Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2009 г. N 09АП-21848/2009

г. Москва

Дело N А40-71386/09-87-422

"17" ноября 2009 года

N 09АП-21848/2009-АК N 09АП-22753/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "10" ноября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме "17" ноября 2009 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Голобородько В.Я.,

судей Солоповой Е.А., Марковой Т.Т.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Токмаковой О.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "МЭРИЛИН", Инспекции Федеральной налоговой службы N 35 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 10.09.2009

по делу N А40-71386/09-87-422, принятое судьей Сёмушкиной В.Н.,

по заявлению ООО "МЭРИЛИН"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 35 по г. Москве

о признании недействительным решения N 264 от 17.04.2009

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Матвеева М.А. по дов. от 26.05.2009 б/н; от заинтересованного лица - Павленко В.В. по дов. от 13.04.2009 N 05-10/019727, Бадиева О.И. по дов. от 03.07.2009 N 05-10/038337, Костина С.А. по дов. от 29.06.2009 N 05-10/037032.

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "МЭРИЛИН" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 35 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) от 17.04.2009 N 264 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.09.2009 заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение инспекции в части доначисления налога на прибыль и налог на добавленную стоимость и соответствующих им пени и штрафы по взаимоотношениям ООО "МЭРИЛИН" с ООО "Оптима Финанс" и ООО "Экспресс". В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано. Не согласившись с принятым решением, заявитель и заинтересованное лицо обратились с апелляционными жалобами.

Заявитель в жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Инспекция в жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований заявителя, отказать в удовлетворении заявленных обществом требований в полном объеме.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу общества, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Общество не представило отзыв на апелляционную жалобу заинтересованного лица. Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка в отношении 28 контрагентов заявителя, проведены мероприятия налогового контроля, а именно проведены допросы физических лиц, направлены запросы в территориальные органы инспекции об истребовании документов, а также в банки о предоставлении информации об открытых счетах и истребовании банковских выписок.

В результате проведения таких мероприятий налоговый орган установил, что первичные документы (договоры, накладные, счета-фактуры, акты выполненных работ) восьми контрагентов заявителя (ООО "БытТорг", ООО "Гарант Сервис", ООО "Гелион", ООО "Евроснаб", ООО "СтройОптима", ООО "ИнвестГрупп") подписаны ненадлежащими лицами, поскольку как следует из показаний должностных лиц названных организаций, полученными как налоговым органом, так и органами внутренних дел в ходе проведения мероприятий налогового контроля, физические лица, числящиеся в налоговых органах как учредители, руководители не учреждали таких организаций, не назначали на должность руководителей и не заключали договоров с заявителем, документы, связанные с деятельность общества, не подписывали, руководителями данных организаций не являются, никаких доверенностей или приказов на подписание указанных документов другим лицам не выдавали. Данные выводы послужили основанием к доначислению обществу налогов, пени и штрафов.

Однако как считает общество, произведенные расходы отвечают критериям экономической обоснованности, документально подтверждены и произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, и не могут свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды в виде получения налоговых вычетов по НДС. Заявитель имеет надлежащим образом оформленные документы, подтверждающие право на применение вычетов по налогу на добавленную стоимость и расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, в частности, первичные документы, удостоверяющие факты принятия на учет приобретенных материальных ценностей и их оплаты.

Как следует из материалов дела, заявитель в качестве подрядчика, заключил договоры (контракты) подряда с ГУП "ДЕЗ N 4 г. Зеленограда". ГУП "ДЕЗ N 3 г. Зеленограда", ГУП "ДЕЗ "Крюково".

Для выполнения работ, предусмотренных указанными договорами в качестве заказчика общество заключило договоры поставки строительных материалов с различными поставщиками, в том числе : ООО "БытТорг" (договор поставки N 0012/07 от 20.03.2007), ООО "Гарант Сервис" (договор поставки N 12-ГС от 02.01.2007), ООО "Гелион" (договор поставки б/н от 24.09.2007), ООО "Евроснаб" (договор поставки б/н от 01.02.2007), ООО "СтройОптима" (договор поставки б/н от 25.06.2007), ООО "ОптимаФинанс" (договор поставки N б/н от 11.01.2006), ООО "Экспресс" (договор поставки N 52/ЭК от 01.12.2006), ООО "ИнвестГрупл" (договор поставки N 101/06 от 26.12.2006).

