Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2009 г. N 09АП-14535/2009

Город Москва

Дело N А40-95747/08-112-505

02 ноября 2009 года

N 09АП-17705/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2009 года

Полный текст постановления изготовлен 02 ноября 2009 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой

судей М.С. Сафроновой, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Корсаковой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 36 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2009

по делу N А40-95747/08-112-505, принятое судьей Зубаревым В.Г.

по заявлению ЗАО "Калигула Классик" к ИФНС России N 36 по г. Москве

о признании незаконным решения в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Сляднева А.Н. по дов. от 18.02.2009 N 09-01, Дмитриева А.В. по дов. от 18.02.2009 N 09-02 от заинтересованного лица - Бабенецкого О.В. по дов. от 11.01.2009 N 86-И, Шкабата Д.Б. по дов. от 11.01.2009 N 84-И

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Калигула Классик" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 36 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании незаконным решения от 15.12.2008 N 35337 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения к ответственности по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль в размере 19 061 978 руб., предложения уплатить пени в размере 45 306 378 руб. (за исключением пени по НДФЛ в размере 156 руб.), предложения уплатить недоимку в сумме 134 124 207 руб., а также предложения уменьшить исчисленное в завышенных размерах возмещение НДС в размере 4 818 347 руб., уменьшения суммы переплаты по налогу на прибыль в размере 181 256 руб.

Решением суда от 09.07.2009 заявленные требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что ненормативный акт инспекции в оспариваемой обществом части является незаконным, нарушает права и законные интересы налогоплательщика.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, письменные пояснения, в которых, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ. Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыв, письменные пояснения, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в период с 17.09.2007 по 16.09.2008 инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, по результатам которой составлен акт от 24.10.2008 N 35068/ОВП-1 и вынесено решение от 15.12.2008 N 35337, в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ (далее - Кодекс) в виде штрафа в сумме 19 061 978 руб.; начислены пени по НДС, налогу на прибыль, НДФЛ в сумме 45 306 534 руб.; предложено уплатить недоимку по НДС, налогу на прибыль в сумме 134 124 207,10 руб., штраф, пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, представить уточненную декларацию по единому социальному налогу за 2006 г., уменьшить исчисленное в завышенных размерах по НДС в сумме 4 818 347 руб., уменьшить сумму переплаты налога на прибыль в размере 181 256 руб.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что инспекция представила доказательства соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону.

Инспекцией сделан вывод о том, что в нарушение ст.171, п.1 ст.172 Кодекса, на основании п.2 ст.169 Кодекса и по результатам контрольных мероприятий, проведенных в ходе выездной налоговой проверки, счета-фактуры, выставленные ООО "Вестлюкс", ООО "Унипром", ООО "Евротрейд", ООО "Компания Омега" не могут являться документами, дающими право на налоговый вычет по НДС.

Однако суд первой инстанции посчитал, что требования ст.ст.169,171,172 Кодекса общество выполнило, представив для проведения выездной налоговой проверки все необходимые документы: счета-фактуры со всеми необходимыми показателями, акты приема-передачи, товарные накладные, подтверждающие факт реально понесенных расходов.

В апелляционной жалобе инспекция также указывает на то, что общество неправомерно приняло к вычету НДС по взаимоотношениям с ООО "Вестлюкс", ООО "Унипром", ООО "Евротрейд", ООО "Компания Омега". В обоснование своей позиции инспекция ссылается на то, что все счета-фактуры, выставленные обществу организациями-контрагентами (ООО "Вестлюкс", ООО "Унипром", ООО "Евротрейд", ООО "Компания Омега") не подписаны руководителями или иными должностными (уполномоченными) лицами указанных организаций, в связи с чем данные счета-фактуры составлены с нарушением п.6 ст.169 Кодекса, соответственно, не подтверждают право общества на налоговые вычеты, предъявленные в 2004-2006гг.

Суд апелляционной инстанции согласен с позицией инспекции по следующим основаниям. В соответствии с п.1 и 2 ст.171 Кодекса сумма налога, исчисленная по правилам ст.166 Кодекса, уменьшается на налоговый вычет - сумму налога, уплаченную при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ либо при ввозе товаров на таможенную территорию РФ в отношении товаров (работ, услуг), приобретенных для ведения производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами НДС (за исключением товаров, предусмотренных п.2 и 6 ст.170 Кодекса), или приобретаемых для дальнейшей реализации.

