Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2009 г. N 09АП-19214/2009, 09АП-20486/2009

г. Москва

Дело N А40-59253/09-35-346

"03" ноября 2009 года

N 09АП-20486/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "27" октября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме "03" ноября 2009 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Голобородько В.Я.,

судей Марковой Т.Т., Румянцева П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Корсаковой Н.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "МЕГАКОМ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 05.08.2009 по делу N А40-59253/09-35-346,

принятое судьёй Панфиловой Г.Е.,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "МЕГАКОМ" к Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве о признании недействительным решения от 05.05.2009 N 19/574/155 в части,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Савиновой Н.В. по дов. N 009-МГ-09 от 01.07.2009;

от заинтересованного лица - Егорова Д.В. по дов. N 141 от 20.10.2009,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "МЕГАКОМ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве от 05.05.2009 N 19/574/155 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части отказа в возмещении суммы НДС в размере 21 284 702 руб., в части уплаты обществом недоимки в размере 323 803 руб., уплаты соответствующей суммы пени, внесения исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.08.2009 в удовлетворении заявленных требований заявителю отказано полностью.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворить заявленные требования в полном объеме, указывая на то, что при вынесении решения судом первой инстанции нарушены нормы материального и процессуального права, выводы, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что обществом 11.09.2008 в инспекцию представлена уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за четвертый квартал 2006 года, согласно которой НДС, исчисленный с реализации (строка 180 раздела 2.1.) - 359 643 руб.; НДС к вычету (строка 280 раздела 2.1.) - 21 644 345 руб.; сумма НДС к возмещению из бюджета - 21 284 702 руб.

По результатам камеральной налоговой проверки инспекцией составлен акт от 10.02.2009 N 19/35 и, с учетом представленных заявителем возражений, принято решение от 05.05.2009 N 19/574/155 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", согласно которому обществу отказано в возмещении НДС в размере 21 284 702 руб., предложено уплатить недоимку в размере 323 803 руб., пени (согласно требованию), внести исправления в налоговую и бухгалтерскую отчетность.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции принял судебный акт на основании всесторонне исследованных обстоятельств, которые с достаточной полнотой изложены в решении и им дана надлежащая оценка.

При рассмотрении дела Арбитражным судом г. Москвы не допущено нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменение состоявшегося решения.

Апелляционный суд считает решение инспекции законным и не принимает во внимание доводы заявителя по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, заявителем 04.10.2006 заключены договоры купли-продажи недвижимости с ООО "МастерКом", по которым ООО "МастерКом" реализует обществу нежилые здания по адресу: г. Москва, ул. Подольских Курсантов, д. 15.

Предшествующим ООО "МастерКом" собственником зданий, расположенных по адресу: г. Москва, ул. Подольских Курсантов, д. 15, д. 15 стр. 2 и д. 15 стр. 3 являлось ОАО "Первый строительно-монтажный трест".

Между ООО "МастерКом" и ОАО "Первый СМТ" заключен договор купли-продажи недвижимости от 27.07.2006, по которому ООО "МастерКом" приобретает здания, расположенные по адресу: г. Москва, ул. Подольских Курсантов, д. 15, д. 15 стр. 2 и д. 15 стр. 3. на общую сумму 850 000 долларов США.

Согласно свидетельствам о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним нежилые здания по адресу: г. Москва, ул. Подольских Курсантов, д. 15, стр.2 принадлежат ООО "МастерКом" с 05.09.2006, нежилое здание по адресу: г. Москва, ул. Подольских Курсантов, д. 15 стр. 3 принадлежит ООО "МастерКом" с 06.10.2006.

Однако в соответствии с актом N 1 от 05.10.2006, представленному ООО "МЕГАКОМ", ООО "МастерКом" передает, а ООО "МЕГАКОМ" принимает в собственность здание, расположенное по адресу: г. Москва, ул. Подольских Курсантов, д. 15, стр. 3 уже 05.10.2006.

Таким образом, реализация ООО "МастерКом" нежилого здания, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Подольских Курсантов, д. 15 стр. 3 в адрес общества согласно актам приема-передачи здания происходит ранее, чем данное здание поступило в собственность ООО "МастерКом" от ОАО "Первый СМТ" согласно акту N 00000212 от 06.10.2006 о приеме-передаче здания, а также свидетельству о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 06.10.2006.

Как правильно указал суд первой инстанции, данные обстоятельства свидетельствует о недостоверности и противоречивости представленных заявителем документов.

При этом общая сумма НДС при реализации ОАО "Первый СМТ" в адрес ООО "МастерКом" нежилых помещений, расположенных по адресу: г. Москва, ул. Подольских Курсантов, д. 15, д. 15 стр. 2 и д. 15 стр. 3, составила 850 000 долларов США, что по курсу ЦБ РФ на 27.07.2006 (26,3868) составляет 22 939 630 руб., в связи с чем указание инспекции на то, что за один месяц стоимость нежилых помещений, расположенных по адресу: г. Москва, ул. Подольских Курсантов, д. 15, д. 15 стр. 2 и д. 15 стр. 3, увеличилась в 2,9 раза несостоятельно.