Поставка строительных материалов перечисленными выше контрагентами заявителя выполнена в полном объеме, и общество оплатило поставленные ему строительные материалы, что подтверждается представленными в материалы дела по договору поставки N 0012/07 от 20.03.2007 (ООО "БытТорг"): счетом N 000087 от 20.03.2007, товарной накладной N 000087 от 20.03.2007, счет-фактурой N 000087 от 20.03.2007, платёжным поручением N 448 от 17.04.2007; по договору N 12-ГС от 02.01.2007 (ООО "Гарант Сервис"): счетом N 12-ГС от 25.01.2007, товарной накладной N 12-ГС от 25.01.2007, счет-фактурой N 12-ГС от 25.01.2007, платежным поручением N 198 от 22.02.2007, счетом N 18-ГС от 08.02.2007, товарной накладной N 18-ГС от 08.02.2007, счет-фактурой N 18-ГС от 08.02.2007, платёжным поручением N 286 от 15.03.2007; по договору поставки б/н от 24.09.2007 (ООО "Гелион"): счетом N 00012456 от 24.09.2007, товарной накладной N 00012456 от 24.09.2007, счет-фактурой N 00012456 от 24.09.2007, платёжным поручением N 1228 от 09.10.2007; по договору б/н от 01.02.2007 (ООО "Евроснаб"): счетом N 000026-Е от 26.02.2007, товарной накладной N 000026-Е от 01.03.2007, счет-фактурой N 000026-Е от 01.03.2007, платёжным поручением N 287 от 15.03.2007; по договору поставки б/н 25.06.2007 (ООО "Строй Оптима"): счетом N 000089 от 01.08.2007, товарной накладной N 000089 от 01.08.2007, счет-фактурой N 000089 от 01.08.2007, платёжным поручением N 1056 от 21.08.2007, счетом N 000069 от 28.06.2007, товарной накладной N 000069 от 28.06.2007, счет-фактурой N00069 от 28.06.2007, платежным поручением N831 от 27.07.2007, счетом N000072 от 29.06.2007, товарной накладной N 000072 от 29.06.2007, счет-фактурой N 000072 от 29.06.2007, платёжным поручением N 1055 от 21.08.2007; по договору б/н от 11.01.2006 (ООО "ОптимаФинанс"): счетом N 28 от 13.01.2006, товарной накладной N 28 от 13.01.2006, счет-фактурой N 28 от 13.01.2006, счетом N 28-1 от 13.01.2006, товарной накладной N 28-1 от 13.01.2006, счет-фактурой N 28-1 от 13.01.2006, счетом N 28-2 от 13.01.2006, товарной накладной N 28-2 от 13.01.2006, счет- фактурой N 28-2 от 13.01.2006, счетом N 32 от 17.01.2006, товарной накладной N 32 от 17.01.2006, счет-фактурой N 32 от 17.01.2006, платёжным поручением N 101 от 21.02.2006, счетом N 47 от 29.02.2006, товарной накладной N 47 от 29.02.2006, счет-фактурой N 47 от 29.02.2006, платёжным поручением N 150 от 17.03.2006, счетом N 58 от 21.03.2006, товарной накладной N 58 от 05.04.2006, счет-фактурой N 58 от 05.04.2006. платёжным поручением N 214 от 13.04.2006, счетом N 63 от 14.03.2006, товарной накладной N 63 от 14.03.2006, счет-фактурой N 63 от 14.03.2006, платёжным поручением N 292 от 12.05.2006, счетом N 82 от 23.05.2006, товарной накладной N 82 от 23.05.2006, счет-фактурой N 82 от 23.05.2006, платёжным поручением N384 от 15.06.2006, по договору N 52/ЭК от 01.12.2006 (ООО "Экспресс"): счетом N 000245877 от 29.11.2006, товарной накладной N Э-000245877 от 29.11.2006, счет-фактурой N Э-000245877 от 29.11.2006, платёжным поручением N 1029 от 27.12.2006; по договору поставки N 101/06 от 26.12.2006 (ООО "Инвест групп"): счетом N 101/ИнГр/а от 21.02.2007, товарной накладной N 101/ИнГр/а от 26.12.2006, счет-фактурой N 101/ИнГр/а от 26.12.2006, счетом N 101/ИнГр/б от 21.02.2007, товарной накладной N 101/ИнГр/б от 26.12.2006, счет-фактурой N 101/ИнГр/б от 26.12.2006, платёжным поручением N 198 от 22.02.2007.

Из материалов дела следует, что вышеуказанные договоры поставки материалов (товаров) с каждым из спорных контрагентов были заключены обществом в связи с договорами (контрактами) подряда: с ООО "Оптима Финанс" договор поставки б/н от 11.01.2006 был заключен во исполнение следующих договора подряда: N 9/3 от 12.01.2006, что подтверждается актами приема работ за февраль 2006; N 8/3 от 12.01.2006, что подтверждается актом N 1 приема работ за март 2006; N 15/06 от 26.01.2006, что подтверждается актами приема работ за март и май 2006: N 16/06 от 26.01.2006, что подтверждается актом приема работ за февраль и март 2006; N 17/06 от 26.01.2006, что подтверждается актами приема работ за февраль, март и май 2006; N ЗК/06 от 18.04.2006, что подтверждается актами приема работ за май 2006; N 2К/06 от 18.04.2006, что подтверждается актом приема работ за май 2006; N 22/06 от 01.03.2006, что подтверждается актом приема работ за май 2006; N 18 от 26.12.2005, что подтверждается актами приема работ за май 2006; N 21 от 26.12.2005, что подтверждается актом приема работ за май 2006; N 17 от 26.12.2005, что подтверждается актом приема работ за май 2006.

