Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2009 г. N 09АП-18980/2009

г. Москва

Дело N А40-47118/09-111-284

03 ноября 2009 г.

N 09АП-18980/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 ноября 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего судьи Птанской Е.А.

Судей Катунова В.И., Яремчук Л.А.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Птанской Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 9 по Московской области

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.08.2009 г. по делу N А40-47118/09-111-284,

принятое судьей Огородниковым М.С.

по иску (заявлению) ООО "Леруа Мерлен Восток" к Межрайонной ИФНС России N 9 по Московской области о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Лобовикова С.В. по доверенности от 02.06.2009 г.; Костенко М.Ю. по доверенности от 13.04.2009 г.; Семенова И.А. по доверенности от 13.04.2009 г.; Зеленская А.А. по доверенности от 13.04.2009 г.; Коробова С.В. по доверенности от 13.04.2009 г.

от ответчика (заинтересованного лица) - Шишкин Р.Н. по доверенности от 20.10.2009 г.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "Леруа Мерлен Восток" с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 9 по Московской области от 30.12.2008 N 10-07/05 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части пунктов 1.1., 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6., 1.7, 1.9., 1.11.1, 1.11.2 - в части 215 320 руб., 2.1.1., 2.1.2., 2.1.З., 2.1.4., 2.1.5., 2.1.6., 2.1.7., 2.2.1., 2.2.2., 2.2.3., 2.2.4., 2.2.5., 2.2.6., 2.2.7. мотивировочной части, п. 3.1. резолютивной части - в части соответствующих сумм налогов, п. 1 и п. 3.2. резолютивной части - в части соответствующих сумм штрафов по ст. 122 НК РФ, в части штрафа по ст. 123 НК, а также в части штрафов, начисленных за пределами срока давности, п. 2 и п. 3.3. резолютивной части - в части соответствующей суммы пеней, п. 3.4 и п. 4 резолютивной части.

Решением суда от 07.08.2009 г. требования ООО "Леруа Мерлен Восток" удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 9 по Московской области от 30.12.2008 N 10-07/05 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налогов, пеней и штрафов по пунктам: 1.1.; 1.2.; 1.З.; 1.4.; 1.5.; 1.6.; 1.7.; 1.9.; 1.Ю.; 1.11. - за исключением доначислений по договору N 3-LMG от 07.08.2004; 2.1.1.; 2.1.2.; 2.1.З.; 2.1.4.; 2.1.5.; 2.1.6. - за исключением доначислений по договору с ООО "Профиль"; 2.1.7.; 2.2.1.; 2.2.2.; 2.2.3.; 2.2.4.; 2.2.5.; 2.2.6.; 2.2.7. мотивировочной части, по пункту 3.4. за исключением выводов по договору с ООО "Профиль" и пункту 4 резолютивной части решения, а также в части привлечения к налоговой ответственности за неуплату налога на добавленную стоимость за июнь-ноябрь 2005 года. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Межрайонная ИФНС России N 9 по Московской области не согласилась с решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда в части удовлетворения требований заявителя отменить, ссылаясь на его необоснованность, нарушение судом норм материального права, в удовлетворении требований ООО "Леруа Мерлен Восток" отказать в полном объеме.

ООО "Леруа Мерлен Восток" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда в обжалуемой части без изменения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив законность и обоснованность решения, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела. При исследовании обстоятельств дела установлено, что Межрайонной ИФНС России N 9 по Московской области проведена выездная налоговая проверка ООО "Леруа Мерлен Восток" по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г.

30.12.2008 г. по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки N 10-06/05 от 19.08.2008 г., возражений налогоплательщика налоговым органом принято решение N 10-07/05 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Оспариваемым решением заявителю доначислен налог на прибыль в размере 148 299 609 руб., НДС в размере 118 526 873 руб., уменьшен НДС, заявленный к возмещению, на сумму 47 122 382 руб., начислены штрафы в общей сумме 51 976 706 руб., в т.ч. по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 50 674 383 руб., по ст. 123 НК РФ в размере 1 273 723 руб., по п. 1 ст. 126 НК РФ в размере 28 600 руб., начислены пени в размере 79 419 127 руб. по состоянию на 30.12.2008 г.

Апелляционный суд считает решение инспекции в обжалуемой части незаконным и не принимает во внимание доводы налогового органа по следующим основаниям.

По пункту 1 апелляционной жалобы: расходы на рекламу с использованием товарного знака и логотипа Леруа Мерлен. По мнению Инспекции, Заявитель неправомерно принял для целей налогообложения прибыли расходы на рекламу в сумме 39 498 179 руб., в том числе 15 238 838 руб. в 2005 году и 24 259 341 руб. в 2006 году в связи с тем, что, по мнению Инспекции, расходы, понесенные Заявителем, не соответствуют требованиям, предъявляемым законодательством к рекламе, в связи с чем не являются расходами на рекламу.

Свой вывод Инспекция основывает тем, что Заявитель не имел ни лицензионного договора с правообладателем товарного знака и логотипа Леруа Мерлен, используемого в данной рекламе, ни иных официально зарегистрированных прав на использование данного товарного знака и логотипа.

Суд апелляционной инстанции считает, что позиция Инспекции основана на неправильном толковании законодательства и фактических обстоятельств хозяйственной деятельности Заявителя. Судом первой инстанции установлено, что в соответствии с представленными в материалы дела доказательствами и согласно ст. 2 Закона от 18.07.1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе" (действующего до 01.07.2006 г.) и п. 1 ст. 3 Закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (действующего с 01.07.2006 г.) Заявитель осуществлял рекламу не товарного знака, а своих торговых центров и хозяйственной деятельности, осуществляемой через данные центры, а также товаров, реализуемых в данных центрах. Все приобретаемые Заявителем работы и услуги были направлены на размещение информации о торговых центрах Заявителя, их местонахождении и маршрутах подъезда к данным торговым центрам, а также о специализации данных центров на товарах для строительства, ремонта, интерьера, сада и пр.

Таким образом, расходы, понесенные Заявителем, являются экономически обоснованными и документально подтвержденными, поскольку направлены на привлечение покупателей и расширение рынка сбыта, то есть на получение дохода.

Заявителем представлены все необходимые документы, подтверждающие понесенные расходы, что Инспекцией не оспаривается.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что глава 25 НК РФ не устанавливает запрета на принятие расходов на рекламу для целей налогообложения прибыли при отсутствии лицензионного договора с правообладателем товарного знака и логотипа, используемого в рекламе. Кроме того, согласно п. 3 ст. 2 ГК РФ и п. 2 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 к налоговым правоотношениям гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.

Кроме того, словосочетание "Леруа Мерлен" является частью фирменного наименования Заявителя. Заявитель использовал составные части своего фирменного наименования в соответствии с п. 4 ст. 54 ГК РФ для целей рекламы своей деятельности.

Таким образом, Заявитель обоснованно принял понесенные расходы на рекламу в размере 39 498 179 руб. для целей налогообложения прибыли согласно подп. 28 п. 2 ст. 264 НК РФ.