Согласно п.1 ст.172 Кодекса налоговый вычет производится на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

В соответствии с п.1 и 2 ст.169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п.5 и 6 ст.169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно п.6 ст.169 Кодекса счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "Вестлюкс" состоит на налоговом учете с 21.11.2003; бухгалтерскую и налоговую отчетность не представляет с 3 квартала 2005 г.; отчетность, представленная за 2004 г., 1 и 2 кварталы 2005 г., "нулевая". Финансовые показатели в декларациях по НДС отсутствуют, декларации по НДС представлены за 1 - 4 кварталы 2004 г. и 1 - 2 квартал 2005 г. Согласно данным ЕГРЮЛ учредителем, генеральным директором ООО "Вестлюкс" является Гордеев Д.А.

Представленные в материалы дела договор поставки, акты приемки-передачи, товарные накладные, счета-фактуры со стороны ООО "Вестлюкс" подписаны от имени Гордеева Д.А.

Согласно данным ЕГРЮЛ на Гордеева Д.А. зарегистрировано 41 юридическое лицо, состоящее на налоговом учете в г. Москве. Гордеев Д.А. находится в розыске, о чем свидетельствует письмо УВД ЮЗАО г. Москвы от 04.12.2007 N ВПО/059034.

В отношении ООО "Унипром" инспекцией установлено, что организация не отчитывается с 3 квартала 2005 г., последняя декларация представлена по НДС за 2 квартал 2005 г., декларации по НДС представлялись ежеквартально, последняя бухгалтерская отчетность представлена за 2 квартал 2005 г. Согласно представленным декларациям по НДС за 1 и 2 кварталы 2005 г. ООО "Унипром" не в полном объеме отразило выручку, полученную от продажи товаров налогоплательщику.

Согласно данным ЕГРЮЛ учредителем, генеральным директором ООО "Унипром" является Жданов И.А.

Представленные в материалы дела договор, акты приемки-передачи, товарные накладные, счета-фактуры со стороны ООО "Унипром" подписаны от имени Жданова И.А.

В отношении ООО "Евротрейд" установлено, что организация состоит на налоговом учете с 01.06.2006г., согласно представленным декларациям по НДС за 2, 3 и 4 кварталы 2006 г. ООО "Евротрейд" не в полном объеме отразило выручку, полученную от продажи товаров общества.

Сумма налога на прибыль по представленной декларации по налогу на прибыль за 2006 г. составила 5 330руб. Численность работников в соответствии с представленном декларацией по ЕСН за 2006 г. составляет 1 человек. Согласно данным ЕГРЮЛ учредителем, генеральным директором ООО "Евротрейд" является Клевцова Г.А.

Представленные в материалы дела договор, акты приемки-передачи, товарные накладные, счета-фактуры со стороны ООО "Евротрейд" подписаны от имени Клевцовой Г.А.

На Клевцову Г.А. согласно данным ЕГРЮЛ зарегистрировано 20 юридических лиц, состоящих на налоговом учете в г. Москве.

В отношении ООО "Компания Омега" инспекцией в ходе проверки установлено, что организация состоит на налоговом учете с 03.08.2005, последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена в инспекцию за 9 месяцев 2006 г., НДС представлен за 3 квартал 2006 г. Руководителем и учредителем организации ООО "Компания Омега" является Кузнецов А.Н.

Организация ежеквартально представляла декларации по НДС с нулевыми финансовыми показателями. Налогооблагаемая база по налогу на прибыль за 9 месяцев 2006 г. составила 0 руб.

Численность работников организации согласно представленным авансовым отчетам ЕСН за 9 месяцев 2006 г. - 1 человек.

В соответствии с выпиской, полученной из банка по расчетному счету ООО "Компания Омега", организация не перечисляла денежные средства со своего расчетного счета за аренду офиса, складских помещений, транспортного средства, а также не производило оплату коммунальных платежей за используемые помещения.

Согласно данным ЕГРЮЛ учредителем, генеральным директором ООО "Компания Омега" является Кузнецов А.Н.

Представленные в материалы дела договор, акты приемки-передачи, товарные накладные, счета-фактуры со стороны ООО "Компания Омега" подписаны от имени Кузнецова А.Н.