Заявителем с ООО "Инвест Групп" заключен договор поставки N 101/06 от 26.12.2006 во исполнение: договоров подряда N 70 от 08.12.2006, исполнение подтверждается актом приема работ за декабрь 2006; государственного контракта N 10/06 от 27.09.2006 на выполнение подрядных работ по текущему ремонту асфальтовых покрытий внутридворовых проездов района "Крюково", исполнение подтверждается актами за ноябрь 2006; договор подряда N 11/06 от 01.01.2006, исполнение подтверждается актами N 81 и N 87/ТЕК за декабрь 2006; договор подряда N 12/06 от 01.01.2006, исполнение подтверждается актами N 82/ТЕК за ноябрь 2006 и N 88/ТЕК за декабрь 2006; договор подряда N 7/06 от 01.01.2006, исполнение подтверждается актами N 80/ТЕК за ноябрь 2006 и N 86/ТЕК за декабрь 2006; договор подряда N 1 от 01.01.2006, исполнение подтверждается актом приемки работ N 89/ТЕК от 30.11.2006; договор подряда N 2 от 01.01.2006, исполнение подтверждается актом приемки работ N84/ТЕК от 30.11.2006 и N90/ТЕК от 25.12.2006; договор подряда N 3 от 01.01.2006, исполнение подтверждается актом приемки работ N 91 /ТЕК от 01.01.2006; договор N 4 от 01.01.2006, исполнение подтверждается актами приемки работ N 86/ТЕК от 30.11.2006 и N 92/ТЕК от 25 .02.2006; договором подряда N 5 от 01.01.2006, исполнение подтверждается актами приемки работ N 87 ТЕК от 30.11.2006 и N 93/ТЕК от 25.12.2006; контрактами N 116 от 22.12.2006, N 115 от 22.12.2006, N 117 от 22.12.2006; N 1 от 20.12.2006, контракт N 2 от 20.12.2006, контракт N 3 от 20.12.2000.

Кроме того, общество заключило с ООО "БытТорг" договор поставки N 0012/07 от 20.03.2007 во исполнение следующих договоров (контрактов): N 117 от 22.12.2006; N 116 от 22.12.2006; N 115 от 22.12.2000; государственный контракт N 1/07 от 20.12.2006 исполнение которого подтверждается актом приемки работ N 41/ТЕК от 24.04.2007 и актом N 24ТЕК от 15.03.2007; контрактами N 1 от 20.12.2006, N 2 от 20.12.2006, N 3 от 20.12.2006; договором подряда N 30 от 26.03.2007.

С ООО "Гарант Сервис" обществом заключены договор поставки N 12-ГС от 02.01.2007 во исполнение следующих договоров (контрактов) : государственного контракта N 1/07 от 20.12.2006; N 117 от 22.12.2006; N 116 от 22.12.2006, N 115 от 22.12.2006, N 1 от 20.12.2006, N 2 от 20.12.2006, N 3 от 20.12.2006.

С ООО "Гелион" общество заключило договор поставки б/н от 24.09.2007 во исполнение следующих договоров (контрактов): договор подряда N 67 от 06.08.2007, N 06/3 от 08.06.2007, N 06/5 от 09.06.2007, N 45 от 29.05.2007; с ООО "Евроснаб" - договор поставки б/н от 01.02.2007 заключен был во исполнение договоров подряда N 1 К 06 от 18.04.2006, N 4К 06 от 18.04.2006, N 6К/06 от 10.05.2006, N 7К/06 от 10.05.2006, N 7К/06 от 10.05.2006, N 26/П от 04.04.2007, N25/П от 04.04.2007, N 20 от 01.03.2007, N 21 от 01.03.2007, N 115 от 22.12.2006, N116 от 22.12.2006, N117 от 22.12.2006, N 1/07 от 20.12.2006, контрактами N 1 от 20.12.2006; N 2 от 20.12.2006 N 3 от 20.12.2006; договорами подряда N 58 от 08.11.2006, N 78 от 04.12.2006, N 75 от 04.12.2006, N 51 от 01.11.2006, N 53 от 30.11.2006, N 54 от 30.11.2006, N 76 от 04.12.2006, N 71 от 05.12.2006, N 52 от 30.11.2006, N 140 от 23.09.2006, N 11/06 от 01.01.2006, N 12/06 от 01.01.2006, N 7/06 от 01.01.2006, N1 от 01.01.2006, N2 от 01.01.2006, N 3 от 01.01.2006, N 4 от 01.01.2006, N 5 от 01.01.2006; с ООО "Строй Оптима" - договор поставки б/н от 25.06.2007 заключен во исполнение следующих договоров (контрактов): N 06/2 от 08.06.2007, N 06/1 от 08.06.2007, N 4-Д4/07 от 20.04.2007, N 82 от 26.10.2007, N 5 от 15.05.2007, N 115 от 22.12.2006, N116 от 22.12.2006, N 117 от 22.12.2006, N 1 от 20.12.2006, N 2 от 20.12.2006, N 3 от 20.12.2006. Из материалов дела следует, что заказчики работ - ГУП "ДЕЗ N 4 г. Зеленограда", ГУП "ДЕЗ N 3 г. Зеленограда". ГУП "ДЕЗ "Крюково" приняли результаты работ в полном объеме.

