Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2009 г. N 09АП-18095/2009

г. Москва

Дело N А40-12897/09-83-142

"28" октября 2009 г.

N 09АП-18095/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "28" октября 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "28" октября 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Овчинниковой

Судей: Б.В. Стешана, В.А. Веденовой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородавкиной М.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании

дело N А40-12897/09-83-142,

по первоначальному иску (заявлению) ООО "ПКС-Спекомикс" к ООО "Спецстройтрест-36"

3-е лицо: ЗАО "Строительное управление N 155" о взыскании 19.489.934 руб. 84 коп.

и по встречному иску о взыскании неосновательного обогащения в сумме 22.398.668, 11 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: гендиректор - Мамулат С.Л. на основании протокола N 13 от 14.12.07г., Куприна С.В. по дов. от 16.02.09г.;

от ответчика: Иващенко П.Н. по дов. от 23.09.09г., Дьячкова О.А. по дов. от 23.09.09г.; от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "ПКС-Спекомикс" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Спецстройтрест-36" взыскании 19.489.934 руб. 84 коп., из которых 17.601. 199 руб. 90 коп. долга, 1 760 199 руб. 90 коп. неустойки.

До рассмотрения дела судом первой инстанции в порядке ст. 49 АПК РФ приняты уточнения к иску, истец просит взыскать с ответчика 19.362.198 руб. 88 коп, из которых 17.601.998 руб. 98 коп. сумма долга, 1.760.199 руб.90 коп. неустойка.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда дело от 01 октября 2009 года в связи с нарушением судом первой инстанции норм процессуального права -отсутствие в деле протокола судебного заседания, дело назначено к слушанию по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В судебном заседании истец уточнил исковые требования, которые приняты судом в порядке ст. 49 АПК РФ, просит взыскать 19.045.362, 90 руб., из которых 17.601.998, 98 долга, 1.443.363, 92 руб. неустойки.

В судебном заседании ответчик заявил встречный иск о взыскании с ООО "ПКС-Спекомикс" 22.398.668, 11 руб., неосновательного обогащения в связи с односторонним отказом от исполнения договора, который принят судом в соответствии со ст. 132 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение сторон, изучив и проанализировав материалы дела, апелляционный суд считает, что исковые требования по первоначальному и встречному искам подлежат отклонению.

По первоначальному иску:

Свои исковые требования ООО "ПКС-Спекомикс" обосновывает тем, что у ответчика образовалась задолженность по Договору строительного подряда N 23/04/07 от 10.04.2007 года и дополнительным соглашениям к нему в размере 2.177.564 руб.27 коп. в связи с тем, что работы были выполнены на сумму 50.596.672 руб.40 коп., о чем свидетельствуют подписанные обеими сторонами акты выполненных работ. Истцом из числа принятых работ произведена оплата в размере 48.419.108, 13 руб.

Кроме того, ответчику были направлены подписанные в одностороннем порядке акты выполненных работ на сумму 15.424.434 руб.71 коп., из которых на 7.646.305, 83 руб. по увеличению толщины "дополнительных наметов", 1.308.716, 85 руб. по уборке мусора, 1.169.619,88 руб. по незаключенному, но согласованному договору N 10/10/07 от 10.10.2007 года, 5.299.792, 15 руб. по выполненным работам в рамках договора N 23/04/07 от 10.04.2007 года. В качестве доказательства факта согласования дополнительных работ по уборке мусора предоставил наряд - заказы от 04.10.2007 года, от 01.11.2007 года (т.1. л.д.23, 24), по увеличению толщины штукатурного слоя - акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат N 32 от 18.06.2008 год на сумму 1.417.172, 52 руб., N 14 от 18.06.2008 года на сумму 4.975. 524, 19 руб.(т.1, л.д. 142, 145), по договору N 10/10/07 от 10.10.2007 года - письмо N 6581 от 20.12.2007 года , акты выполненных работ и справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 001 от 31.12.2007 года на сумму 1.169.619 руб.88 коп.

В качестве доказательства факта выполнения работ на сумму 7.646.305, 83 руб. - по увеличению толщины "дополнительных наметов" сослался на акты выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 32 от 18.06.2008 года на сумму 1.417.172, 52 руб., N 14 от 18.06.2008 года на сумму 4.975. 524, 19 руб., подписанные обеими сторонами, акт N 36 от 18.06.2008 года на сумму 1.253.609, 12 руб., подписанный истцом в одностороннем порядке.

В качестве доказательств выполнения работ по уборке мусора на сумму 1.308.716, 85 руб. сослался на акт (КС-2) и справку (КС-3) N 31 от 27.02.2008 года, составленный в одностороннем порядке, письмо о направлении указанного акта за N 117/03 от 06.03.2008 года.