Организации ООО "Вестлюкс", ООО "Унипром" и ООО "Евротрейд" имеют 4 признака фирмы-однодневки: "массовый" заявитель, "массовый" учредитель, "массовый" руководитель, адрес "массовой" регистрации.

ООО "Евротрейд" имеет 3 признака фирмы-однодневки: "массовый" заявитель, "массовый" учредитель, "массовый" руководитель.

Анализ движения денежных средств по счетам контрагентов свидетельствует об отсутствии наличия финансово-хозяйственной деятельности данных организаций. У контрагентов отсутствуют операции по выдаче денежных средств на выплату заработной платы, аренды помещения, транспортные расходы, электроэнергия и другие аналогичные расходы, необходимые для осуществления основной деятельности.

Движение денежных средств по счетам контрагентов представляют собой операции, связанные с поступлением и списанием примерно одинаковых сумм в течение непродолжительного периода времени. В ходе проведения мероприятий налогового контроля инспекцией не установлено передвижение товара от импортеров до контрагентов (продавцов товара) общества, поскольку денежные средства перечислялись значительному кругу юридических лиц за различные виды товара, отличительные от номенклатуры приобретенного товара обществом. Наименование и количество товара, отраженные в таможенных декларациях, не соответствует наименованию и количеству товара, отраженному в счетах-фактурах, полученных обществом от своих контрагентов.

При таких обстоятельствах, инспекцией установлено, что контрагенты общества являются "несуществующими" фирмами-однодневками, через которые проводятся операции, создающие видимость расчетов за товары, работы, услуги. Общество осуществляло сделки с несуществующими организациями и использовало схемы формального документального оформления хозяйственных операций, в связи с чем суммы НДС, указанные в счетах-фактурах и платежных документах не могут быть возмещены в качестве налогового вычета. Деятельность общества не соответствует принципу презумпции добропорядочности (добросовестности) налогоплательщика.

В ходе налоговой проверки инспекцией в порядке ст.90 Кодекса получены показания свидетелей - физических лиц, указанных генеральными директорами, учредителями, руководителями контрагентов (свидетели предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу показаний либо за дачу заведомо ложных показаний), на основании которых инспекция признала налоговые вычеты по НДС, заявленные по выставленным ООО "Унипром", ООО "Евротрейд", ООО "Компания Омега" счетам-фактурам необоснованными, поскольку счета-фактуры подписаны не установленными и/или неуполномоченными лицами.

Так, согласно протоколу допроса свидетеля от 08.11.2007 Жданов И.А. учредителем и генеральным директором каких-либо организаций, в том числе ООО "Унипром", не являлся; договоры, счета-фактуры, накладные не подписывал, доверенности от имени организаций не выдавал; карточки с образцом подписей и печати для распоряжения банковским счетом от имени ООО "Унипром" не подписывал; паспорт не терял. С организацией заявителя никаких отношений не имел, о заявителе ничего не знает, никаких договоров не подписывал и обязательств перед заявителем не имеет (т.12 л.д.14-17).

В соответствии со ст.90 Кодекса инспекцией проведен допрос учредителя, генерального директора ООО "Компания Омега" Кузнецова А.Н., который пояснил, что никогда руководителем и учредителем ООО "Компания Омега" не являлся, никаких документов от имени данной организации не подписывал, в том числе договора, счета-фактуры, товарные накладные, доверенностей на право действовать от своего имени не выдавал.

В соответствии со ст.ст.31, 90 Кодекса проведен допрос Клевцовой Г.А., числящейся учредителем, генеральным директором ООО "Евротрейд", которая пояснила, что не является и никогда не являлась генеральным директором и/или главным бухгалтером ООО "Евротрейд", ничего не знает об ООО "Евротрейд" и заявителе; договоры, счета-фактуры, накладные и иные финансовые документы от имени юридических лиц, в том числе от ООО "Евротрейд", не подписывала. С заявителем никаких отношений не имела. Подпись, указанная в договоре, счетах-фактурах и товарных накладных, не соответствует подлинной подписи Клевцовой Г.А.

