября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме29 октября 2009 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева

судей Н.В. Лаврецкой, И.В. Разумова

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "ТехноНИКОЛЬ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 07 июля 2009 г.

по делу N А40-26128/09-51-311, принятое судьей Т.В. Васильевой

по иску ООО "ПЕНОПЛЭКС СПб"

к ответчику ЗАО "ТехноНИКОЛЬ"

о запрете использовать обозначение

при участии в судебном заседании представителей: истца - Ю.В. Степановой (по доверенности N 105 от 30.12.2008 г.)

ответчика - А.М. Гатина (по доверенности N 0705/1-2009 от 07.05.2009 г.), О.И. Токаревой (по доверенности N 1-0202/2009 от 02.02.2009 г.)

УСТАНОВИЛ

ООО "ПЕНОПЛЭКС СПб" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ЗАО "ТехноНИКОЛЬ" о запрете ответчику использовать в сети Интернет комбинированное обозначение, представляющее собой прямоугольник оранжевого цвета, на котором расположена надпись "ТЕХНОПЛЕКС" выполненная шрифтом белого цвета, для обозначения товаров класса МКТУ 17, 19, как сходного до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 320079, а также о взыскании 100 000 руб. компенсации за незаконное использование товарного знака.

Решением суда от 07 июля 2009 г. требование о запрете использования комбинированного обозначения, представляющего собой прямоугольник оранжевого цвета, на котором расположена надпись "ТЕХНОПЛЕКС" выполненная шрифтом белого цвета, для обозначения теплоизоляционного материала - плит из экструзионного пенополистирола (классы МКТУ 17, 19), как сходного до степени смешения с товарным знаком ООО "ПЕНОПЛЭКС СПб" по свидетельству N 320079 удовлетворено в отношении сайта http:// www.tehnonicol.ru , в части запрета использовать по всей сети Интернет отказано в связи с невозможностью возложения на ответчика обязанности совершить данное действие по причине неисполнимости (ст. 174 АПК РФ), в отношении взыскания 100 000 руб. компенсации за незаконное использование товарного знака иск удовлетворен в полном объеме. При этом суд исходил из наличия вступившего в законную силу решения Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2008 г. по делу А40-645/08-51-9 принятого по спору между этими же лицами, установившего сходство до степени смешения товарного знака "ПЕНОПЛЭКС", владельцем которого является истец и комбинированного изображения, представляющего собой оранжевый прямоугольник, на котором расположена надпись "ТЕХНОПЛЕКС" размещенного на другом сайте www.tehnoplex.ru , так же администрируемом ответчиком.

С решением не согласился ответчик и подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшееся решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в иске.

По мнению заявителя жалобы, вывод суда о доказанности размещения обозначения "ТЕХНОПЛЕКС" на сайте www.tehnonicol.ru основаны на недопустимом доказательстве: протоколе осмотра доказательств от 29.12.2008 г. 78 ВИ 852446, что подтверждено заключением специалистов ООО "Судебные экспертизы и исследования" N 10-05-09-С.

При рассмотрении дела одновременно были изменены предмет и основание иска, что недопустимо в силу ст. 49 АПК РФ, суд не исследовал вопрос вины ответчика.

Истец просит решение суда оставить без изменения, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных ст. 270 АПК РФ для отмены решения суда от 07 июля 2009 г. и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как усматривается из материалов судебного дела и достоверно установлено судом первой инстанции, истец является владельцем товарного знака N 320079 (приоритет от 18 августа 2005 г.), зарегистрированного для 01, 17, 19, 27, 35, 37 классов МКТУ.

Товарный знак представляет собой композицию, где на фоне оранжевого цвета расположен словесный элемент "ПЕНОПЛЭКС", выполненный в кириллице буквами оригинального шрифтом белого цвета. В нижней части композиции, на фоне белого цвета расположен словесный элемент "ПЕНОПЛЭКС", выполненный в кириллице буквами оригинального шрифтом оранжевого цвета.

Ответчик на своем Интернет-сайте по адресу www.tehnonicol.ru разместил комбинированное обозначение, представляющее собой оранжевый прямоугольник, на котором шрифтом, сходным с использованным в зарегистрированном товарном знаке истца, расположена надпись "ТЕХНОПЛЕКС" выполненная белым цветом.

Факт сходства данных изображений до степени смешения установлен вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2008 г. по делу А40-645/08-51-9 принятым по спору между этими же лицами, в связи с чем не нуждается в доказывании и не может опровергаться при рассмотрении настоящего дела (ст.69 АПК РФ).

Размещение на Интернет-сайте сходного обозначения и принадлежность сайта ответчику подтверждается протоколом осмотра доказательств от 29.12.2008 г. 78 ВИ 852446 выполненным нотариусом Санкт-Петербурга Лещенко А.И. и информацией Регионального Сетевого информационного Центра об администрировании сайта ответчиком от 26.06.2009 г.

Ответчик считает нотариальный протокол осмотра от 29.12.2008 г. недопустимым доказательством, так как протоколом 78 ВИ 852446 в него внесены исправления: " на стр. 1 "к" не читать, вписанному "с" верить".

Судебная коллегия не может согласиться с доводами ответчика, поскольку в самом протоколе от 29.12.2008 г. 78 ВИ 852446 в описании последовательности совершения соединений с информационным ресурсом последним действием указан адрес www.tehnonicol.ru (л.д.16) через букву "с", а не "к".

Таким образом, исправления внесенные протоколом 78 ВИ 852448 соответствуют операциям по соединениям отраженным в протоколе 78 ВИ 852446.

При этом не может быть принято во внимание заключение специалистов ООО "Судебные экспертизы и исследования" N 10-05-09-С, выполненное по заказу ответчика, поскольку выход на сайт в сети Интернет не требует специальных технических познаний, так как сеть является общедоступной, что в свою очередь представляет собой общеизвестный факт, не нуждающийся в доказывании (ч.1 ст. 69 АПК РФ).

Более того, специалисты в заключении делают вывод о недопустимости и недостоверности для применения в целях судопроизводства нотариального протокола от29.12.2008 г., тем самым, разрешая юридический вопрос об оценке доказательств, являющийся исключительной прерогативой суда (ч.1ст.71, ч.1 ст. 168 АПК РФ).

В силу ст. 65 АПК РФ ответчик, не согласный с наличием технической ошибки относительно правильности адреса сайта, должен был доказать, что в сети Интернет существует другой не используемый им сайт www.tehnoniкol.ru на котором размещена спорная композиция. Подобных доказательств ответчик не привел.

Довод ответчика об изменении предмета и основания иска отклоняется судебной коллегией, так как фактические обстоятельства, связанные с размещением спорного изображения и материально-правовые требования к ответчику не изменились.

Мнение ответчика об отсутствии доказательств его вины со ссылкой на ст. 1064 ГК РФ не принимаются апелляционным судом, поскольку заявленные истцом требования не связаны с возмещением причиненного вреда в форме взыскания убытков (ст.1082 ГК РФ), а представляют собой требования о пресечении действий, нарушающих право (п.2 ч.1 ст. 1252 ГК РФ) и выплате компенсации, заменяющей требование о взыскании убытков (ч.4 ст.1515 ГК РФ).

Причем ч.3 ст.1250 и ч.3 ст. 1252 ГК РФ прямо предусматривают, что отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения, что установлено по настоящему делу.

С учетом того, что нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, суд первой инстанции применил правильно, процессуальных нарушений не допустил, судебный акт отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266-268, ч.1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07 июля 2009 г. по делу N А40-26128/09-51-311 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

И.В. Разумов Н.В. Лаврецкая