Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2009 г. N 09АП-21437/2009

г. Москва

Дело N А40-52739/09-39-424

"11" ноября 2009 года

N 09АП-21437/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме 11 ноября 2009 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Овчинниковой С.Н., Веденовой В.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородавкиной М.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Группа "Разгуляй"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 28 августа 2009 года,

принятое судьей Поповой Г.Н.

по делу N А40-52739/09-39-424

по иску ООО "ОПУССТРОЙ" к ОАО "Группа "Разгуляй" о взыскании 1 102 808,28 руб.

при участии:

от истца: Емелин А.Л. по дов. от 26.02.2009г. N 04/09

от ответчика: Румянцев О.В. по дов. от 25.05.2009г. N 38/600-ДОВ

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью (ООО) "ОПУССТРОЙ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к открытому акционерному обществу (ОАО) "Группа "Разгуляй" о взыскании 1 102 808,28 руб., составляющих долг в сумме 856 691,09 руб., пени в размере 246 117,19 руб. за период с 30.05.2009г. по 04.05.2009г.

В обоснование исковых требований истец указал на то, что в соответствии с условиями договора подряда истцом выполнены работы согласно актам формы КС-2. КС-3 (л.д.24-40, т.д.1), которые ответчиком оплачены частично, задолженность составляет 856 692,09 руб. На сумму долга в соответствии с условиями договора истцом начислены пени за период с 30.05.2008г. по 04.05.2009г. в сумме 246 117,19 руб. Решением Арбитражного суда города Москвы от 28 августа 2009 г. по делу N А40-52739/09-39-424 исковые требования истца удовлетворены частично. Взыскано с ОАО "Группа "РАЗГУЛЯЙ" в пользу ООО "ОПУССТРОЙ" долг в сумме 856 691,09 руб., пени в сумме 180 000 руб., а также расходы по уплате госпошлины в сумме 16 980,35 руб.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, суд посчитал установленными обстоятельства, которые не являются доказанными.

В частности заявитель апелляционной жалобы считает, что работы истца подлежат оплате с уменьшением (в соответствии с положениями статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации) стоимости работ на сумму 708 943,20 руб., то есть не более 147 747,89 руб. основного долга и на эту сумму могут быть начислены проценты.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы указывает, что в соответствии с положениями пункта 2.3.2 договора N 0205-12 ответчик уплачивает оставшуюся стоимость работ по договору в течение 3-х календарных дней, с момента полного завершения работ, устранения всех недостатков и на основании акта приемки объекта в эксплуатацию. Отсутствие между сторонами данного акта, влечет недоказанность истцом периода просрочки, на который начислены пени, предусмотренные договором.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. Представитель истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы. Представил письменный отзыв. Просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 августа 2009 г. по делу N А40-52739/09-39-424 подлежит изменению, в части удовлетворения исковых требований о взыскании пени в сумме 180 000 руб. отказать.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При исследовании материалов дела установлено, между сторонами 05.02.2008г. подписан договор N 0205-12, согласно условиям которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить демонтажные работы и устройство стяжки в цокольном этаже офисного здания ОАО "Группа РАЗГУЛЯЙ" (пункт 1.1), а заказчик обязался принять и оплатить выполненную работу (пункт 1.3).

Удовлетворяя исковые требования истца, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемый договор заключен.

Арбитражный апелляционный суд признает данный вывод суда первой инстанции неправомерным и необоснованным, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считает заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. При этом существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто оглашение.

Существенными условиями для заключения рассматриваемого договора в соответствии со статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации является условие о сроке выполнения работ.

В силу статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначенный судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами; срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Исходя из содержания абзаца первого статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также из принципа правовой определенности, для определения срока истечением периода времени необходимо точно указать календарную дату, от которой должен исчисляться период времени, с истечением которого закон или договор связывают наступление срока.

Исходя из принципа правовой определенности, для определения срока истечением период времени началом течения этого периода времени может быть установлено указанием на событие, которое неизбежно должно наступить, а в порядке исключения - на событие, которое наступило (например, заключение договора).

Как усматривается из материалов дела, в пункте 3.2.1 договора указано, что подрядчик приступает к выполнению работ по договору в течение 3-х дней после письменного уведомления подрядчика заказчиком о дате начала работ, при условии оплаты аванса.

В связи с вышеизложенным, условие договора о перечислении аванса без указания точной даты совершения этого действия не может быть признано и событием, которое неизбежно должно наступить, а поэтому в договоре не установлен момент, от которого должен исчисляться срок, определяемый истечением периода времени, то есть в упомянутом договоре не согласованы начальный и конечный сроки выполнения работ.