Общество в апелляционной жалобе указывает, что им с целью осуществления своей основной деятельности - управление эксплуатацией жилого фонда, были заключены и исполнены указанные выше договора поставки строительных материалов (что подтверждено товарно-транспортными накладными, актами приемки, счет-фактурами), поэтому суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении заявленных требований в отношении контрагентов, поскольку обществом проверялись все необходимые документы в отношении всех контрагентов.

Данный довод отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям. Как следует из материалов дела, в ходе проверки налоговый орган установил, что от контрагентов заявитель получил материалы на сумму 22.594.584 руб., НДС - 4.067.025 руб., а именно от ООО "БытТорг" - за 2007 год на сумму 3.546.208 руб., НДС - 638.317, 44 руб., от ООО "Гарант Сервис" - за 2007 год на сумму 5.871.460 руб., НДС - 1.056.862, 80 руб., от ООО "Гелион" - за 2007 год на сумму 337.750 руб.НДС - 60.795 руб., от ООО "Евроснаб" - за 2007 год на сумму 2.186.985 руб., НДС - 393.657 руб., от ООО "Инвест Групп" - за 2006 год на сумму 3.352.580 руб., НДС - 603.464, 40 руб., от ООО "СтройОптима" - за 2007 год на сумму 2.578.903 руб., НДС - 464.202, 54 руб., от ООО "Оптима Финанс" - за 2006 год на сумму 2.605.173 руб., НДС -468.931 руб., от ООО "Экспресс" - за 2006 год на сумму 2.115.525 руб., НДС - 380.795 руб.

Расходы по приобретенным материалам списаны обществом в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль в 2006 году на сумму 8.073.278 руб., в 2007 году - 14.521.306 руб. и отражены по строке 020 налоговой декларации по налогу на прибыль лист 02. Суммы НДС за 2006 год в размере 1.453.190. 40 руб., за 2007 год - 2.613.834, 78 руб. включены в состав налоговых вычетов в соответствующих периодах с отражением в книге покупок и по строке "сумма НДС", принимаемая к вычету" в налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость.

Из материалов дела также следует, что первичные документы (договоры, товарные накладные, счета-фактуры) от имени ООО "Инвест Групп", ООО "Гарант Сервис" и ООО "Евроснаб" подписаны руководителем и главным бухгалтером Матусевич О.Н. (т. 5 л.д. 24-29, 31-35, 140-146, т. 16 л.д.136-142, 146-149), ООО "Строй Оптима" и ООО "Быт Торг" - Широковым Ю.А. (т. 4 л.д.110-115, т. 7 л.д. 59-68. 70-73, т. 16 л.д. 133-135, т. 17 л.д. 1-12), ООО "Оптима Финанс" - Перетятько С.П. (т. 2 л.д. 62-85), ООО "Гелион" - Дьяковым А.В. (т. 5 л.д. 90-94, т. 16 л.д. 143-145), ООО "Экспресс" - Власовым В.Е. (т. 6 л.д. 123-128).

В рамках мероприятий налогового контроля налоговый орган и органы внутренних дел провели допросы вышеуказанных лиц. Как следует из выписки из ЕГРЮЛ учредителем и руководителем ООО "БытТорг" и ООО "Строй Оптима" является Широков Юрий Андреевич (т. 12 л.д. 1-2, 27-28).

Согласно протоколу допроса от 24.12.2008 Широков Ю.А., пояснил, что работает в автосервисе с 01.01.2005, учредителем и руководителем ООО "БытТорг" и ООО "Строй Оптима" не является, о деятельности данных организаций сведений не имеет, учредительных документов данных организаций не подписывал, доверенностей на оформление его в качестве руководителя либо учредителя, а также на право подписания документов от имени этих организаций не выдавал, расчетные счета вышеназванных организаций не открывал. Также Широков Ю.А. в ходе допроса пояснял, что им был утерян паспорт в ноябре 2007 и в 2008 году, в настоящее время паспорт находится на восстановлении. Отрицает подписание договора, счет-фактур, товарно-транспортных накладных, актов выполненных работ, платежных документов от лица руководителя этих организации с заявителем.

Кроме того, из материалов дела следует, что ходе встречной проверки в отношении ООО "БытТорг" получена информация из ИФНС России N 21 по г. Москве, из которой следует, что данная организация состоит на учете с 06.04.2007, относится к категории налогоплательщиков, которые не представляют налоговую отчетность в налоговый орган с момента регистрации, расчетных счетов не имеет. В отношении ООО "Строй Оптима" получена информация из ИФНС России N 15 по г. Москве, из которой следует, что данная организация также не представляет налоговую отчетность с момента регистрации, движения по расчетному счету временно приостановлены.

Данные обстоятельства свидетельствует об отсутствии условий для достижения результатов экономической деятельности.

Как следует из выписки из ЕГРЮЛ учредителем и генеральным директором ООО "Инвест Групп", ООО "Гарант Сервис" и ООО "Евроснаб" является гр-н Матусевич Олег Николаевич (т. 12 л.д. 21-22, т. 13 л.д. 102, 104).

