Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2009 г. N 09АП-20919/2009

г. Москва

Дело N А40-59715/07-97-541

06 ноября 2009 года

N 09АП-20919/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 05 ноября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме 06 ноября 2009 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Овчинниковой С.Н., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородавкиной М.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО Издательству "Бератор - Пресс"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 августа 2009 года,

принятое судьей Китовой А.Г.,

по делу N А40-59715/07-97-541

по иску ООО "Строй - Град" к ЗАО Издательству "Бератор - Пресс" третье лицо: ЗАО "МИАН - Девелопмент" о взыскании 7.385.456 руб. 97 коп.

при участии:

от истца: Ушанова А.А. по дов. от 03.11.2009 г. N 01/11

от ответчика: Ивлевой В.Н. по дов. от 15.06.2008 г. N 1507/08, Рябковой Е.Б. по дов. от 19.11.2007 г. б/н

от третьего лица: неявка, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью (ООО) "Строй - Град" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Закрытому акционерному обществу (ЗАО) Издательству "Бератор - Пресс" о взыскании денежных средств в размере 6.077.616 руб. 93 коп., из которых: 5.008.068 руб. 83 коп. - задолженность, 1.069.548 руб. 10 коп. -проценты за пользование чужими денежными средствами (с учетом принятия уменьшения размера исковых требований на основании ст. 49 АПК РФ). В обоснование заявленных требований истец ссылается на нарушение ответчиком договора подряда от 09.10.2006 г. N 09/10/06 в части оплаты выполненных работ в соответствии с дополнительными соглашениями N 1-4 к договору, которые подписаны сторонами договора, а также по дополнительным соглашениям N 5,6, которые подписаны в одностороннем порядке истцом.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27 августа 2009 г. по делу N А40-59715/07-97-541 исковые требования истца частично удовлетворены и с ЗАО Издательство "Бератор - Пресс" в пользу ООО "Строй - Град" взыскано 4.396.726 руб. 49 коп. - сумма основного долга, 899.752 руб. 03 коп.- проценты, а также 36 504 руб. 32 коп. расходов по госпошлине; в остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований отказать в полном объеме.

Заявитель полагает, что не доказаны имеющие значение для дела обстоятельства, которые суд посчитал установленными, изложенные в решении выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, и судом нарушены нормы процессуального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что истец не доказал факт направления спорных актов и получения их ответчиком, в связи с чем, оснований для оплаты этих актов у ответчика не возникло.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что выводы суда о взыскании с ответчика денежных средств, основываются на экспертном заключении, которое самим же судом в оспариваемом решении фактически признается не полным по объему исследований, так как истец в обоснование своих требований не представил для экспертного исследования весь объем актов выполненных работ по договору, однако вопросы, поставленные судом перед экспертом касались определения именно всего объема выполненных истцом работ по договору, а не какой-то определенной части этих работ, что подтверждается материалами дела.

Также заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд в нарушении процессуальных норм представил протокол на ознакомление позже, чем установлено законом, и неправомерно вынес определение об отклонении замечаний на протокол, поскольку отсутствовала важная часть арбитражного процесса - исследование доказательств. В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, в иске - отказать.

Представитель истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, письменный отзыв не представил. Истец считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу о взыскании с ответчика суммы долга и процентов. Истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда не явился третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, никаких заявлений и ходатайств по апелляционной жалобе в адрес суда не направил.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие представителя третьего лица.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 27 августа 2009 г. по делу N А40-59715/07-97-541. В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить.

В силу статьей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача-приемка строительных работ осуществляется по акту приемки-сдачи выполненных работ.

Частью 4 статьи 753 указанного кодекса предусмотрена возможность признания выполненных работ принятыми по одностороннему акту в случае, если мотивы отказа от подписания акта одной из сторон признаны необоснованными.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между сторонами был заключен Договор от 18 августа 2006 г. N 18/08/06-Э, по условиям которого истец (подрядчик) своими силами и средствами обязался осуществить комплекса отделочных работ, согласно Приложения N 1 к Договору, на объекте "Ремонт административного здания", по адресу: г. Москва, ул. Электрозаводская, д. 14, стр.1 Согласно п. 4.3. договора приемка-сдача результата работы организуется подрядчиком, производится за его счет и оформляется актом, который подписывается обеими Сторонами. При отказе одной из Сторон от подписания акта в нем делается отметка, и акт подписывается другой Стороной.