Между тем согласно материалам встречной проверки ООО "МастерКом" в налоговой отчетности не отражено приобретение недвижимого имущества, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Подольских Курсантов, д. 15, д. 15 стр. 2 и д. 15 стр. 3 (декларации по налогу на имущество за 9 месяцев 2006 года и 12 месяцев (год) 2006 года "нулевые", раздел I "Внеоборотные активы" Бухгалтерского баланса за 9 месяцев 2006 года и 12 месяцев (год) 2006 года также не содержит оборотов, свидетельствующих о постановке на баланс недвижимого имущества); общество в инспекцию в настоящее время не отчитывается; последняя отчетность представлена за первое полугодие 2007 года, "нулевая"; инспекцией приняты решения от 27.12.2007 N 5566 и N 5565 о приостановлении операций по счетам организации; организация по адресу регистрации не значится. Учредителем, генеральным директором ООО "МастерКом" является Попова Ю.Н.

Согласно протоколу опроса от 08.06.2009 в качестве свидетеля, произведенного налоговым органом в порядке, установленном ст.ст. 82, 90 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации, Попова Юлия Николаевна, числящаяся согласно выписке из ЕГРЮЛ учредителем, генеральным директором ООО "МастерКом", пояснила, что каких-либо договоров на покупку-продажу зданий от имени ООО "МастерКом" не заключала, коммерческой деятельностью не занималась, доверенностей не выдавала. С 2002 года и по настоящее время работает в ООО "Галерея АЛЕКС" и об организации ООО "МЕГАКОМ" ей ничего не известно.

В соответствии с позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

При этом, как следует из положений ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, и должен отвечать требованиям, предъявляемым к нему п.п. 5 и 6 данной статьи.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением установленного порядка, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Представление полноценного счета-фактуры относится к числу обязанностей налогоплательщика, претендующего на налоговый вычет.

На основании изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что представленные к проверке документы не соответствуют требованиям ст.ст. 169, 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации и не могут служить основанием для применения налоговых вычетов по НДС, поскольку подписи на договорах, счетах-фактурах и иных документах, представленных по взаимоотношениям заявителя с вышеуказанным контрагентом, проставлены неустановленными лицами.

Иного заявителем не доказано, соответствующих документов не представлено. Оснований полагать, что допрошенный налоговым органом свидетель дал заведомо ложные показания, не имеется.

Предпринимательская деятельность предполагает риск, связанный с неисполнением или ненадлежащим исполнением своих обязанностей контрагентом.

Предпринимательская деятельность предполагает осуществление налогоплательщиком своих прав разумно и добросовестно, и, осуществляя расчеты с организациями, налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность при выборе контрагентов.

Судом установлено, что заявитель не проявил должной осмотрительности при выборе контрагента и не удостоверился в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени указанной организации.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, когда для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с получением налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

О получении проверяемым налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды свидетельствует, в частности, неисполнение контрагентом своих налоговых обязанностей, в том числе и отсутствие уплаченного в бюджет в денежной форме налога на добавленную стоимость.

Суд апелляционной инстанции не может принять во внимание доводы налогоплательщика о том, что протокол допроса свидетеля произведен за пределами проведения налоговой проверки, поскольку в пределах проверки налоговый орган производил действия по розыску и принимал меры к опросу указанного лица, и протокол допроса получен инспекцией по окончании проверки по независящим от нее причинам, поскольку лицо на допрос в период проведения проверки не являлось (Постановление ФАС МО от 17.02.2009 N КА-А40/13087-08).

В соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч.ч. 1 и 3 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. В соответствии с ч.ч. 1-3 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу; являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетельские показания являются доказательством по делу, протокол допроса гражданина, составленный налоговым органом, в силу ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также является одним из видов доказательств, который в данном случае суд оценивает как достоверное, допустимое, относимое доказательство.

Таким образом, представленные налогоплательщиком первичные документы в обоснование вычетов по НДС не могут быть признаны достоверными.

Поскольку договоры, счета-фактуры контрагента заявителя подписывали неустановленные лица, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов налогового органа об отказе в возмещении НДС в связи с недостоверностью первичных документов.

Представленные обществом документы в подтверждение налоговых вычетов суд признает недостоверными доказательствами.

Из материалов дела усматривается, что между заявителем и ЗАО "Поиск 1" заключен договор подряда от 16.10.2006 N С-40/2266-2006 на выполнение демонтажных работ и работ по благоустройству территории по адресу: г.Москва, ул. Подольских курсантов, д. 15., на сумму 5 572 726 руб., в т.ч. НДС - 850 076,85 руб.

При этом от имени ЗАО "Поиск 1" указанный договор подписан первым заместителем генерального директора Рыжкиным В.А., от имени заявителя договор подписан генеральным директором Верещаковым Г.В.

В тоже время согласно электронной базе данных налоговых органов установлено, что генеральным директором ЗАО "Поиск 1" является Верещаков Григорий Витальевич, который представляет интересы, а также является главным бухгалтером и руководителем заявителя.

Генеральный директор акционерного общества является его единоличным исполнительным органом, который без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы, совершает от имени общества сделки (абз. 3 п. 2 ст. 69 Федерального закона "Об акционерных обществах").

Обществом не представлены документы, подтверждающие право Рыжкина В.А. представлять интересы и подписывать первичные документы от имени ЗАО "Поиск 1".

Таким образом, первичные документы подписаны неправомочным лицом и не отвечают требованиям, установленным п. 6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и п. 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н.

Доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводов суда первой инстанции, положенных в основу решения, в связи с чем апелляционная жалоба налогоплательщика удовлетворению не подлежит.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.08.2009 по делу N А40-59253/09-35-346 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.Я. Голобородько

Судьи

Т.Т. Маркова П.В. Румянцев