Также инспекцией в соответствии со ст.ст.31, 90 Кодекса проведены опросы кладовщика заявителя Чукичева А.М., который показал, что большинство подписей, указанных в товарных накладных за его фамилией, полученные заявителем от ООО "Унипром", ООО "Евротрейд", ООО "Компания Омега", ООО "Вестлюкс" за поставленный товар, не являются действительными. При таких обстоятельствах, инспекцией установлено, что счета-фактуры, выставленные обществу организациями-контрагентами ООО "Компания Омега", ООО "Вестлюкс", ООО "Унипром", ООО "Евротрейд" не подписаны руководителями или иными должностными (уполномоченными) лицами указанных организаций в связи, с чем данные счета-фактуры составлены с нарушением п.6 ст.169 Кодекса и не подтверждают право заявителя на налоговые вычеты, предъявленные в 2004-2006гг.

В соответствии с п.3 и 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами, не исполняющими свои налоговые обязанности, т.е. деятельность налогоплательщика, была направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой.

Учитывая изложенное, общество в нарушение п.1 ст.171, п.1, 2, 6 ст.169 Кодекса неправомерно заявило налоговые вычеты по НДС по приобретенному товару у ООО "Вестлюкс", ООО "Унипром", ООО "Евротрейд", ООО "Компания Омега" и занизило (не исчислило) сумму НДС, подлежащую уплате в бюджет.

В соответствии с п.1 ст.252 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст.270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст.265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п.1-4 ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В соответствии с постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132, которым утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету торговых операций, одной из утвержденных форм является товарная накладная по форме N ТОРГ-12, которая применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации и, вместе с тем, является первичным учетным документом, подтверждающим осуществление затрат.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов, утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером.

Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами.

Своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

Материалами дела установлено и подтверждено в ходе налоговой проверки, что генеральным директором и учредителем ООО "Унипром" является Жданов И.А., ООО "Евротрейд" - Клевцова Г.А., ООО "Компания Омега" - Кузнецов А.Н.

При этом согласно протоколам допросов вышеуказанные лица к финансово-хозяйственной деятельности данных организаций отношения не имели и не имеют, документы, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности данных организаций, не подписывали.

Таким образом, первичные документы, представленные обществом в ходе проверки в подтверждение понесенных расходов по взаимоотношениям с ООО "Унипром", ООО "Евротрейд" и ООО "Компания Омега" не могут быть признаны оформленными в соответствии с законодательством РФ, поскольку подписаны не уполномоченными на то лицами.

Таким образом, в нарушение п.1 ст.252 Кодекса общество неправомерно принимало к учету документы, оформленные с нарушением Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ и п.12 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998.

Ссылка общества на то, что инспекция неправомерно применяла расчетный метод доначисления налога, не принимая учетную политику общества и представленные первичные документы, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Инспекцией правомерно в соответствии с пп.7 п.1 ст.31, п.1 ст.252 Кодекса произведен расчет прямых затрат, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 2004-2006гг. по поставщикам товара ООО "Вестлюкс", ООО "Унипром", ООО "Евротрейд", ООО "Компания Омега".

Материалами дела подтверждено, что инспекцией в адрес общества выставлено требование от 10.06.2008 N 34380 о представлении карточки счета 41 по поставщикам ООО "Вестлюкс", ООО "Унипром", ООО "Евротрейд" и ООО "Компания Омега", а также требование от 10.06.2008 N 34382 о представлении отчета по проданному товару за 2004-2006гг. с указанием наименования товара, артикула, количества проданного товара, средней цены, себестоимости проданного товара, и номенклатуры оприходованного товара, поступившего от поставщиков ООО "Вестлюкс", ООО "Унипром", ООО "Евротрейд" и ООО "Компания Омега" с указанием артикула, наименования товара, количества товара за 2004-2006гг.

Однако общество письмами (от 10.06.2008 вх.N ВО/024503, от 18.06.2008 вх.N ВО/0253254) сообщило о невозможности представления отчета об учете себестоимости реализованных товаров по поставщикам. Отчеты по проданному товару за 2004-2006гг. с указанием наименования товара, артикула, количества, средней цены, себестоимости проданного товара отражаются в документе "Отчеты по продажам"; номенклатура оприходованного товара, поступившего от ООО "Вестлюкс", ООО "Унипром", ООО "Евротрейд", ООО "Компания Омега" с указанием артикула, наименования товара, количества товара за 2004-2006гг., учитывается по товарным накладным.

В соответствии со ст.313 Кодекса налоговый учет - система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на основе данных первичных документов.