Согласно п. 4.4. договора принятие Заказчиком скрытых работ, отдельных работ и или этапа работ по Договору, не влечет перехода риска случайной гибели и случайного повреждения результата этих работ к Заказчику. Акт о приемке выполненных работ (Форма N КС-2) не является актом предварительной приемки результата отдельных работ и или этапа работ и подтверждает лишь факт выполнения промежуточных работ для проведения расчетов по Договору.

Кроме того, между сторонами был заключен договор подряда от 09 октября 2006 г. N 09/10/06-3., по условиям которого истец (подрядчик) обязался выполнить своими силами и средствами комплекс подготовительно-организационных, общественных и отделочных работ административного здания, по адресу: г. Москва, ул. Электрозаводская, д. 14, стр.1, в объемах, сроках и ценах, согласованных Сторонами в настоящем Договоре (приложение N 1,2).

Согласно п. 2.1. договора стоимость работ по Договору определяется Протоколом согласования договорной цены (Приложение N 1), который является неотъемлемой частью Договора, и составляет 7.723.447 руб. 00 коп., в том числе НДС 18% - 1 178 152 руб. 93 коп.

Стоимость работ по Договору является твердой и изменению не подлежит, включает в себя все затраты Подрядчика, которые могут возникнуть при выполнении обязательств, предусмотренных Договором и может быть пересмотрена в случае изменения объемов работ.

Согласно п. 2.2. договора в случае, если объемы работ превысят проектное количество, этот дополнительный объем работ должен быть отражен в Дополнительном соглашении к настоящему Договору.

Согласно п. 3.1. договора до начала работ Заказчик выплачивает Подрядчику в течении 5 банковских дней аванс в размере 1.667.125 руб. 40 коп., в том числе НДС 18%-254.307 руб. 26 коп.

Согласно п. 3.2. договора заказчик ежемесячно оплачивает Подрядчику фактически выполненный объем работ по твердой цене за единицу измерения, определенной Протоколом согласования договорной цены, на основании подписанных уполномоченными представителями Сторон Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), Справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) с пропорциональным погашением суммы аванса и выставленного Подрядчиком счета. Подрядчик готовит и предоставляет вышеуказанные документы, заверенные Генподрядчиком ООО "ПрофСтройВега", до 1-го числа месяца, следующего за отчетным.

Согласно п.3.3. договора заказчик удерживает 5 %, являющихся гарантийными выплатами, от стоимости общестроительных и отделочных работ.

В соответствии с пунктом 3.5. договора окончательный расчет за выполненные работы производится Заказчиком не позднее 10-ти банковских дней после полного завершения всего комплекса работ на основании Акта сверки, подписанного Сторонами.

Согласно п.4.2. договора начало работ - со дня выплаты аванса.

Согласно п. 4.3. договора сдача результата работы производится Подрядчиком до конца отчетного месяца и оформляется актом КС-2, который подписывается обеими Сторонами. При отказе одной из Сторон от подписания акта в нем делается отметка.

Согласно п. 4.4. договора принятие Заказчиком скрытых работ, отдельных работ и или этапа работ по Договору, не влечет перехода риска случайной гибели и случайного повреждения результата этих работ к Заказчику. Акт о приемке выполненных работ (Форма N КС-2) не является актом предварительной приемки результата отдельных работ и или этапа работ и подтверждает лишь факт выполнения промежуточных работ для проведения расчетов по Договору.

В дальнейшем между сторонами было подписано Дополнительного соглашения N 1 от 27 ноября 2006 г. к Договору подряда N 09/10/06-Э от 09.10.2006г. в связи с появлением дополнительного объема работ, не отраженного в Договоре подряда N 09/10/06-Э от 09.10.2006г, в соответствии с которым ответчик (заказчик) поручает, а истец (подрядчик) принимает на себя обязательство выполнять своими силами и средствами комплекс общестроительных и отделочных работ 7 - этажной части здания.

Стоимость работ по Дополнительному соглашению определяется Протоколом согласования договорной цены (Приложение N 1), который является неотъемлемой частью Дополнительного соглашения и составляет 21.903.724 руб. 00 коп., в том числе НДС 18% - 3 341 246 руб. 03 коп.

До начало работ Заказчик выплачивает аванс в размере 20% от стоимости работ по Дополнительному соглашению, что составляет 4.380.744 руб. 80 коп., в том числе НДС 18% - 668 249 руб. 21 коп. Аванс выплачивается частями в соответствии с Графиком производства работ на основании выставленного Подрядчиком счета.