По пункту 2 апелляционной жалобы: расходы на содержание мест общего пользования (общие парковки), понесенные Заявителем по Договору субаренды земельного участка с ООО "Стройинвест-Бета". В решении Инспекцией был сделан вывод о занижении Заявителем налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2005-2006 гг. на сумму 26 108 017 руб., в связи с тем, что, по мнению Инспекции, расходы Заявителя на содержание мест общего пользования (общие парковки), прилегающих к торговому центру "Леруа Мерлен" (Мытищи), понесенные по договору субаренды земельного участка с ООО "Стройинвест-Бета" N Z2004/06 от 10.06.2004 г., являются экономически необоснованными, поскольку данные расходы не имеют отношения к Заявителю, не связаны с получением дохода; отсутствует расчет доли участия Заявителя в совместно используемых площадях, обоснованный какими-либо физическими показателями использования данных площадей.

В соответствии с подп.10 п.1 ст. 264 НК РФ расходы по аренде относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.

В 2004 году Заявитель заключил договор субаренды с ООО "Стройинвест-Бета", согласно которому в составе арендной платы Заявитель уплачивал сервисный сбор, включающий в себя расходы на содержание мест общего пользования (парковки) на территории ТЦ "Мытищи".

Судом первой инстанции установлено, что на территории ТЦ "Мытищи" располагаются два гипермаркет: "Леруа Мерлен" (Мытищи) и "Ашан", покупатели которых пользуются местами общего пользования ТЦ "Мытищи". В соответствии с п. 2 Приложения N 3 от 10.06.2004 г. к Договору субаренды, стороны установили фиксированный размер (37.5%) доли участия Заявителя в эксплуатационных расходах на содержание мест общего пользования (парковки), которые являлись частью арендной платы Заявителя за пользование земельным участком.

Таким образом, довод Инспекции об отсутствии расчета доли участия Заявителя в совместно используемых площадях не соответствует действительности. Заявителем были предоставлены все необходимые документы, подтверждающие понесенные расходы, включая ежегодный годовой отчет об использовании средств, покрывающий операционные расходы.

По результатам анализа представленных доказательств судом первой инстанции также установлено, что расходы Заявителя, связанные с содержанием мест общего пользования (парковки) около принадлежащих ему торговых центров, являются экономически обоснованными, поскольку способствуют улучшению внешнего вида территории, повышению комфорта пребывания на прилегающей к гипермаркетам территории, что в свою очередь оказывает положительное влияние на покупателей строительных товаров и способствует росту продаж. Следовательно, довод Инспекции о том, то данные расходы не имеют отношения к Заявителю и не связаны с получением дохода, необоснован.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы Инспекции, направленные на оценку эффективности принятия Заявителем решений относительно определения его доли в расходах на содержание мест общего пользования, прилегающих к торговым центрам Заявителя. Положения главы 25 НК РФ не предусматривают такого условия для признания расходов, как целесообразность понесенных расходов. Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а поэтому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность. По смыслу правовой позиции Конституционного суда РФ, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 г. N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Таким образом, Заявитель обоснованно принял понесенные расходы на содержание мест общего пользования (расходы на содержание парковок) по Договору субаренды земельного участка ООО "Стройинвест-Бета" в размере 26 108 017 руб. для целей налогообложения прибыли согласно подп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ.

По пункту 3 апелляционной жалобы: расходы на содержание мест общего пользования (общие парковки), понесенные Заявителем по Агентскому договору с ООО "Дрейкотт".

Инспекцией врешении сделан вывод о занижении Заявителем налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2005-2006 гг. на сумму 45 702 680 руб., в связи с тем, что, по мнению Инспекции, расходы Заявителя на содержание мест общего пользования (общие парковки), прилегающих к торговому центру "Леруа Мерлен" (Красногорск), понесенному по Агентскому соглашению с ООО "Дрейкотт" от 01.10.2004 г., являются экономически необоснованными и документально неподтвержденными в связи с отсутствием расчета доли участия Заявителя в совместно используемых площадях, а также отчетов агента.

В соответствии со ст. 264 НК РФ расходы на содержание мест общего пользования (парковок) относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией. Из материалов дела усматривается, что Заявитель заключил Агентское соглашение с ООО "Дрейкотт" от 01.10.04 г., на основании которого Заявитель возмещал расходы агента (ООО "Дрейкотт") по эксплуатации и поддержанию в надлежащем состоянии парковки и территории, прилегающей к зданию гипермаркета "Леруа Мерлен" (Красногорск).

Судом первой инстанции установлено, что на территории ТЦ "Красногорск" располагаются два гипермаркета: "Леруа Мерлен" (Красногорск) и "Ашан". В соответствии с Приложением N 1 к Агентскому соглашению размер доли расходов Заявителя по каждому из видов расходов на содержание мест общего пользования был установлен соглашением сторон на основании показателей использования Заявителем торговых площадей и физических показателей в зависимости от видов понесенных расходов. При этом доля расходов Заявителя в общей сумме расходов на содержание мест общего пользования составляет: 36.23 % - в отношении расходов на содержание и 30.35% - обслуживание парковки и прилегающей территории, в отношении технического обслуживания объектов, расположенных на прилегающей территории. Таким образом, довод Инспекции об отсутствии расчета доли участия Заявителя в совместно используемых площадях противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Заявителем предоставлены все необходимые документы, подтверждающие понесенные расходы, включая отчеты агента. Таким образом, довод Инспекции о документальной неподтвержденности расходов не соответствует действительности.

Также, суд первой инстанции обоснованно установил, что расходы Заявителя, связанные с содержанием мест общего пользования (парковки) около принадлежащих ему торговых центров, являются экономически обоснованными, поскольку способствуют улучшению внешнего вида территории, повышению комфорта пребывания на прилегающей к гипермаркетам территории, что в свою очередь оказывает положительное влияние на покупателей строительных товаров и способствует росту продаж. Таким образом, довод Инспекции об экономической необоснованности данных расходов является несостоятельным.

Налоговый Кодекс РФ не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиком платежи по налогу на прибыль и НДС с позиции экономической целесообразности, рациональности и эффективности хозяйственных взаимоотношений. Таким образом, Заявитель обоснованно принял понесенные расходы на содержание мест общего пользования (расходы на содержание парковок) по Агентскому договору с ООО "Дрейкотт" в размере 45 702 680 руб. для целей налогообложения прибыли согласно ст. 264 НК РФ.

По пункту 4 апелляционной жалобы: эксплуатационные расходы по Договорам аренды здания с ООО "Русские продукты". Инспекцией сделан вывод о занижении Заявителем налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2005-2006 годы на сумму 30 267 185 руб., в связи с тем, что, по мнению Инспекции, расходы Заявителя на содержание мест общего пользования (общие парковки), прилегающих к торговому центру "Леруа Мерлен" (Алтуфьево), понесенные по Договорам аренды здания торгового центра с ООО "Русские продукты торговый комплекс", являются экономически необоснованными и документально неподтвержденными, поскольку данные расходы не имеют отношения к Заявителю, не связаны с получением дохода и отсутствует расчет доли участия Заявителя в совместно используемых площадях.