Согласно протоколу его допроса от 24.12.2008 (т. 12 л.д. 40-44) в качестве свидетеля, произведенного налоговым органом в порядке, установленном статьями 82, 90 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации, он с 2005 по 2007 года официально не работал, с 2008 года работает в ООО "Декор". Генеральным директором и учредителем ООО "Гарант сервис", ООО "Евроснаб" и ООО "Инвест групп" не являлся. Также пояснил, что предоставлял свои паспортные данные за вознаграждение, и на его имя оформили учредительные документы нескольких организаций, о деятельности которых ему не известно. Подтвердил, что подписывал учредительные документы данных организаций, однако не подписывал финансово-хозяйственных документов, относящихся к деятельности этих организаций (договоров, накладных, счетов-фактур, банковских карточек и платежных поручений). Матусевич О.Н. подтвердил, что давал согласие и оформлял доверенность неизвестному ему мужчине на право подписания документов от имени названных организаций. Матусевич О.Н. также показал, что открывал расчетные счета названных организаций в отделении Сбербанка. Организация ООО "МЭРИЛИН" и его руководитель Гудковский Д.В. ему не известны, финансовые и платежные документы от лица руководителя названных организаций с данной организацией не подписывал.

Также из материалов дела следует, что согласно полученной информации из ИФНС России N 6 по г. Москве ООО "Гарант сервис" состоит на налоговом учете с 17.01.2007, отчетность организация не представляла с момента постановки на учет, адрес организации - 119049, г. Москва, 3-й Добрынинский пер., д. 3/5, стр. 2 является адресом массовой регистрации, установить местонахождение данной организации не удалось, поскольку по данному адресу расположена медицинская клиника. Согласно полученной информации в отношении ООО "Евроснаб" из ИФНС России N 18 по г. Москве данная организация снята с налогового учета 13.12.2008, а ООО "Инвест Групп" состоит на налоговом учете с 17.01.2007, однако налоговая отчетность организацией с даты постановки на учет не представлялась, расчетный счет организации закрыт. Согласно выписке из ЕГРЮЛ учредителем и генеральным директором ООО "Гелион" (т. 12 л.д. 14-15) является Дьяков Андрей Всеволодович. Согласно протоколу допроса от 24.12.2008 (т. 12 л.д. 45-49) в качестве свидетеля, произведенного налоговым органом в порядке, установленном статьями 82, 90 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации Дьяков А.В. был допрошен. Согласно его показаниям с 2005 года по время допроса он официально не работает. Также пояснил, что представлял свои паспортные данные за вознаграждение и на его имя оформили учредительные документы организаций, о деятельности которых ему не известно. Дьяков А.В. пояснил, что финансово-хозяйственных документов, относящихся к деятельности данной организации (договоры, накладные, счета-фактуры, банковские карточки и платежные поручения) не подписывал. Доверенностей на право подписания документов от своего имени ООО "Гелион" не выдавал, расчетные счета данной организации не открывал, об организации ООО "МЕРИЛИН" и её руководителе Гудковском Ю.В. ему не известно. Договора, а также финансово-хозяйственные документы от лица руководителя данной организации с заявителем не заключал и не подписывал.

В материалах дела также имеется информация, свидетельствующая о том, что в ходе проведения контрольных мероприятий налоговым органом в отношении ООО "Гелион" получена информация из ИФНС России N 2 по г. Москве, согласно которой организация состоит на налоговом учете в инспекции с 17.09.2007, однако, со дня постановки на налоговый учет предоставила нулевую бухгалтерскую и налоговую отчетность только за сентябрь 2007, имеет 3 признака фирмы "однодневки": адрес "массовой регистрации" "массовый" заявитель, "массовый" руководитель.

В соответствии с позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под экономически оправданными затратами следует понимать затраты, обусловленные целями получения доходов, удовлетворяющие принципу рациональности и обусловленные обычаями делового оборота. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

Порядок оформления документов предусмотрен ст. 9 Закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете " и подпунктами 12,13 "Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ", утвержденным приказом Минфина РФ от 29.07.1998 N 34н (с изменениями и дополнениями), в соответствии с которыми, первичные учетные документы должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа (формы), код формы, дату составления; наименования организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции (в натуральном и денежном выражении); наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственных операции и правильность ее оформления, личные подписи и их расшифровки (включая случаи создания документов с применением средств вычислительной техники). Первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если не представляется возможным - непосредственно после ее окончания".

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога. предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Налогового Кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 ст. 171 Налогового Кодекса Российской Федерации.

Таким образом, для правомерного применения налоговых вычетов необходимо выполнение одновременно условий: приобретаемые товары (работы, услуги) предназначены для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения НДС (пункт 2 статья 171 НК РФ); сумма НДС фактически уплачена поставщику товаров (работ, услуг) (пункт 1 статья 172 НК РФ); товары (работы, услуги) приняты налогоплательщиком к учету (пункт 1 статья 172НКРФ); имеется надлежащим образом оформленный счет-фактура поставщика товаров (работ, услуг) (пункт 1 статья 172 НК РФ).

Согласно п.1 ст. 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренной главой 21 НК РФ, является счет-фактура. При этом п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ установлен перечень реквизитов, которые должен содержать счет-фактура.

Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п.5 статьи 169 Налогового Кодекса Российской Федерации, не могут являться основанием для принятия предъявляемых покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Так согласно п.6 ст. 169 НК РФ, счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени этой организации. Требование предусмотренные п.6 статьи 169 НК РФ считается выполненными, если при выставлении счета-фактуры он будет подписан руководителем и главным бухгалтером данной организации, либо лицом, имеющим на то соответствующие полномочия.

Представление полноценного счета-фактуры относится к числу обязанностей налогоплательщика, претендующего на налоговый вычет.

На основании изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что представленные к проверке документы не соответствуют требованиям статей 169, 171, 172 и 252 Налогового кодекса Российской Федерации и не могут служить основанием для внесения соответствующих записей в бухгалтерский учет и, соответственно, не могут учитываться организацией в целях обложения налогом на прибыль, а также не могут служить основанием для применения налоговых вычетов по НДС, поскольку подписи на договорах, счетах-фактурах и иных документах, представленных по взаимоотношениям заявителя с вышеуказанными контрагентами, проставлены неустановленными лицами.

Иного заявителем не доказано, соответствующих документов не представлено. Оснований полагать, что допрошенные налоговым органом свидетели дали заведомо ложные показания, не имеется.

Кроме того, предпринимательская деятельность предполагает риск, связанный с неисполнением или ненадлежащим исполнением своих обязанностей контрагентом.

Предпринимательская деятельность предполагает осуществление налогоплательщиком своих прав разумно и добросовестно, и, осуществляя расчеты с организациями, налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность при выборе контрагентов.

Судом установлено, что заявитель не проявил должной осмотрительности при выборе контрагентов и не удостоверился в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени указанных организаций.

Таким образом, при рассмотрении дела судом первой инстанции правомерно установлено, что документы, исходящие от контрагентов заявителя - ООО "Гелион", ООО "Гарант сервис", ООО "Евроснаб". ООО "Инвест групп", ООО "БытТорг" и ООО "Строй Оптима" (договоры, счета-фактуры, товарные накладные) подписаны неустановленными лицами, не являющимися руководителями данных организаций, следовательно, в соответствии с п. 2 ст. 169, п. 1 ст. 252 НК РФ, ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ данные документы не могут приниматься в качестве подтверждающих расходы заявителя в целях налогообложения прибыли и обосновывающих право на применение налоговых вычетов, поскольку они не отвечают установленным требованиям и содержат недостоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

Приведенные налоговым органом в оспариваемом решении обстоятельства о том, что руководителями указанных поставщиков являлись лица, не имевшие отношения к деятельности организаций и не являвшиеся их руководителями (либо номинально являвшиеся руководителя только с целью их регистрации) и соответственно, не подписывающие документы от имени этих организаций, свидетельствуют о том, что представленные документы не подтверждают гражданско-правовых отношений между участниками описанных сделок и составлены без намерения создать правовые последствия, что позволяет квалифицировать произведенные расходы, как экономически необоснованные, а так же направленные на неправомерное возмещение НДС из Федерального бюджета, что в свою очередь, свидетельствует о недобросовестности действий налогоплательщика.

Общество в апелляционной жалобе указывает на то, что он проявил должную осмотрительность при выборе названных контрагентов, проверив их государственную и постановку на налоговый учет, представив в материалы дела выписки из ЕГРЮЛ. Кроме того, первичные документы ООО "Евроснаб" и ООО "Гарант сервис" подписаны Леховым А.А по доверенностям, выданным ему Матусевич О.Н. Фамилия Матусевич О.Н. изначально указывалась на документах, которые впоследствии не исправлялись.

Данный довод отклоняется судом апелляционной инстанции.

Заявитель ссылается на доверенности от 20.01.2007, выданные руководителем ООО "Евроснаб" Матусевич О.Н. гр-ну Лехову А.А. на право заключения им от имени Общества договоров, подписания платежных поручений, счетов-фактур, товарных накладных и иных документов, подтверждающих передачу товара.

Однако, как следует из материалов дела фамилия "Матусевич О.Н." значится на первичных документах названных организаций в качестве расшифровки подписи лица, подписавшего данные документы. Указание в качестве расшифровки подписи на фамилию "Лехов" в данных документах отсутствует. По тем же основаниям отклоняется довод заявителя в отношении подписи на первичных документах контрагента ООО "Гелион".

Иного заявителем не доказано, соответствующих документов не представлено.

Кроме того, при допросе Дьяков А.В. и Матусевич О.Н., предупреждены сотрудником инспекции об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем имеется отметка в протоколе. В ходе судебного заседания заявитель не заявил, что показания свидетелей противоречивы или не соответствуют действительности. Оснований полагать, что допрошенные налоговым органом свидетели дали заведомо ложные показания, не имеется. В этой связи, протоколы допроса Дькова А.В. и Матусевич О.Н. в соответствии со ст. 75 АПК РФ правомерно исследованы судом в качестве письменного доказательства и приняты им во внимание.