Позже между сторонами было заключено Дополнительное соглашение N 2 от 19 января 2007 г. к Договору подряда N 09/10/06-Э от 09.10.2006г. в связи с появлением дополнительного объема работ, не отраженного в Договоре подряда N 09/10/06-Э от 09.10.2006 г., согласно которому истец принял на себя обязательство выполнять своими силами и средствами комплекс общестроительных и отделочных работ.

Стоимость работ по Дополнительному соглашению определяется Протоколом согласования договорной цены (Приложение N 1), который является неотъемлемой частью Дополнительного соглашения и составляет 4.774.227 руб. 90 коп., в том числе НДС 18% - 728 272 руб. 05 коп.

Также между сторонами было заключено Дополнительное соглашение N 3 от 20 марта 2007 г. к Договору подряда N 09/10/06-Э от 09.10.2006г. в связи с выполнением Подрядчиком дополнительного объема работ, не отраженного в Договоре подряда N 09/10/06-Э от 09.10.2006г., стоимость которых составляет 1.744.379 руб. 96 коп., в том числе НДС 18% - 266 091 руб. 86 коп.

Согласно п. 1. Дополнительного соглашения N 4 от 10 мая 2007 г. к Договору подряда N 09/10/06-Э от 09.10.2006г. в связи с появлением дополнительного объема работ, не отраженного в Договоре подряда N 09/10/06-Э от 09.10.2006г, истец принимает на себя обязательство выполнять своими силами и средствами комплекс работ по отделке цоколя, стоимость работ составила 474.608 руб. 00 коп., в том числе НДС 18% - 72 397 руб. 83 коп.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждено материалами дела истец выполнил и сдал ответчику результаты работ по договору и дополнительным соглашениям к нему N N 1-4 по актам КС-2 на общую сумму 15.792.687 руб. 26 коп.

Данный факт не отрицался сторонами в настоящем судебном заседании арбитражного апелляционного суда.

В свою очередь, ответчиком было оплачены принятые работы на общую сумму 16.965.038 руб. 01 коп., в связи с чем, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что переплата по актам, подписанным ответчиком составляет 1.172.350 руб. 75 коп.

Кроме того, истцом были выполнены работы по договору и дополнительным соглашениям к нему N N 1-4, и акты выполненных работ были направлены ответчику, который данные акты в установленные договором сроки не подписал и мотивированного отказа от подписания не представил.

Как усматривается из материалов дела, судом в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству ответчика была назначена строительно-техническая экспертиза.

Согласно заключению экспертизы N 951/19-3 от 27 мая 2009 г., стоимость работ, выполненных ООО "Строй-Град" на объекте, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Электрозаводская, д. 14, стр. 1, по договору подряда от 09 октября 2006г.N 09/10/06-Э с дополнительными соглашениями N 1 от 27.11.2006 г., N 2 от 19.01.2007 г., N 3 от 20.03.2007 г., N 4 от 10.05.2007 г. в соответствии с актами приемки выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-2, КС-3, составляет 7.288.138 руб. 82 коп., за вычетом работ, выполнение которых экспертным путем установить невозможно и работ выполненных некачественно.

По части работ отраженных в актах КС-2, определить их объем не представляется возможным. Стоимость этих работ составляет: по Акту N 1184 от 31.05.2007 г. на сумму 149.376 руб., по Акту N 1222 от 30.06.2007 г. на сумму 14.617,34 руб., по Акту N 1186 от 31.05.2007 г. на сумму 6106 руб., по Акту N 1224 от 31.05.2007 г. на сумму 143.747 руб., по Акту N 1286 от 01.10.2007 г. на сумму 146.013,2 руб., по Акту N 1284 от 01.10.2007 г. на сумму 21.112 руб., по Акту N 1188 от 15.06.2007 г. на сумму 235 453,4 руб., по Акту N 1226 от 30.06.2007 г - 276 794,88 руб., по Акту N 1360 от 25.05.2007 г - 28 878,07 руб.; всего стоимость работ, выполнение которых экспертными методами установить не возможно составила 1.022.098 руб. 49 коп.

Объем некачественно выполненных работ по договору подряда от 09 октября 2006г.N 09/10/06-Э с дополнительными соглашениями N 1 от 27.11.2006 г., N 2 от 19.01.2007 г., N 3 от 20.03.2007 г., N 4 от 10.05.2007 г. в соответствии с актами приемки выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-2, КС-3, представлен в таблице N 3, стоимость этих работ составляет: 14 927,2 рублей 20 копеек.