В соответствии со ст. 264 НК РФ расходы на содержание мест общего пользования (парковок) относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.

Из материалов дела усматривается, что в 2005-2006 года Заявитель заключил договоры аренды здания с ООО "Русские продукты торговый комплекс". Согласно данным договорам Заявитель отплачивает стоимость расходов арендодателя, связанных с управлением и эксплуатацией торгового комплекса "Алтуфьево", включая расходы на содержание парковочных мест.

Судом первой инстанции установлено, что на территории ТЦ "Алтуфьево" располагаются три гипермаркета: "Леруа Мерлен" (Алтуфьево), "Ашан" и магазин спортивных товаров. В соответствии с Приложениями к Договорам аренды здания торгового центра, размер доли расходов Заявителя по каждому из видов расходов на содержание мест общего пользования был установлен соглашением сторон на основании показателей использования Заявителем торговых площадей и физических показателей, в зависимости от видов понесенных расходов. При этом доля расходов Заявителя в общей сумме эксплуатационных расходов составляет: в отношении расходов, связанных с содержанием парковочных мест - 24%, для иных расходов, не связанных с содержанием парковочных мест - 31%.

Таким образом, довод Инспекции об отсутствии расчета доли участия Заявителя в совместно используемых площадях не соответствует действительности. Заявителем были предоставлены все необходимые документы, подтверждающие понесенные расходы.

Также судом первой инстанции установлено, что расходы, связанные с управлением и эксплуатацией территории ТЦ "Алтуфьево", понесенные Заявителем по Договорам аренды, связаны с деятельностью по розничной торговле строительными материалами и направлены на получение дохода от указанной деятельности.

Налоговый Кодекс РФ не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиком платежи по налогу на прибыль и НДС с позиции экономической целесообразности, рациональности и эффективности хозяйственных взаимоотношений. Таким образом, Заявитель обоснованно принял понесенные расходы на содержание мест общего пользования (расходы на содержание парковок) по Договору аренды с ООО "Русские продукты торговый комплекс" в размере 30 267 185 руб. для целей налогообложения прибыли согласно ст. 264 НК РФ.

По пункту 5 апелляционной жалобы: арендные платежи по Договору аренды здания с OОO "Русские продукты".

Инспекцией был сделан вывод о занижении Заявителем налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2005-2006 годы на сумму 2 827 698 руб., в связи с тем, что, по мнению Инспекции, арендные платежи по Договорам аренды являются экономически необоснованными, поскольку в 2005 году и частично в 2006 году у арендодателя ООО "Русские продукты торговый комплекс" отсутствовало зарегистрированное в надлежащем порядке право собственности на здание торгового центра.

Из материалов дела усматривается, что в 2005-2006 году Заявитель заключил с ООО "Русские продукты торговый комплекс" Договоры аренды, на основании которых Заявитель получил во временное владение и пользование здание по адресу: Московская обл., Мытищинский район, МКАД, ТПЗ Алтуфьево, вл.З, стр.2. Здание принадлежит арендодателю на праве собственности с 24.03.2006 г. В 2005-2006 годах Заявитель уплачивал ООО "Русские продукты торговый комплекс" арендные платежи за пользование зданием торгового центра. Начиная с 2005 года, Заявитель использовал торговый центр в целей своей коммерческой деятельности и получал от этой деятельности доход.

В соответствии со ст. 264 НК РФ расходы по аренде относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией. При этом НК РФ не связывает право налогоплательщика на вычет расходов по аренде с наличием зарегистрированного права собственности арендодателя на объект аренды.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что передача в аренду здания лицом, право собственности которого на данное здание еще не зарегистрировано в установленном порядке, само по себе не является основанием для признания расходов арендатора по аренде понесенными необоснованно. Нарушение норм гражданского законодательства влияет на налогообложение лишь в случаях, специально предусмотренных законодательством.

В апелляционной жалобе Инспекция указывает, что в 2005 г. Заявитель учитывал арендные платежи по договору на счете 001 "Арендованные основные средства" и на этом основании Заявитель не может принять для целей налога на прибыль расходы по аренде здания торгового центра.

Данный довод противоречит законодательству и не может быть принят во внимание, поскольку порядок бухгалтерского учета данных расходов не влияет на признание расходов для целей налогообложения прибыли, которое регулируется положениями НК РФ.

Судебная практика, приведенная Инспекцией в апелляционной жалобе, не относится к предмету данного спора.

Таким образом, Заявитель обоснованно принял понесенные расходы по аренде здания торгового центра для целей налогообложения прибыли согласно ст. 264 НК РФ.

По пункту 6 апелляционной жалобы; Признание Заявителем в 2005-2006 годах расходов на привлечение иностранного персонала для целей налога на прибыль. Инспекцией отказано в принятии расходов по соглашениям о предоставлении персонала за 2005-2006 гг. в связи с тем, что, по мнению Инспекции, данные расходы являются экономически необоснованными и документально неподтвержденными. Позиция Инспекции основана на том, что не предоставлены первичные документы, подтверждающие факт оказания услуги и ее связь с деятельностью, осуществляемой Заявителем, а также детальные расшифровки содержания работ, осуществленных привлеченным персоналом.

В 2005-2006 году Заявитель привлекал иностранных специалистов из компаний группы "Леруа Мерлен" для участия в ежедневной деятельности Заявителя на сроки и на условиях на основании следующих соглашений о предоставлении персонала ("Соглашения"): Соглашение N 1-LMF от 10.02.2004 с АО "Леруа Мерлен Франс" (Франция); Соглашение N 1-LMP от 15.07.2005 с ООО "Леруа Мерлен Польша" (Польша), а также Соглашение с N 5-LMG-Exp от 01.01.2006 АО "Леруа Мерлен Груп" (Франция), которое ошибочно квалифицировано Инспекцией как предоставление услуг по управлению персоналом.

В соответствии с подп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ расходы на услуги по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонними организациями для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством, и (или) реализацией, относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией и могут учитываться в качестве расходов, уменьшающих налогооблагаемые доходы.

Судом первой инстанции установлено, что иностранный персонал привлекался Заявителем с целью передачи опыта и эффективного внедрения на практике концепции розничной торговли в формате гипермаркета и общегрупповых стандартов работы магазинов. Унифицированные стандарты выработанны в рамках предприятий группы "Леруа Мерлен", имеющих более 50 лет международного опыта работы на различных рынках, и успешно используются всеми компаниями группы "Леруа Мерлен" в мировом масштабе. Данные стандарты включают уникальную систему организации цикла продаж, обработки информации о продажах и закупках, организации торгового пространства, мерчандайзинга, обслуживания клиентов в магазинах, принципы организации рабочего процесса, взаимодействия персонала. Заявитель привлекал иностранных специалистов, имеющих соответствующий опыт, то есть проработавших значительное время в других компаниях группы "Леруа Мерлен" и на практике применяющих организацию работы по внедряемой концепции.