Довод заявителя в апелляционной жалобе о том, что обществом представлены доказательства, которые свидетельствуют о реальном исполнении договоров также не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Как установлено из материалов дела, подписи на договорах, счетах-фактурах и иных финансово-хозяйственных документах, представленных по взаимоотношениям заявителя с вышеуказанными контрагентами, проставлены неустановленными лицами, поэтому все вышеназванные финансово-хозяйственные отношения не могут быть признаны реально осуществленными. Наличие записи о юридическом лице в Едином государственном реестре юридических лиц само по себе не опровергает недостоверность всех документов и самих сделок, заключенных с этим лицом, поскольку отсутствуют уполномоченные лица на заключение сделки, а также возможность выполнить работы (отсутствует помещение, работники, учредитель и генеральный директор), а документы, якобы подтверждающие выполнение работ, не могут подтверждать эти обстоятельства.

Сведения, содержащиеся в представленных заявителем документах нельзя признать достоверными, а непринятие заявителем достаточных мер к проверке добросовестности его контрагентов и отсутствие должной осмотрительности при их выборе негативным образом сказалось на возможности реализации им своих прав в сфере публичного интереса.

Также общество не представило данные о лицах, которые действовали от имени упомянутых организаций и выступали представителями данных организаций в хозяйственных взаимоотношениях. При заключении договоров и оформлении актов, заявитель не пытался установить личность лица, уполномоченного подписывать финансово- хозяйственные документы. Таким образом, заявитель, заключая сделки с названными организациями, не проявил должной осмотрительности, поскольку он не удостоверился в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени упомянутых организаций, не идентифицировал лиц, подписывавших документы от имени генеральных директоров. Доводы заявителя о том, что информация о статусе юридических лиц, полученная в ходе встречных проверок, не может быть положена в основу вывода суда об отсутствии понесенных обществом затрат судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 13.12.2005 N 9841/05, при решении вопроса о применении налоговых вычетов и обоснованности включения в состав расходов, затрат, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов.

Кроме того, согласно 2 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства в отдельности, а также в совокупности с другими доказательствами по делу.

В данном случае, вывод о недостоверности первичных документов, не проявлении заявителем осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов сделан судом первой инстанции на основе совокупности представленных доказательств: протоколов допросов физических лиц, числящихся руководителями названных организаций, полученной им информации по результатам встречных проверок этих организаций и не представлении заявителем доказательств, свидетельствующих о проверке им полномочий лиц, подписавших первичные документы.

Доводы общества, указанные в апелляционной жалобе о том, что налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет не влияют на законность принятого судом первой инстанции решения, поскольку не опровергают обстоятельства о недобросовестности заявителя. Таким образом, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что заявителем неправомерно включены в состав расходов затраты в целях уменьшения налога на прибыль и в состав налоговых вычетов за 2006-2007г.г. суммы НДС, уплаченные ООО "Гелион", ООО "Гарант сервис", ООО "Евроснаб", ООО "Инвест групп", ООО "БытТорг" и ООО "Строй Оптима", что привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль и НДС, как следствие, к неуплате данных налогов, что образует состав налогового правонарушения, предусмотренного ст. 122 НК РФ.

Налоговый орган в апелляционной жалобе указывает, что ООО "Оптима Финанс" и ООО "Экспресс" также являются фирмами однодневками. Налоговый орган заявляет о недостоверности представленных документов по названным организациям, ссылается на объяснения руководителей, полученные сотрудниками ОВД г. Каменска-Шахтинского и Каменского района Ростовской области (ООО "Оптима Финанс") и УВД Кировского района г. Красноярска (ООО "Экспресс"). Однако, данные доводы отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные по следующим основаниям.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ (т. 12 л.д. 34-35) Власов В.Е. является учредителем и генеральным директором ООО "Экспресс". Инспекция в материалы дела представила объяснения Власова В.Е. от 13.01.2009 (т. 12 л.д. 55-56), согласно которым он в период с сентября 2004 по февраль 2005 работал в ООО "ДекАкт" на основании трудового договора. С 22.08.2008 он работает в МП "ДРСП Октябрьского района" на должности дорожного рабочего. Учредителем, директором или участником каких-либо юридических лиц он никогда не являлся. В августе 2007 у него украли паспорт. Он обратился с заявлением в милицию по факту кражи документов и 05.09.2007 получил новый паспорт. Об организациях ООО "Экспресс" и ООО "МЭРИЛИН" ему не известно.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ (т. 12 л.д. 9-10) Перетятько С.П. является учредителем и генеральным директором ООО "Оптима-Финанс". Налоговым органом в материалы дела представлено объяснение Перетятько С.П. от 15.01.2009 (т. 12 л.д. 57-58), согласно которому Перетятько С.П. с 1998 года проживает в г. Каменск-Шахтинском. В июле 2002 он уехал на заработки в г. Москва и находился в Москве до 03.04.2005. За время его пребывания в г. Москве у него пропадал паспорт, который ему подбрасывали или возвращали за вознаграждение при различных обстоятельствах. Об ООО "Оптима Финанс" Перетятько С.П. ничего не известно, учредительных или финансово-хозяйственных документов он не подписывал. Однако, как правильно указал суд первой инстанции данные объяснения не могут являться допустимыми доказательствами, поскольку налоговые органы осуществляют свои функции и взаимодействуют с федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления и государственными внебюджетными фондами посредством реализации полномочий, предусмотренных НК РФ и иными нормативными правовыми актами РФ (пункт 4 статьи 30 НК РФ).