В случае, если в регистрах бухгалтерского учета содержится недостаточно информации для определения налоговой базы, налогоплательщик вправе самостоятельно дополнять применяемые регистры бухгалтерского учета дополнительными реквизитами, формируя тем самым регистры налогового учета, либо вести самостоятельные регистры налогового учета.

Данные налогового учета должны отражать порядок формирования суммы доходов и расходов, порядок определения доли расходов, учитываемых для целей налогообложения в текущем налоговом (отчетном) периоде. Подтверждением данных налогового учета являются аналитические регистры налогового учета.

В соответствии с пп.7 п.1 ст.31 Кодекса органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате в бюджетную систему РФ, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике.

Суд апелляционной инстанции считает, что инспекция в ходе налоговой проверки установила неправомерное применение налоговых вычетов и отнесение обществом на затраты экономически необоснованных и документально неподтвержденных расходов, понесенных в результате исполнения договоров с контрагентами ООО "Вестлюкс", ООО "Унипром", ООО "Евротрейд", ООО "Компания Омега", поскольку в ходе встречных проверок установлено, что названные организации не представляют или представляют "нулевую" налоговую отчетность, в которой в полном объеме не отражена реализация товаров (работ, услуг), не исчислен налог на прибыль и НДС к уплате в бюджет, в представленных документах содержится недостоверная информация о лицах, действующих от имени названных контрагентов. В ходе проверки инспекцией получены показания от учредителей и руководителей контрагентов налогоплательщика, которые отрицали свою причастность к учреждению и руководству названных организаций, подписание от их имени документов, в том числе договоров и счетов-фактур.

Совокупность установленных по делу обстоятельств позволили инспекции прийти к обоснованному выводу о том, что обществом допущено занижение налогооблагаемой базы по НДС и налогу на прибыль, повлекшее неуплату или неполную уплату указанных налогов.

В соответствии с позицией Пленума ВАС РФ, высказанной в постановлении от 12.10.2006 N 53, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не будет доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполные, недостоверные и (или) противоречивые.

Обществом в ходе проверки представлены недостоверные документы по взаимоотношениям с ООО "Вестлюкс", ООО "Унипром", ООО "Евротрейд", ООО "Компания Омега", подписанные не установленными лицами, не уполномоченными на их подписание.

Общество в ходе судебного разбирательства указало на то, что в протоколе допроса Жданова И.А. отсутствует подпись инспектора, проводившего допрос.

Суд апелляционной инстанции в целях устранения противоречий вызвал в суд для дачи свидетельских показаний главного государственного инспектора налогового органа Ибрагимова А.К., проводившего допрос Жданова И.А.

Свидетель Ибрагимов А.К. в судебном заседании от 20.10.2009 (свидетель предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний в порядке ст.56 АПК РФ; ему разъяснены положения ст.ст.307, 308 УК РФ) подтвердил, что ООО "Унипром" ему знакома; данная организация рассматривалась в ходе выездной налоговой проверки заявителя; в отношении ООО "Унипром" проведены все возможные мероприятия налогового контроля, также произведен допрос руководителя ООО "Унипром" Жданова И.А., который показал, что финансовые документы данной организации не подписывал, в руководстве организацией участия не принимал. Свидетель Ибрагимов А.К., обозрев представленный судом т.12 л.д.14-17, подтвердил, что протокол допроса Жданова И.А. составлен им, в протоколе отсутствует один лист, с его подписью, куда он делся пояснить не может. Также свидетель пояснил, что в протоколе все вопросы, интересовавшие инспекторов, отражены. Заявителем оригиналы товарных накладных в адрес инспекции передавались.

В ходе судебного заседания 29.10.2009 представителем общества заявлено письменное ходатайство о вызове в качестве свидетеля для дачи показаний по делу Жданова И.А. в связи с тем, что Жданов И.А. не допрашивался инспекцией, показания свидетеля противоречивы. Также обществом заявлено ходатайство о вызове Кузнецова А.Н. и Клевцовой Г.А. для взятия образцов подписей для проведения почерковедческой экспертизы, поскольку неявка лиц в судебное заседание суда первой инстанции подтверждает то, что указанные лица налоговым органом допрошены не были.

Суд апелляционной инстанции отклонил данные ходатайства, поскольку считает возможным рассмотреть дело по имеющимся в материалах дела доказательствам.