Иностранные специалисты предоставлялись Заявителю для выполнения профессиональных обязанностей, соответствующих руководящим должностям разных уровней, а также производили обучение штатных сотрудников Заявителя в рамках определенной области своей работы и осуществляли обязанности по подбору местного сотрудника, который смог бы заместить их должность по окончании периода предоставления. Должности, на которые были определены предоставленные сотрудники, были закреплены в специальных соглашениях, приложенных к трудовым договорам сотрудников, на основании которых устанавливался срок и условия работы, а также соответствующие гарантии и компенсации на время работы в рамках структурных подразделений Заявителя.

Конкретные должностные инструкции закреплены в положениях, содержащих описание функций сотрудника, возложенных на него с учетом его опыта и специализации. Каждый из привлеченных специалистов отвечал за различные сферы деятельности и работал в соответствующем отделе Заявителя - отделе закупок, отделе продаж, финансовом отделе, отделе информационного обеспечения, отделе общего руководства (в центральном офисе и на уровне магазинов). Привлеченные специалисты работали не над отдельными проектами, а среди штатных сотрудников, выполняя полный цикл ежедневных задач для обеспечения эффективного функционирования в условиях действующего предприятия. Отсутствие пересечений функций привлеченного персонала и штатных сотрудников подтверждается сводным штатным расписанием (том 17 л.д. 97-124. т.19 л.д.1-9).

Суд первой инстанции обоснованно установил, что поскольку привлеченные специалисты участвовали в хозяйственной деятельности Заявителя, то их привлечение направлено на получение дохода.

Таким образом, расходы на привлечение иностранного персонала непосредственно связаны с осуществлением Заявителем уставной деятельности и осуществлялись в целях дальнейшего развития коммерческой деятельности и повышения ее прибыльности. Довод Инспекции о том, что расходы экономически необоснованны, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

В апелляционной жалобе Инспекция утверждает, что Заявителем не предоставлено документальное подтверждение расходов помимо актов и счетов. Между тем, Заявитель представил полный комплект первичных документов, в том числе Соглашения, приложения и акты о предоставлении персонала с указанием списка предоставленного персонала и вознаграждения за каждый период, счета, платежные документы (том 16 л.д. 36-149. т. 17 л.д. 1-7, т. 82 л.д. 54-79, 94-100).

Представленные документы подтверждают наличие взаимоотношений между Заявителем и направляющими сторонами, а также факт предоставления персонала и его оплату. Суд первой инстанции правильно указал, что представление иных документов, детализирующих, а также подтверждающих экономическую целесообразность понесенных расходов, в том числе взаимосвязь между ростом выручки и результатом деятельности привлеченных сотрудников, налоговым законодательством не предусмотрена.

В апелляционной жалобе Инспекции ссылается на то, что расчет вознаграждения каждого конкретного сотрудника условиями Соглашений не предусмотрен. Однако, такой расчет не был и не должен был быть установлен в Соглашениях, поскольку Исполнителем по Соглашениям являются юридические лица Направляющие стороны, а не физические лица, предоставленные Заявителю на основании этих Соглашений. Размер вознаграждения Направляющих сторон был согласован сторонами в приложениях к Соглашениям и подтвержден актами о предоставлении персонала. Кроме того, Инспекция необоснованно утверждает, что документы, подтверждающие расходы направляющей стороны, являются необходимыми по условиям договора для экономического обоснования и подтверждения размера вознаграждения. Условиями Соглашений о предоставлении персонала этого не предусмотрено.

Судебные решения, на которые Инспекция ссылается в апелляционной жалобе, не имеют отношения к правовой и экономической сути затрат Заявителя, поскольку суды рассматривали споры относительно консультационных и управленческих услуг, а не услуг по предоставлению персонала. Суд оценил указанные доводы Инспекции о необходимости предоставления отчетов об объеме и детальном содержании услуг и отклонил их как незаконные. Применение аналогии и возложение на налогоплательщика дополнительных обязанностей по предоставлению документов для подтверждения расходов недопустимо в силу п. 7 ст. 3 НК РФ.

Одним из доводов апелляционной жалобы является то, что в ответ на запрос в УФМС г. Москвы Инспекцией была получена информация о том, что на ряд сотрудников приглашения для въезда в РФ УФМС г. Москвы не оформлялись. Следует отметить, что необходимые документы (разрешения на привлечение иностранной рабочей силы, рабочие визы, приглашения для предоставляемых сотрудников на въезд) оформлялись через уполномоченные миграционные органы по Московской области по месту своей регистрации в соответствии с действовавшим законодательством. Таким образом, УФМС по г. Москве, куда был направлен запрос Инспекцией, не имело сведений о выдаче приглашений, поскольку все соответствующие миграционные документы были оформлены через орган другого субъекта Российской Федерации.

В апелляционной жалобе Инспекция утверждает, что имеется несоответствие представленных УФМС г. Москвы сведений о дате въезда ряда привлеченных специалистов на территорию РФ и периода работы специалистов по данным приложений и актов к Соглашениям. Между тем, Заявитель представил комплект документов по каждому из перечисленных в Решении сотрудников (паспорта с отметками о въезде, миграционные карты, разрешения на работу, копии рабочих виз), (том 19 л.д. 103-142. т. 20 л.д. 1-84). Данные документы подтверждают как факт, так и период пребывания указанных иностранных специалистов на территории РФ.

По пункту 7 апелляционной жалобы: расходы по Договору об управлении персоналом с АО "Леруа Мерлен Групп". Инспекцией был сделан вывод о занижении Заявителем налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2005-2006 годы в связи с тем, что, по мнению Инспекции расходы, понесенные Заявителем по Договору об управлении персоналом с АО "Леруа Мерлен Групп" (Адео Сервис) N 1-LMG от 07.08.2004 г. ("Договор об управлении"), являются экономически необоснованными и документально неподтвержденными, поскольку из представленных Заявителем документов не следует существа осуществленных услуг.