Объем работ выполненных ООО "Строй-Град" на объекте, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Электрозаводская, д. 14, стр. 1, по договору подряда от 09 октября 2006г.N 09/10/06-Э с дополнительными соглашениями N 5 от 18.06.2007 г., N 6 от 20.06.2007 г. в соответствии с актами приемки выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-2, КС-3, представлен в таблице N 3 в четвертом столбце, стоимость этих работ составляет: 549 112 рублей 10 коп., за вычетом работ, выполнение которых экспертным путем установить невозможно.

Таким образом, согласно экспертному заключению стоимость работ по неподписанным актам составила 5.569.077 руб. 24 коп. Работы на указанную сумму выполнены во исполнение договора подряда с дополнительными соглашениями N 1-4. Поскольку со стороны ответчика имело место переплаты стоимости выполненных работ по подписанным актам, суд первой инстанции, принимая во внимание результаты экспертизы, сделал обоснованный вывод о том, что истцом выполнены обязательства по выполнению работ по договору подряда с дополнительными соглашениями N 1-4, стоимость которых составила 4.396.726 руб. 49 коп., учитывая стоимость не качественно выполненных работ, работ, которые не установлены экспертом, акты, представляемые на экспертизу.

Суд первой инстанции правомерно не принял во внимание дополнительные соглашения N N 5,6 к договору, признав их в силу статей 432, 702 Гражданского кодекса Российской Федерации незаключенными, поскольку они не подписаны ответчиком, а, следовательно, отсутствует согласование между сторонами существенных условий данных соглашений.

Поскольку в силу статей 309-310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться в соответствии с условиями договора и требованиями закона и односторонний отказ от исполнения обязательств или их изменение не допустимы, а статьями 711, 746 указанного кодекса предусмотрена обязанность заказчика оплатить выполненные подрядчиком работы в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда, и доказательств погашения образовавшейся задолженности ответчиком не представлено, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что требование истца о взыскании 4.396.726 руб. 49 коп. задолженности по выполненным работам законно, доказано и подлежит удовлетворению.

В связи с тем, что со стороны ответчика имело место нарушение обязательств по оплате выполненных работ, уитывая факт получения ответчиком актов КС -2 09.07.2007г. (т.2 л.д. 41) отсутствие отказа ответчика от подписания актов в соответствии с п. 4.3 договора подряда, обязанность ответчика произвести оплату выполненных работ в десятидневный срок, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами начисленные на сумму 4.099.487 руб. 18 коп. за период с 20.07.2007 г. по 05.08.2009 г. в размере 899.752 руб. 03 коп.

Вместе с тем, истец не представил доказательства направления и получения ответчиком других актов по форме КС -2, в связи с чем, суду не представляется возможным установить начальную дату периода нарушения обязательств. Кроме того, из платежных поручений, подтверждающих оплату ответчиком выполненных истцом работ, не представляется возможным установить, какие конкретно акты оплачены представленными платежными поручениями, что также не позволяет суду установить факт нарушения ответчиком срока оплаты выполненных истцом работ. Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Довод апелляционной жалобы ответчика о неполном экспертном исследовании всего объема выполненных работ, арбитражный апелляционный суд признает необоснованным, поскольку ответчиком ходатайств о повторной экспертизе не заявлялось, и суд в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценил имеющие в материалах дела доказательства, включая экспертное заключение, по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценив их относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, пришел к правильному выводу о взыскании с ответчика суммы долга и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Арбитражный апелляционный суд признает несостоятельным вывод суда первой инстанции о том, что не доказан факт направления спорных актов и получения их ответчиком, поскольку из представленных в материалы дела доказательств следует, что спорные акты истцом ответчику направлялись и им были получены (т. 2 л.д. 41), к тому же экспертиза была проведена по всему объему выполненных работ в том числе и по спорным актам, и работы были признаны выполненными.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на нарушение судом сроков представления протокола на ознакомление и неправомерное отклонение замечаний на протокол, арбитражный апелляционный суд признает необоснованной, поскольку данное нарушение сроков и отклонение замечаний на протокол, не является тем процессуальным нарушением, которое привело или могло привести к принятию неправильного решения.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений. Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы ответчика не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 27 августа 2009 г. по делу N А40-59715/07-97-541. Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение о частичном удовлетворении исковых требований.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27 августа 2009 г. по делу N А40-59715/07-97-541 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО Издательству "Бератор - Пресс" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

Б.В.Стешан

Судьи

С.Н.Овчинникова В.И.Тетюк