Определив договор N 0205-12 исключительно как подряда, при отсутствии в них условия о сроке выполнения работ в силу статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции был не вправе считать договор заключенным и руководствоваться какими-либо его условиями.

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что договор N 0205-12 между сторонами не заключен.

Как правильно установил суд первой инстанции, работы по договору были выполнены, приняты ответчиком и частично им оплачены.

Данный факт подтверждается актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 24.03.2008г. N 1, от 30.04.2008г.. N 2. от 26.05.2008г. N 3. от 07.04.2008г. N 1, от 30.04.2008г. N 1, от 26.05.2008г. N 2" от 06.05.2008г. N 1. от 26.05.2008г. N 2, подписанными истцом и ответчиком, при этом ответчиком акты и справки были подписаны без замечаний.

По актам N N 1-4 приемки законченного строительством объекта от 29.05.2008г. истец сдал ответчику выполненные работы по объектам, которые ответчиком также были подписаны без замечаний.

Однако, в нарушение условий договора и взятых на себя обязательств ответчик не произвел окончательный расчет за выполненные работы, долг в сумме 856 691,09 руб. не оплатил.

Доказательств оплаты принятых результатов работ ответчиком в материалы дела не представлено.

Поскольку в силу статей 309-310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться в соответствии с условиями договора и требованиями закона и односторонний отказ от исполнения обязательств или их изменение не допустимы, а статьями 711, 746 указанного кодекса предусмотрена обязанность заказчика оплатить выполненные подрядчиком работы в сроки и порядке, которые установлены законом или договором подряда, и доказательств погашения образовавшейся задолженности ответчиком не представлено, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что требование истца о взыскании 856 691,09 руб. задолженности по выполненным работам законно, доказано и подлежит удовлетворению.

В связи с тем, что договор между сторонами не заключен, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что в удовлетворении исковых требований по взысканию пени необходимо отказать. Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы ответчика, о не качественном выполнении работ, поскольку в соответствии с условиями договора при обнаружении дефектов должен быть составлен двухсторонний акт, в котором указываются недостатки и сроки их устранения (пункт 5.3), подписанный полномочными представителями. Ответчиком не был представлен акт, фиксирующий не качественность выполненных истцом работ. Замечания по работе ответчиком сделаны спустя длительного срока времени - более 6 месяцев с даты окончания работ и приемке их результатов. Ответчиком документально не подтверждено, что выявленные им дефекты произошли по вине истца. Кроме того работы были приняты ответчиком без каких-либо замечаний, о чем свидетельствуют также акты приемки законченного строительством объекта: от 29.05.2008г.N N 1-4.

Ссылку заявителя апелляционной жалобы на "Заключение по проверке качества выполненных ремонтно-отделочных работ" выданное ООО Агентство строительного контроля "Территория качества", как на заключение эксперта, являющееся доказательством некачественности выполненных истцом работ по устройству ЦПС, апелляционная коллегия отклоняет, поскольку данная экспертиза была проведена без участия представителя истца, ему не была предоставлена возможность участвовать в выборе экспертной организации и постановке вопросов эксперту.

Таким образом, проведенное самостоятельно ответчиком с привлечением третьей стороны (ООО Агентство строительного контроля "Территория качества") обследование по проверке качества выполненных ремонтно-отделочных работ, не может быть признано экспертным заключением допускаемым в качестве доказательства в арбитражном процессе.

В связи с вышеизложенным, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что исковые требования истца о взыскании пени в размере 180 000 руб. удовлетворению не подлежат, а в остальной части исковые требования подлежат удовлетворению.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что суд первой инстанции не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, поэтому в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда города Москвы от 28 августа 2009 г. по делу N А40-52739/09-39-424 подлежит изменению, в части удовлетворения исковых требований о взыскании пени в сумме 180 000 руб. отказать.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, расходы по уплате госпошлин по иску и по апелляционной жалобе относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Руководствуясь статьями 110, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28 августа 2009 г. по делу N А40-52739/09-39-424 изменить.

Решение в части взыскания пени в размере 180 000 руб. отменить.

В удовлетворении исковых требований о взыскании пени отказать.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с ОАО "Группа "Разгуляй" в пользу ООО "ОПУССТРОЙ" расходов по оплате госпошлины по иску в размере 13 234,65 руб.

Взыскать с ООО "ОПУССТРОЙ" в пользу ОАО "Группа "Разгуляй" расходов по оплате госпошлины по апелляционной жалобе в размере 173,63 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

Б.В.Стешан

Судьи

С.Н.Овчинникова В.А.Веденова