Из материалов дела усматривается, что в 2005-2006 годах Заявителем были понесены расходы на услуги по управлению, оказанные компанией АО "Леруа Мерлен Групп" (Адео Сервис) по Договору об управлении. В соответствии с Договором об управлении, АО "Леруа Мерлен Групп" (Адео Сервис) в 2005-2006 годах оказывал Заявителю услуги по управлению в следующих областях: - услуги по управлению стратегией бизнеса, в том числе, консультации в области направления инвестиций и развития, подготовка обзоров и анализ локальной стратегии развития Заявителя, консультации в области координации и ведения контроля за деятельностью Заявителя, обеспечение функциональной поддержки топ-менеджменту Заявителя, консультации касательно проектов по развитию новых видов коммерческой деятельности;

- услуги в области бухгалтерского учета, финансов, права, страхования, в том числе, консультирование и поддержка в бухгалтерской и финансовой областях, оказание услуг по правовым вопросам и т.д.; - услуги в области управления персоналом, в том числе, консультирование в области найма персонала, распределения служебных обязанностей и увольнения работников в соответствии с политикой группы, помощь в процессе открытия новых магазинов, состоящую в отборе и перераспределении руководящего состава, обладающего особыми компетенциями (примеры подтверждающих документов;

- услуги в области маркетинга, в том числе, контроль и содействие в маркетинговой деятельности, помощь, связанная с выбором продукции, контроль в процессе строительства новых магазинов за соблюдением особых стандартов группы, в частности касающихся планировки и оформления отделов, обучение методам продаж, разработанным группой руководителей отделов; - услуги в области страхования и другие услуги.

Довод Инспекции о том, что услуги по Договору об управлении оказывались Заявителю исполнителями - конкретными физическими лицами противоречит фактическим обстоятельствам дела. В результате анализа предоставленных документов, суд первой инстанции правильно указал, что выводы Инспекции о том, что расходы на управление, понесенные Заявителем по Договору об управлении, сделаны без учета специфики заключенного Заявителем Договора об управлении. Договор на оказание управленческих услуг не предполагает предоставления исполнителем персонала в распоряжение Заявителя. В соответствии с Договором об управлении, исполнителем является юридическое лицо - АО "Леруа Мерлен Групп", а не конкретные физические лица - сотрудники исполнителя. В 2005-2006 годах исполнитель АО "Леруа Мерлен Групп" не направлял своих сотрудников в РФ в целях выполнения обязательств по Договору об управлении.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно указал, что истребованные инспекцией документы в отношении иностранных сотрудников не имеют отношения к предмету Договора об управлении.

Договор об управлении является по своей сути договором на оказание консультационных услуг.

В соответствии с подп. 14, 15 п. 1 ст. 264 НК РФ расходы на консультационные услуги относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией и могут учитываться в качестве расходов, уменьшающих налогооблагаемые доходы.

Заявитель представил Инспекции в рамках проверки и в материалы дела, первичные документы, подтверждающие факт оказания услуг и их оплату в 2005-2006 годах в том числе: Договор об управлении (том 22 л.д. 65-80), трансфертную политику ценообразования Группы "Леруа Мерлен" (том 21 л.д. 122-150, том 22 л.д. 1-18), акты к Договору об управлении (том 22 л.д. 83, 84-85, том 23 л.д. 15-16, 11-12, 7-8, 3-4), счета на оплату (том 81, том 80 л.д. 1-7), платежные поручения (том 81), расчеты вознаграждения Исполнителя по Договору об управлении (том 27 л.д. 4-6, том 26 л.д. 109-111). дополнительные документы по каждому из направлений консультационных услуг, указанных в Договоре об управлении, свидетельствующие о том, что консультационные услуги по Договору были реально оказаны Заявителю (отчеты о работе конференций, письменные консультации, переписка, проекты договоров, протоколы интервью с потенциальными работниками). По результатам анализа представленных документов, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что расходы Заявителя, понесенные им по Договору об управлении, являются документально подтвержденными и экономически обоснованными, поскольку необходимость в данных услугах обусловлена расширением деятельности в России, в том числе открытием торговых центров в 2005-2006 годах Заявителем были предоставлены все необходимые документы, подтверждающие реальность оказанных услуг.

Таким образом, Заявитель обоснованно принял расходы, понесенные по Договору об управлении для целей налогообложения прибыли согласно подп. 14 и 15 п. 1 ст. 264 НК РФ.

По пункту 8 апелляционной жалобы: расходы по Договору на использование информационных систем с АО "Леруа Мерлен Групп". Инспекцией был сделан вывод о занижении Заявителем налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2005-2006 годы на сумму 63 564 366 руб., в том числе 22 638 317 руб. в 2005 г., 40 926 049 руб. в 2006 г. в связи с тем, что, по мнению Инспекции, расходы на использование информационных систем по Договору об использовании информационных систем N 2-LMG от 07.08.2004 г с АО "Леруа Мерлен Групп" (Адео Сервис), являются экономически необоснованными и документально неподтвержденными, поскольку из представленных Заявителем документов якобы невозможно проследить связь информационных услуг с деятельностью Заявителя.

Из материалов дела усматривается, что в 2005-2006 году Заявителем были понесены расходы на информационные услуги по Договору об использовании информационных систем N 2-LMG от 07.08.2004 г с АО "Леруа Мерлен Групп" (Адео Сервис). Предметом Договора является предоставление Заявителю права использования программного обеспечения, которое представляет собой совокупность компьютерных программ, необходимых для ведения основной деятельности Заявителя - розничной торговли товарами через сеть гипермаркетов. При этом, программное обеспечение и его обслуживание (компьютерные программы по ведению бухгалтерского и налогового учета, учету закупок, продаж и складскому учету товаров в магазинах, корпоративная электронная почта и другие), необходимые и используемые Заявителем в своей деятельности, приобретались исключительно в рамках данного Договора. Заявитель не заключал иных договоров на приобретение информационных услуг с другими производителями программного обеспечения, что не оспаривается Инспекцией.

В соответствии с подп. 26, 14 п. 1 ст. 264 НК РФ расходы, связанные с приобретением права на использование программ для ЭВМ и баз данных, а также расходы на информационные услуги относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией и могут учитываться в качестве расходов, уменьшающих налогооблагаемые доходы.

Заявитель представил Инспекции в рамках проверки и в материалы дела, первичные документы, подтверждающие факт оказания услуг и их оплату в 2005-2006 годах в том числе: Договор, Политику по выставлению счетов за информационные услуги, акты к Договору, счета на оплату, платежные поручения, дополнительные документы (в том числе счета за услуги от третьих лиц, переписка по поводу проблем, связанных с внедрением программы Retek в режиме он-лайн), свидетельствующие о том, что информационные услуги по Договору были реально оказаны Заявителю (т. 73 л.д. 1-148. т. 74 л.д. 1-146. т. 75 л.д. 1-118). Таким образом, Заявителем были предоставлены все необходимые документы, подтверждающие факт оказания услуг.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что расходы Заявителя, понесенные им по Договору, являются экономически обоснованными и документально подтвержденными, поскольку необходимость в данных услугах обусловлена единообразием применения принципов осуществления коммерческой деятельности и управления, утвержденных и используемых всеми компаниями группы "Леруа Мерлен".

Заявитель является частью мировой группы "Леруа Мерлен". В рамках данной группы была разработана информационная система, позволяющая осуществлять комплексное управление сетью гипермаркетов. Данная информационная система гарантирует единообразие применения принципов осуществления коммерческой деятельности и управления, утвержденных и используемых всеми компаниями группы "Леруа Мерлен". Информационная система является неотъемлемой частью концепции розничной торговли строительными материалами для обустройства дома в формате гипермаркета, поэтому использование данной информационной системы является обязательным условием осуществления Заявителем уставной деятельности.