В качестве доказательств выполнения работ на сумму 5.299.792, 15 руб. сослался на акты выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и материалов (КС-3) N N 23, 24, 25, 26, направленные в адрес ответчика 12.02.2008 года письмом N 108/02.2008 года, NN 33,34,35, направленные 17.07.2008 года за N 170/07-08, NN 27,28,29, 30, направленные письмом за N 161/07-08 от 03.07.2008 года.

В качестве доказательств выполнения работ на сумму 1.169.619, 88 по незаключенному договору N 10/10/07 от 10.10.2007 г. сослался на акт (КС-2) и справку о стоимости работ (КС-3) N 001 от 31.12.2007 года, подписанные в одностороннем порядке и направленные в адрес ответчика письмом N 92/12 от 21.12.2007 года и акты за октябрь 2007 года, составленные в произвольной форме (т.1 л.д.139, 140), направленные письмом 06.03.2008 года за N 117/03. Считает, что исковые требования подлежат удовлетворению в связи с тем, что ответчик в установленный договором срок не направил возражений по количеству и качеству выполненных работ.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в исковом заявлении.

Ответчик, возражая против удовлетворения иска, представил отзыв, в котором указал, что выполнение работ по увеличению толщины "дополнительных наметов" на сумму 7.646.305, 83 руб., 1.308.716, 85 руб. по уборке мусора, 1.169.619,88 руб. сторонами согласовано не было, факт выполнения работ истцом не доказан. Работы, указанные в актах N N 24, 33, 35, 28 на сумму 3.669.742, 58 руб. сметой не согласованы, работы, указанные в актах N 23, 27, превышают смету на 1.063.540, 44 руб. Работы по доп.наметам в размере 6.392.696 руб.71 коп. он оплатил в числе перечисленных в адрес истца в качестве аванса 28.471.729,01 руб. Получение актов, подписанных в одностороннем порядке отрицает, поскольку не установлено лицо, их получившее.

Акт сверки на сумму 2.177.564, 27 считает недопустимым доказательством, в связи с тем, что он не подтвержден первичными документами, не подписан в установленном законом порядке.

3-е лицо отзыв не представило, представитель в судебное заседание не явился, надлежаще извещен о месте и времени его проведения. Дело рассматривается в его отсутствие на основании ст. 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке ст. 266, 268 АПК РФ, апелляционный суд установил, что 10.04.2007 года между сторонами был заключен Договор строительного подряда N 23/04/07, в соответствии с которым ООО "ПКС-Спекомикс" приняло на себя обязательство по выполнению работ на строительном объекте вблизи д. Путилково Красногорского района Московской области, а ООО "Спецстройтрест-36" обязалось принять и оплатить указанные работы.

Истец просит оплатить дополнительные работы по увеличению толщины "дополнительных наметов" на сумму 7.646.305, 83 руб. из которых подписаны акты на сумму 6.392.696, 71 руб., по уборке мусора на сумму 1.308.716, 85 руб., по незаключенному договору N 10/10/07 от 10.10.2007 года на сумму 1.169.619,88 руб., по выполненным работам в рамках договора N 23/04/07 от 10.04.2007 года. на сумму 5.299.792, 15 руб.

В соответствии с ч. 5 ст. 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Согласно ч. 1 ст. 452 ГК РФ, соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Истцом не предоставлено доказательств того, что сторонами достигнуто соглашение изменения цены и объемов работ, указанных в Договоре строительного подряда N 23/04/07. Доказательств заключения договора N 10/10/07 от 10.10.2007 года истцом не представлено.

В силу ст. 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Предоставленные истцом в качестве доказательства факта согласования дополнительных работ по уборке мусора наряд - заказ от 04.10.2007 года, от 01.11.2007 года (т.1. л.д.23, 24); по увеличению толщины штукатурного слоя - акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат N 32 от 18.06.2008 год на сумму 1.417.172, 52 руб., N 14 от 18.06.2008 года на сумму 4.975. 524, 19 руб.(т.1, л.д. 142, 145), по договору N 10/10/07 от 10.10.2007 года - письмо N 6581 от 20.12.2007 года , акты выполненных работ и справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 001 от 31.12.2007 года на сумму 1.169.619 руб.88 коп. таковыми доказательствами не являются.

Подписание ответчиком актов выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат N 32 от 18.06.2008 год на сумму 1.417.172, 52 руб., N 14 от 18.06.2008 года на сумму 4.975. 524, 19 руб. не свидетельствует о согласовании объема и цены работ и о согласии ответчика на их оплату.