В силу гл.7 АПК РФ свидетельские показания являются доказательством по делу, которым судами должна быть дана оценка как достоверным, допустимым, относимым доказательствам.

При этом в соответствии с п.3 ст.71 АПК РФ достоверными доказательствами признаются только те доказательства, если в результате проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в них сведения соответствуют действительности.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции неправомерно не приняты во внимание свидетельские показания, указывающие на недостоверность документов, представленных обществом по взаимоотношениям с ООО "Вестлюкс", ООО "Унипром", ООО "Евротрейд" и ООО "Компания Омега".

Учитывая показания свидетелей, согласно которым Жданов И.А., Кузнецов А.Н. и Клевцова Г.А. не учреждали и не являлись генеральными директорами, учредителями, руководителями либо главными бухгалтерами организаций ООО "Унипром", ООО "Компания Омега" и ООО "Евротрейд", никакие документы, включая договоры, счета-фактуры, накладные от имени данных организаций не подписывали, а также имеющиеся в материалах дела доказательства в отношении ООО "Унипром", ООО "Компания Омега", ООО "Евротрейд" и ООО "Вестлюкс", апелляционный суд считает, что представленные заявителем документы оформлены с нарушением законодательства РФ, не могут быть приняты к бухгалтерскому и налоговому учету, и, соответственно, документально подтверждать и обосновывать правомерность применения налоговых вычетов.

В связи с этим является необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что представленные обществом первичные документы являются надлежащими документальными доказательствами понесенных расходов, а счета-фактуры, выставленные в адрес заявителя данными контрагентами, подписаны установленными и/или уполномоченными лицами.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что обществом представлены недостоверные доказательства (договоры, счета-фактуры), а иных документов, подтверждающих реальность совершенных хозяйственных операций и обоснованность применения налоговых вычетов, обществом не представлено.

В соответствии с п.1 ст.2 ГК РФ предпринимательской является деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Предпринимательская деятельность предполагает риск, связанный с неисполнением или ненадлежащим исполнением своих обязанностей контрагентом, предполагает осуществление налогоплательщиком своих прав разумно и добросовестно, и, осуществляя расчеты с организациями, налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность при выборе контрагентов. Такая осмотрительность предполагает заключение сделки только с реально существующими организациями.

Вступая в правоотношения, избирая партнера по сделке, налогоплательщик свободен в выборе партнера. В гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленным ст.421 ГК РФ. Заключая сделку с контрагентом, общество должно было исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия.

Изначально избрав в качестве исполнителя организации ООО "Вестлюкс", ООО "Унипром", ООО "Евротрейд" и ООО "Компания Омега", вступая во взаимоотношения, общество было свободно в выборе и поэтому должно было проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащее исполнение обязанностей в сфере налоговых правоотношений.

В связи с этим довод общества о том, что заявителем проявлена разумная осмотрительность при заключении договоров с контрагентом, документально не подтвержден.

Таким образом, заявителем необоснованно отнесены на расходы суммы, уплаченные ООО "Вестлюкс", ООО "Унипром", ООО "Евротрейд" и ООО "Компания Омега", и принят к вычету НДС, уплаченный данным контрагентам, следовательно, инспекцией правомерно доначислен обществу к уплате в бюджет НДС и налог на прибыль, а также пени и штраф.

С учетом изложенного, судом первой инстанции неправомерно признано незаконным решение инспекции от 15.12.2008 N 35337 и удовлетворены требования заявителя.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2009 по делу N А40-95747/08-112-505 отменить.

Отказать ЗАО "Калигула Классик" в удовлетворении требований о признании незаконным как несоответствующее требованиям Налогового кодекса Российской Федерации решение ИФНС России N 36 по г. Москве от 15.12.2008 N 35337 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения к ответственности по НДС и налогу на прибыль в размере 19 061 978 руб.; предложения уплатить пени в размере 45 306 378 руб.; предложения уплатить недоимку в сумме 134 124 207 руб., а также уменьшения исчисленного возмещения НДС в размере 4 818 347 руб.; уменьшения суммы переплаты по налогу на прибыль в размере 181 256 руб., а также возврата государственной пошлины в размере 2 000 руб. по заявлению.

Взыскать с ЗАО "Калигула Классик" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Р.Г. Нагаев М.С. Сафронова