Основными программами, входившими в программное обеспечение и используемыми Заявителем в 2005-2006 годах, как для осуществления торговых операций, так и для административно-хозяйственной деятельности, были следующие программы: Retek, Reymark (Xpert), Oracle, Microsoft office, M.Daemon, Reseau Network, LANDESK.

Программы Raymark и Retek являются ключевыми для осуществления и ведения учета розничной торговли товарами. Все заказы и закупки товаров осуществляются через централизованную единую базу данных программы Retek, которая специально разработана для учета операций по закупкам товаров у поставщиков группы "Леруа Мерлен". Программа Reymark (Xpert) позволяет вести учет операций, связанных с розничной продажей товаров через систему кассовых аппаратов в магазинах. Программы Raymark и Retek были разработаны французскими специалистами в области информационных технологий. В силу своей специфики, они практически не известны на российском рынке, что приводит к объективной невозможности для Заявителя приобретать услуги по установке и обслуживанию данных систем у компании, иной, чем АО "Леруа Мерлен Групп".

Судом первой инстанции правильно установлено, что Инспекцией не представлено доказательств, того что, полученные Заявителем по Договору информационные системы не используются им в деятельности, направленной на получение дохода и Заявитель использует в своей деятельности какую-либо иную аналогичную информационную систему либо несет сопоставимые по размеру дублирующие расходы.

При этом, то обстоятельство, что Заявитель не заключил договоры с самим правообладателем отдельных составных частей информационной системы, не является препятствием для учета расходов по налогу на прибыль.

Таким образом, Заявитель обоснованно принял расходы, понесенные по Договору об управлении для целей налогообложения прибыли согласно подп. 26, 14 1 ст. 264 НК РФ.

По пункту 9 апелляционной жалобы - Включение в состав расходов, уменьшающих доходы для налогообложения прибыли, расходов на амортизацию торгового оборудования, приобретенного у ООО "Новотэк", ООО "Алтэета" и ООО "Профиль", и предъявление вычетов НДС по счетам-фактурам, выставленным ООО "Новотэк" и ООО "Алтэста".

По мнению Инспекции, Заявитель неправомерно включил в состав расходов для целей налогообложения прибыли расходы на амортизацию торгового оборудования в сумме 34 620 005 руб., в том числе за 2005 г. - в сумме 8 539 957 руб. и за 2006 г. - в сумме 26 080 048 руб.

Кроме того, по мнению Инспекции, Заявитель неправомерно принял к вычету сумму НДС в размере 11 831 335 руб. за 2005 год и 11 391 805 руб. за 2006 год.

Заявитель в проверяемом периоде приобрел у указанных поставщиков торговое оборудование для ТЦ "Леруа Мерлен" (Красногорск) и гипермаркета ТЦ "Леруа Мерлен" (Алтуфьево). Данное торговое оборудование было принято к учету и в настоящее время используется в хозяйственной деятельности Заявителя.

Инспекция не оспаривает, что и ООО "Новотэк" (ОГРН 1047796366155, ИНН 7714553405), и ООО "Алтэста" (ОГРН 1047796327820, ИНН 7725509951), и ООО "Профиль" (ОГРН 1057747112653, ИНН 7717533206) были зарегистрированы налоговыми органами и обладали действующей регистрацией в период осуществления Заявителем с ними хозяйственных операций (стр. 26, 27 и 29 Решения). Действительность их государственной регистрации подтверждается и выписками из ЕГРЮЛ, запрошенными и полученными Заявителем (т. 47 л.д. 114-116. т. 48 л.д. 28-30 и л.д. 67-69).

Заявителем были выполнены все условия, установленные НК РФ для признания расходов для целей налогообложения прибыли и для применения налогового вычета. В рамках налоговой проверки и в материалы дела Заявителем были представлены все документы, подтверждающие реальность приобретения торгового оборудования у указанных поставщиков (договоры поставки и монтажа и счета-фактуры (т. 47 л.д. 117-123. т. 48. л.д. 31-37. т. 48. л.д. 70-78), а также соответствующие товарные накладные и платежные документы и документы о постановке оборудования на учет (т. 47. л.д. 124-130 и т. 48. л.д. 1-144)). Факт наличия самого оборудования, оплаты его стоимости поставщикам и использование оборудования в хозяйственной деятельности Заявителя Инспекцией также не оспаривается (схемы расположения оборудования, фотографии торговых залов гипермаркета ТЦ "Леруа Мерлен" (Красногорск) и гипермаркета ТЦ "Леруа Мерлен" (Алтуфьево) и инвентаризации оборудования (т. 48 л.д. 61-66. т. 48 л.д. 139-144).

Суд первой инстанции проанализировал все представленные в материалы дела доказательства и установил, что инспекцией не представлено доказательств, свидетельствующих о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, обладающих признаком допустимости, в обоснование своих доводов инспекцией не представлено доказательств, свидетельствующих о недостоверности подписей лиц, от имени которых подписаны документы контрагентов заявителя, подтверждающих его расходы и налоговые вычеты, поскольку Инспекцией не были допрошены лица, подписывавшие первичные документы от имени ООО "Новотэк" и ООО "Алтэета". Суд первой инстанции установил, что документы подписаны от имени указанных поставщиков лицами, являвшихся их руководителями в период подписания документов.

Таким образом, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что Инспекцией не представлено доказательств отсутствия у Заявителя правовых оснований для включения понесенных затрат в состав расходов для целей налогообложения прибыли, а также применения вычетов НДС по операциям, связанным с приобретением торгового оборудования у ООО "Новотэк" и ООО "Алтэета".

В отношении торгового оборудования, приобретенного Заявителем у ООО "Профиль", судом первой инстанции установлено, что оно не только фактически было приобретено Заявителем в результате возмездной сделки и используется в хозяйственной деятельности, но и то, что в первоначальную стоимость указанных амортизируемых объектов основных средств, кроме стоимости спорного торгового оборудования входят, согласно актам о приеме-передаче групп объектов основных средств (т. 48, л.д. 99-102), и стоимость иного оборудования и работ. Инспекцией не было представлено расчета доли амортизации, относящейся к стоимости оборудования, приобретенного у ООО "Профиль". В связи с этим суд первой инстанции обоснованно признал незаконным исключение из состава расходов всей суммы амортизации соответствующих объектов основных средств.