Органы внутренних дел по запросу налоговых органов участвуют вместе с последними в выездных налоговых проверках (пункт 1 статьи 36 НК РФ). Согласно пункту 33 статьи 11 Закона РФ от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции" сотрудникам милиции для выполнения возложенных на милицию обязанностей предоставляется право участвовать в налоговых проверках по запросу налоговых органов.

Пунктом 4 статьи 11 Закона о милиции, статьей 6 Федерального Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" предусмотрено, что сотрудники органов внутренних дел могут получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения, справки, документы и копии с них, исследовать предметы и документы, обследовать помещения, здания, сооружения, участки местности, транспортные средства.

Объяснения Перетятько С.П. и Власова В.Е. получены сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с пунктом 4 статьи 11 Закона Российской Федерации "О милиции" и пунктом 5 статьи 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.02.1999 N 18-O и с учетом статей 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем.

Таким образом, доказательства должны быть собраны в порядке, установленном статьями 90 и 99 НК РФ.

Из содержания статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что в рассматриваемом споре допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны только те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, в данном случае - статьям 90 и 99.

Поэтому, объяснения, полученные органами внутренних дел и переданные в налоговые органы, могут лишь служить основанием для принятия налоговой инспекцией мер налогового контроля, однако не могут являться достаточными доказательствами совершения налогового правонарушения.

Действующее законодательство о налогах и сборах РФ устанавливает четкую и последовательную процедуру сбора доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, систематизации и оформления таких доказательств. Все это впоследствии является основой для принимаемого налоговым органом решения. Иными словами, доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями НК РФ.

Согласно пункта 1 статьи 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах их компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 31 и статьей 90 НК РФ должностные лица налоговых органов наделены полномочиями по допросу в качестве свидетелей лиц, которым известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Перед получением показаний свидетель предупреждается об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, за дачу заведомо ложных показаний. Показания свидетелей заносятся в протокол.

Инспекция не представила доказательств того, что свидетели Власов В.К. и Перетятько С.П. вызывались в налоговую инспекцию в порядке ст. 90 НК РФ для дачи показаний в качестве свидетелей и предупреждались об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, за дачу ложных показаний.

В отличие от допроса, опрос служит источником сбора предварительной информации, и предупреждение об ответственности за дачу ложных показаний в рамках получения объяснений не основано на действующем законодательстве.

Объяснений, на которые ссылается налоговый орган, недостаточно для подтверждения содержащихся в них фактов, они могут служить лишь основанием для проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля, предусмотренных главой 14 НК РФ. Материалами дела подтверждается, что такие мероприятия налогового контроля, как допрос свидетеля по правилам, установленным главой 14 Налогового Кодекса, налоговым органом не осуществлялись. Объяснения, полученные оперуполномоченными на основании пункта 4 статьи 11 Закона о милиции, являются недопустимыми доказательствами совершения заявителем налогового правонарушения, поскольку по форме, содержанию и порядку получения они не соответствуют требованиям ст. ст. 90 и 99 НК РФ.

Поскольку представленные объяснения не соответствуют требованиям статьи 90 НК РФ, налоговым органом не соблюдены требования части 5 статьи 200 АПК РФ, то в силу пункта 6 статьи 108 НКФ РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Ссылка заинтересованного лица в апелляционной жалобе о том, что ООО "Экспресс" представляет нулевую отчетность, а ООО "Строй Оптима" - не представляет ее с момента регистрации, данные организации по юридическим адресам не располагаются, деятельность не ведут, сами по себе не могут являться доказательством получения необоснованной налоговой выгоды в силу правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ N 53. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Инспекцией не представлены доказательства согласованных действий общества и его контрагентов (ООО "Экспресс и ООО "Строй Оптима"), направленных на незаконное получение из бюджета НДС (неправомерное получение налоговой выгоды).

Факт отсутствия у названных организаций основных средств не может являться основанием для отказа в признании правомерности применения налогового вычета, так как действующим законодательством о налогах и сборах РФ не предусмотрено подобного основания для отказа в вычете.

Доводы инспекции, приведенные в апелляционной жалобе в отношении ООО "Лига" судом не принимаются, поскольку доначисление налогов, пени и штрафов по данной организации налоговым органом не производилось. Данный факт инспекцией не отрицается.

Учитывая, что налоговым органом не представлено надлежащих доказательств того, что первичные документы от имени ООО "Экспресс" и ООО "Строй Оптима" подписаны неуполномоченными лицами, суд первой инстанции обоснованно признал оспариваемое решение в части доначисления налога на прибыль и НДС и соответствующих им пени и штраф по этим организациям недействительным.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам сторон, имеющимся в деле доказательствам, доводы заявителя и заинтересованного лица не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда первой инстанции, положенные в основу решения, вследствие чего апелляционные жалобы общества и заинтересованного лица удовлетворению не подлежат.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "10" сентября 2009 года по делу N А40-71386/09-87-422 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий:

В.Я.Голобородько

Судьи

Т.Т.Маркова Е.А.Солопова