Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2009 г. N 09АП-21785/2009

г. Москва

Дело N А40-71277/09-93-534

13 ноября 2009 г.

N 09АП-21785/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 13 ноября 2009 г.

Девятый Арбитражный Апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Е.В.Бодровой Судей Н.В.Дегтяревой, И.Н.Банина

При ведении протокола судебных заседаний секретарем Мункожаргаловой Ю.Б. Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПСФ "Строймонтаж"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.09.2009г. по делу N А40-71277/09-93-534 по иску ООО "КРОК инкорпорейтед"

к ответчику ООО "ПСФ "Строймонтаж" о взыскании 3.733.566 руб. 69 коп.

при участии:

от истца: Котко А.В. дов. от 15.01.2009г. N 1ПИ/173 от ответчика: неявка, извещен

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "КРОК инкорпорейтед" к ответчику ООО "ПСФ "Строймонтаж" с исковым заявлением о взыскании 3.409.674 руб. 60 коп. долга и неустойки за нарушение срока оплаты работ в размере 323.919 руб. 09 коп. по договору строительного подряда N Д07-05656 от 30.09.2007г.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по договору от N Д07-05656 от 30.09.2007г.

Решением суда первой инстанции от 09.09.2009г. взыскано с ООО "ПСФ "Строймонтаж" в пользу ЗАО "КРОК инкорпорейтед" 3.733.566 руб. 69 коп., составляющих 3.409.674 руб. 60 коп. долга, 323.919 руб. 09 коп. неустойки, кроме того 30.167руб. 83 коп. расходов по госпошлине.

Ответчик - ООО "ПСФ "Строймонтаж" оспаривает законность решения, как принятого с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, просит его отменить. Заявитель, в обоснование доводов апелляционной жалобы ссылается на то, что истец не представил доказательства направления ответчику акта сверки, однако суд первой инстанции счел установленным факт уклонения ответчиком от подписания акта сверки и взыскал денежные средства с учетом 5% резерва, то есть, вместо 3.239.190, 87 руб. взыскал 3.409.647.60 руб.

Также, заявитель жалобы указывает, что суд города Москвы взыскал с ответчика неустойку, при этом, расчет неустойки производился от задолженности в размере 3.239.190, 87 руб., включающий в себя налог на добавленную стоимость в размере 18%, что неправомерно.

Истец в судебное заседание явился, против доводов жалобы возражает, решение считает законным и обоснованным. Ответчик в судебное заседание не явился, надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя истца в судебном заседании, апелляционный суд, не находит оснований, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 29 сентября 2007 года между ЗАО "КРОК инкорпорейтед" (субподрядчик) и ООО "ПСФ "Строймонтаж" (генподрядчик) был заключен договор N Д07-05656, согласно которому субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ по монтажу и пуско-наладке дизель-генераторных установок для корпуса N 3, на строительном объекте: Многоэтажный жилой комплекс "Корона-3" (2-я очередь) учебно-лабораторные корпуса и вспомогательные корпуса ММА им. И.М.Сеченова (коммерческое название "Ми-ракс Парк") по адресу: г. Москва, проспект Вернадского, вл.90, а генподрядчик обязался принять и оплатить результат выполненных работ. Стоимость работ по договору составляет 3.214.674,60 рубля, в том числе НДС 18%.

В соответствии с п.п. 3.2. и 3.3.1. договора генподрядчик оплачивает выполненные подрядчиком работы в размере 95% от стоимости работ, указанных в Акте не позднее 20 банковских дней после подписания сторонами форм КС-2 и КС-3.

В дальнейшем, 22 ноября 2007 года стороны подписали Дополнительное соглашение N 1 к договору на выполнение дополнительных работ по монтажу шасси для контейнера с ДГУ корп. 3, стоимость дополнительных работ составляет 195.000,00 рублей, в том числе НДС 18%.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Согласно ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

В соответствии со ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев предусмотренных законом и договором. Как усматривается из материалов дела, подрядчик выполнил свои обязательства по договору и Дополнительному соглашению в полном объеме, что подтверждается Актами о приемке выполненных работ N 1586 от 06.12.2007г. на сумму 3.214.674,60 руб., в том числе НДС 18% и N 1584 от 06.12.2007 г. на сумму 195.000,00 рублей, и том числе НДС 18%, итого на общую сумму 3.409.674, 60 рублей, в том числе НДС 18%.

В нарушение условий сделки, норм действующего законодательства, принятые заказчиком работы ответчиком не оплачены, претензия, направленная истцом оставлена без ответа, в связи с чем задолженность составляет 3.409.674, 60 рублей, в том числе НДС 18%.

В соответствии с пунктом 7.3. договора за нарушение сроков оплаты за выполненные и принятые работы по договору более чем на 10 дней генподрядчик уплачивает подрядчику неустойку в размере 0,1% от стоимости неоплаченных работ за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости неоплаченных работ по договору.

В этой связи, судом первой инстанции правомерно взыскана с ответчика неустойка в размере 323.919 руб. 09 коп. Частями 1, 2 и 3 ст. 720 ГК РФ предусмотрено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем недоимку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Ответчиком акты приемки выполненных работ подписаны без замечаний. Претензий по качеству выполненных работ ответчиком не было заявлено, как во время приемки работ, так и в установленные договором сроки. Доводы заявителя апелляционной жалобы судебная коллегия находит несостоятельными и не подлежащими удовлетворению.

В соответствии с п.3.3.4. договора генподрядчик резервирует 5 % от стоимости выполненных работ по актам по форме КС-2 и справкам по форме КС-3 до момента окончательной сдачи работ по договору генподрядчику. Возврат резерва производится в течение 5 банковских дней после подписания двухстороннего Акта сверки расчетов по договору, который рассматривается генподрядчиком в течение 5 рабочих дней.

Как правомерно установил суд первой инстанции, в материалах дела отсутствует и сторонами не представлен данный акт, а ответчиком не представлено доказательств того, что заказчик не уклоняется от подписания Акта сверки расчетов в порядке пункта 3.3.4. договора, на что ссылается истец в обоснование требование о выплате резерва в размере 5%.

Также является несостоятельным довод заявителя жалобы о том, что судом первой инстанции произведен расчет неустойки без вычета НДС, что опровергается судебной практикой, в частности Постановлением ВАС РФ N 5451/09 от 22.09.2009г. В соответствии со ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ответчиком не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы. На основании изложенного, апелляционным судом не установлены основания для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 176,266, 268,269, 271, АПК РФ

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09 сентября 2009 г. по делу N А40-71277/09-93-534 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "ПСФ "Строймонтаж" без удовлетворения.

Взыскать с ООО "ПСФ "Строймонтаж" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1.000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Бодрова

Судьи

Н.В.Дегтярева И.Н.Банин