Позиция суда первой инстанции подтверждается и сложившейся судебной практикой. Как разъяснил Конституционный Суд РФ в Определении от 16.10.2003г. N 329-0, истолкование ст. 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. Также, в п. 10 Постановления Высшего Арбитражного суда РФ от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. В п.7 данного Постановления указано, что по результатам оценки представленных доказательств суд оценивает и определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Ссылки Инспекции на сложившуюся практику истребования документов, подтверждающих добросовестность контрагентов и полномочия его представителей, являются, расширительным толкованием указанного выше подхода. Судебные акты, на которые ссылается Инспекция, являются решениями по конкретным делам, связанным с доказанным использованием цепочек взаимозависимых поставщиков при отсутствии реального движения товаров или систематическим созданием видимости выполненных работ, что не имеет ничего общего с обстоятельствами приобретения торгового оборудования Заявителем. Судом первой инстанции было установлено, что в данном случае Инспекцией не выявлено никаких свидетельств и не представлено доказательств ни нарушения налогового законодательства Заявителем, ни намеренного (умышленного) выбора Заявителем недобросовестного контрагента, ни отсутствия должной осмотрительности и того, что Заявителю должно было быть известно о нарушениях, допускаемых контрагентами.

Относительно довода Инспекции касательно таможенного оформления ввоза торгового оборудования, затем приобретенного Заявителем, следует отметить, что данные обстоятельства не имеют отношения ни к Заявителю, ни к его поставщику, и не могут являться основанием для признания полученной Заявителем налоговой выгоды необоснованной. По пункту 10 апелляционной жалобы - Включение в состав расходов затрат на закупку хозяйственных товаров для ремонта и строительства для их последующей реализации в розничной сети у ООО "Эквивал". ООО "Гардетэк" и ООО ТД "Внештехконтракт" и предъявление вычетов НДС по соответствующим счетам-фактурам.

По мнению Инспекции, Заявитель неправомерно включил в состав расходов по налогу на прибыль затраты на приобретение хозяйственных товаров для последующей реализации в розничной сети за 2005 год в сумме 28 244 234 руб. и за 2006 год в сумме 43 213 854 руб., а также неправомерно принял к вычету суммы НДС, уплаченные при приобретении товаров, в размере 5 083 964 руб. за 2005 г. и 7 778 493 руб. за 2006 год.

Свою позицию Инспекция основывает на том, что, по мнению Инспекции, указанные поставщики являются недобросовестными налогоплательщиками.

В проверяемом периоде Заявитель приобрел у указанных поставщиков товары для дальнейшей перепродажи. Заявителем были представлены в рамках налоговой проверки и в материалы дела все первичные документы, подтверждающие приобретение и дальнейшую реализацию товаров (договоры, первичные документы и счета-фактуры по договорам с ООО "Эквивал" (т. 42 л.д. 71-149. т. 43 - 46. т. 47л.д. 1-113). ООО "Гардетэк" (т.35 л.д. 29-150; т. 36-41; т. 42 л.д. 1-70) и ООО ТД "Внештехконтракт" (т. 28 л.д. 120-150; т. 29-34; т. 35 л.д. 1-28), что не оспаривается Инспекцией.

Доводы Инспекции о том, что Заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности и что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей, были рассмотрены судом первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными.

Заявителем принята внутренняя политика сбора сведений и копий регистрационных документов поставщиков. Указанные сведения по ООО "Эквивал" (т. 45 л.д. 5-10), ООО "Гардетэк" (т. 35 л.д. 33-38) и ООО ТД "Внештехконтракт" (т. 28 л.д. 125-137) были предоставлены Заявителем налоговому органу в рамках налоговой проверки. Кроме того, согласно полученным Заявителем выпискам из ЕГРЮЛ, ООО "Эквивал", ООО "Гардетэк" и ООО ТД "Внештехконтракт" обладают действующей регистрацией и по настоящее время. Необходимо также отметить, что суммарный объем закупок у данных поставщиков в проверяемом периоде в сумме не превысил одного процента от общего объема закупок (аналитическая справка представлена Заявителем, т. 81 л.д. 101 и 102).

Суд первой инстанции проанализировал все представленные в материалы дела доказательства и установил, что инспекцией не представлено доказательств, свидетельствующих о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, обладающих признаком допустимости, в обоснование своих доводов инспекцией не представлено доказательств, свидетельствующих о недостоверности подписей лиц, от имени которых подписаны документы контрагентов заявителя, подтверждающих его расходы и налоговые вычеты, поскольку Инспекцией не были допрошены лица, подписывавшие первичные документы от имени указанных поставщиков. Суд первой инстанции установил, что документы подписаны от имени указанных поставщиков лицами, являвшихся их руководителями в период подписания документов.

Таким образом, судом первой инстанции был сделан обоснованный вывод, что Инспекцией не представлено доказательств отсутствия у Заявителя правовых оснований для включения понесенных затрат в состав расходов для целей налогообложения прибыли, а также применения вычетов НДС по операциям, связанным с приобретением торгового оборудования.

Как разъяснил Конституционный суд РФ в Определении от 16.10.2003г. N 329-0, истолкование ст. 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. Также, в п. 10 Постановления Высшего Арбитражного суда РФ от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. А в п.7 данного Постановления указано, что по результатам оценки представленных доказательств суд оценивает и определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Ссылки Инспекции на сложившуюся практику истребования документов, подтверждающих добросовестность контрагентов и полномочия его представителей, являются расширительным толкованием указанного выше подхода. Судебные акты, на которые ссылается Инспекция, являются решениями по конкретным делам, обстоятельства которых не имеют ничего общего с обстоятельствами приобретения хозяйственных товаров для ремонта и строительства Заявителем. Судом первой инстанции было установлено, что в данном случае Инспекцией не выявлено никаких свидетельств и не представлено доказательств ни нарушения налогового законодательства Заявителем, ни намеренного (умышленного) выбора Заявителем недобросовестного контрагента, ни отсутствия должной осмотрительности и того, что Заявителю должно было быть известно о нарушениях, допускаемых контрагентами.

В Апелляционной жалобе Инспекция указывает на неправомерность вычетов по НДС, удержанному и уплаченному Заявителем как налоговым агентом по договорам с компаниями группы в сумме 16 908 182 руб. за 2005 год в связи с тем, что, по мнению Инспекции, невозможно определить, относятся ли расходы, по которым уплачен НДС, к операциям, облагаемым налогом на добавленную стоимость.

В то же время, Инспекция не приводит доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции. Как установлено судом первой инстанции, в проверяемом периоде Заявителем приобретались услуги у иностранных компаний группы "Леруа Мерлен" на основании следующих договоров:

- Соглашение о предоставлении персонала с АО "Леруа Мерлен Франс" N 1-LMF от 10.02.2004 (т.16 л.д. 64-116); - Соглашение о предоставлении персонала с ООО "Леруа Мерлен Польша" N 1-LMP от 15.07.2005 (т. 16л.д. 117-149);

- Соглашение о предоставлении персонала с АО "Леруа Мерлен Групп" (в дальнейшем изменившим свое наименование на АО "АДЕО Сервис") N 5-LMG-Exp от 01.01.2006 (т. 16 л.д. 36-63); - Договор об управлении персоналом с АО "Леруа Мерлен Групп" (в дальнейшем изменившим свое наименование на АО "АДЕО Сервис") N 1-LMG 07.08.2004 (т. 21 л.д. 122-150; т. 22 л.д. 65-82);

- Договор на использование информационных систем с АО "Леруа Мерлен Групп" (в дальнейшем изменившим свое наименование на АО "АДЕО Сервис") N 2-LMG 07.08.2004 (т.73 л.д. 1-148, т. 74 л.д. 1-146. т. 75 л.д. 1-118); - Договор на предоставления прав доступа к достижениям исследований и разработок и передачу ноу-хау с АО "Леруа Мерлен Групп" (в дальнейшем изменившим свое наименование на АО "АДЕО Сервис") N3-LMG 07.08.2004 г.