Кроме того, работы, включенные истцом в акты N 24,33, 35, 28 на сумму 3.669.742, 58 руб. сметой не согласованы, а работы, включенные в акты N 23, 27 превышают смету на 1.063.540 руб.44 коп. Указанный факт истцом не отрицается.

Помимо указанного, получение актов на сумму 15.424.434 руб.71 коп., из которых 7.646.305, 83 руб. по увеличению толщины "дополнительных наметов"; 1.308.716, 85 руб. по уборке мусора; 1.169.619,88 руб. по незаключенному договору N 10/10/07 от 10.10.2007 года ; 5.299.792, 15 руб. по выполненным работам в рамках договора N 23/04/07 от 10.04.2007 года ответчик отрицает, а других доказательств выполнения работ истцом не представлено.

Наличие штампа ответчика на препроводительных письмах не может однозначно свидетельствовать о получении ответчиков указанных документов, поскольку лицо, получившее акты не указано, расшифровка подписи отсутствует.

Доказательств вызова ответчика для приема работ в соответствии со ст. 753 ГК РФ истцом не представлено.

Кроме того, ряд актов и справок, которыми истец обосновывает свои исковые требования, представлены в различных вариантах и противоречат друг другу.

Так, справки и акты N 14, N 32 представлены в двух различных вариантах.( т.1, л.д. 145-149 и т.1 л.д.14-18) - составлены за одним номером, на одну сумму, но за разные периоды.

Противоречат друг другу и сопроводительные письма, представленные истцом. Так, в письме N 161/07-08 (т.1, л.д.101), указано: представляется форма КС-2, КС-3 N 23 за период с 01.01.2008 по 31.01.2008 на сумму 372.066, в письме N 108/02 (т.1, л.д. 116) указано: форма КС-2, КС-3 N 23 за январь 2008 на сумму 306.218,74; аналогично и с указанными в данных письмах формами КС-2 и КС-3 N 26 за январь 2008 года - суммы 40.469,60 и 132.701,21 соответственно.

Не подлежит взысканию и заявленная истцом сумма 2.177.564, 27 рублей, которая указана в акте сверки.

Акт сверки не может быть признан допустимым доказательством.

В соответствии с п. 5 ст. 75 АПК РФ, арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Кроме того, задолженность по оплате работ ответчика перед истцом в размере 2.177.564, 27 руб. погашена 3-м лицом путем проведения взаимозачета со сторонней организаций - ООО "Инвест СИЕНА", за поставленную продукцию ООО "ПКС-Спекомикс" письмом N 1707 от 16.03.2009 года.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценив все изложенные выше обстоятельства, апелляционный суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований ООО "ПКС-Спекомикс" к ООО "Спецстройтрест-36" как по взысканию основного долга в размере 17.601.998, 98 долга, так и неустойки в размере 1.443.363, 92 руб. неустойки.

По встречному иску:

ООО "Спецстройтрест-36" просит взыскать с ООО "ПКС-Спекомикс" 22.398.668, 11 руб., неосновательного обогащения в связи с односторонним отказом от исполнения договора.

Исковые требования обосновывает тем, что ООО "ПКС-Спекомикс" был перечислен аванс в размере 28.471.729 руб.01 коп., а работы ООО "ПКС-Спекомикс" согласно актам КС-2, справкам КС-3 выполнены на 6.392.696 руб. 71 коп. В связи с односторонним расторжением договора просит взыскать разницу.

Исковые требования ООО "Спецстройтрест-36" подлежат отклонению, поскольку согласно предоставленным в дело актам КС-2, справкам КС-3, подписанным обеими сторонами ООО "Спецстройтрест-36" принял работы на сумму 50.596.672, 40 руб.

Расходы по госпошлине распределяются на основании ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 июля 2009 года по делу N А40-12897/09-83-142 отменить.

В удовлетворении исковых требований ООО "ПКС-Спекомикс" к ООО "Спецстройтрест-36" о взыскании 19.045.362, 90 руб. отказать.

В удовлетворении встречного иска ООО "Спецстройтрест-36" к ООО "ПКС-Спекомикс" о взыскании 22.398.668, 11 руб. отказать.

Взыскать с ООО "Спецстройтрест-36" в доход федерального бюджета госпошлину по иску в размере 100.000 рублей.

Взыскать с ООО "ПКС-Спекомикс" в пользу ООО "Спецстройтрест-36" расходы по госпошлине по апелляционной жалобе в размере 1.000 рублей.

Возвратить из федерального бюджета ООО "ПКС-Спекомикс" излишне уплаченную госпошлину по иску в размере 2.000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Овчинникова

Судьи

В.А. Веденова Б.В. Стешан