Все вышеуказанные документы, а также соответствующие счета, акты и платежные поручения, были представлены Инспекции в рамках проверки и в материалы дела. При уплате вознаграждения в пользу иностранных компаний, которые не состоят на учете в российских налоговых органах, Заявитель, исполняя функции налогового агента в соответствии с действующим российским законодательством, исчислил, удержал и уплатил в бюджет НДС с суммы вознаграждений. Факт надлежащего перечисления сумм НДС в бюджет подтверждается платежными документами (т. 28 л.д. 3-83).

Таким образом, суд первой инстанции, установил, что Заявителем выполнены все условия, установленные ст. 171, 172 для принятия к вычету НДС, удержанного налоговым агентом, в том числе услуги приобретены у иностранного лица для их использования в деятельности, облагаемой НДС. Кроме того, за несвоевременное перечисление НДС в бюджет Заявителем в качестве налогового агента Инспекция привлекла его к ответственности по ст. 123 НК РФ в размере 1 273 723 руб. Однако ст. 123 НК РФ предусматривает привлечение к ответственности за неперечисление (неполное перечисление) налога в бюджет. Ответственности за несвоевременное перечисление налога данной статьей не предусмотрено.

В любом случае, срок давности привлечения к ответственности по данному правонарушению на момент вынесения Решения истек, в связи с чем, и на основании ст. 109 и ст. 113 НК РФ Заявитель не подлежит привлечению к ответственности.

Внереализационные расходы в виде отрицательных курсовых разниц по договорам с компаниями группы. В апелляционной жалобе Инспекция оспаривает решение суда в части признания правомерности учета в составе расходов для целей исчисления налога на прибыль сумм отрицательных курсовых разниц по расходам по договорам с компаниями группы, учтенных Заявителем в сумме 8 388 руб. за 2005 г. и 215 320 руб. за 2006 г., в связи с признанием самих расходов экономически необоснованными и документально не подтвержденными.

Как установлено судом первой инстанции, указанные расходы относятся к расходам по Соглашению о предоставлении персонала, Договору об управлении персоналом, Договору на использование информационных услуг. Пункт. 1.11 решения признан судом первой инстанции недействительным в части, оспариваемой Заявителем (т.е. только в части, относящейся к вышеуказанным расходам).

В результате переоценки стоимости приобретенных услуг, стоимость которых выражена в евро, проводимой в связи с изменением официального курса евро к рублю РФ на дату составления актов и дату оплаты услуг Заявителем, образовывались отрицательные курсовые разницы. Инспекция не оспаривает размер и правильность расчета курсовых разниц. В апелляционной жалобе Инспекция также не приводит самостоятельных доводов в отношении внереализационных расходов в виде указанных курсовых разниц.

По пункту 12 апелляционной жалобы: применение вычета НДС, уплаченного Заявителем по инвестиционному договору с ООО "Дрейкотт". По мнению Инспекции, Заявитель неправомерно включил в состав налоговых вычетов сумму НДС, уплаченную по инвестиционному договору с ООО "Дрейкотт" от 04.07.2003 г. за 2006 год в размере 45 593 598 руб. Свою позицию Инспекция аргументирует тем, что Заявителем не было представлено документов, подтверждающих реальность совершенной операции.

Из материалов дела усматривается, что Заявитель заключил инвестиционный договор с ООО "Дрейкотт" от 04.07.2003 г., в соответствии с которым ООО "Дрейкотт" предоставляет Заявителю право, а Заявитель обязуется осуществлять инвестиции и реализовать инвестиционный проект по строительству торгового центра в Красногорском районе Московской области. Также ООО "Дрейкотт" обязуется оказывать Заявителю услуги, сопутствующие строительству торгового центра (оформление разрешения на строительство, оформление прав Заявителя на земельный участок, организация и проведение приемочной комиссии и пр.). После окончания строительства к Заявителю переходит 100% права собственности на здание данного торгового центра.

Суд первой инстанции установил, что Инвестиционный проект был реализован согласно условиям договора. Здание торгового центра было принято в эксплуатацию приемочной комиссией согласно Акту N 2468 от 06.04.2005 г. Заявитель и ООО "Дрейкотт" подписали между собой Акт сдачи-приемки торгового центра от 08.04.2005 г. Здание торгового центра было принято Заявителем к учету в качестве основного средства, что подтверждается Актом о приемке-передаче здания (сооружения) N 36/А от 07.04.2005 г. по форме ОС-la. Все документы были представлены Инспекции (т. 28 л.д. 109-114, т. 45 л.д. 130-138), что Инспекцией не оспаривается.

В декабре 2005 года были произведены окончательные расчеты и оформлены первичные документы по договору между Заявителем и ООО "Дрейкотт". В частности, был подписан Акт N 1 от 08.12.2005 г. и Заявителю был выставлен счет-фактура N 12 от 08.12.2005 г., который был оплачен платежными поручениями N 425 от 08.12.2005 г. и 471 от 30.12.2005 г. (т. 28 л.д. 115-119). Указанные документы также были представлены Инспекции, что Инспекцией не оспаривается.

Согласно п. 2 ст. 171 и п. 1 ст. 172 НК РФ (в редакции, действующей в 2005 году) вычетам подлежат суммы НДС, уплаченные при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ, при выполнении следующих условий:

- от поставщика получен счет-фактура с НДС, выделенным отдельной строкой, оформленный в соответствии со ст. 169 НК РФ; - товары (работы, услуги) приняты к учету;

- приобретенные товары (работы, услуги) используются налогоплательщиком при осуществлении операций, облагаемых НДС; - налогоплательщик фактически уплатил соответствующие суммы НДС своему поставщику.

Суд первой инстанции на основании доказательств, представленных в материалы дела, правильно установил, что Заявителем выполнены все условия для применения вычета НДС, установленные законодательством и пришел к выводу, что доводы Инспекции о непредставлении Заявителем документов, свидетельствующих о модернизации здания, не имеют отношения к настоящему спору, поскольку не влияют на право Заявителя применить налоговые вычеты. Суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции в обжалуемой части является законным и обоснованным. Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела. Нарушений норм материального и процессуального права не установлено.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, касаются обстоятельств, которым дана надлежащая оценка судом первой инстанции, они не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены решения. Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.08.2009 г. по делу N А40-47118/09-111-284 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Е.А.Птанская

Судьи

Л.А.Яремчук В.И.Катунов