Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2009 г. N 09АП-21048/2009, N 09АП-22539/2009

г. Москва

12.11.2009 г.

Дело N А40-27245/09-35-123 N 09АП-22539/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 09.11.2009г.

Постановление изготовлено в полном объеме 12.11.2009г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Крекотнева С.Н.

судей: Кольцовой Н.Н., Порывкина П.А.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Крекотневым С.Н.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы АО "ЮНРК Маркетинг АГ" (ENRC Marketind AG) и Межрайонной ИФНС России N 47 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.09.2009 г.

по делу N А40-27245/09-35-123, принятое судьей Панфиловой Г.Е.

по иску (заявлению) Межрайонной ИФНС России N 47 по г. Москве

третьи лица Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве

о признании недействительным решения в части

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Красноштанов Д.С. по доверенности от 26.02.2009 г. N 1Д-2058, Юров С.В. по доверенности от 08.12.2008 г. N 2-50849

от ответчика (заинтересованного лица): Мостова Г.Г. по доверенности от 27.01.2009 г. N 05/01, Шишлова Л.Ю. по доверенности от 02.02.2009 г. N 05/08

от третьих лиц: Шишлова Л.Ю. по доверенности от 21.05.2009 г. N 217

УСТАНОВИЛ:

АО "ЮНРК Маркетинг АГ" (ENRC Marketing AG) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 47 по г. Москве от 23.12.2008 г. N 6435 в части доначисления налога на прибыль за 2006-2007 гг. в размере 119 835 586,89 руб., НДС за 2006-2007 гг. в размере 92 042 376,42 руб., привлечения к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в сумме 42 375 592 руб., начисления пени на указанную недоимку, уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета НДС за август 2006 года в сумме 350 850,68 руб., а также снижении размера штрафа в сумме 209 410,00 руб. за занижение налоговой базы по налогу на прибыль в уточненной декларации за 2006 год, вызванное технической ошибкой.

Решением суда от 18.09.2009 г. заявленные требования удовлетворены частично: признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 47 по г. Москве от 23.12.2008 г. N 6435 в части доначисления налога на прибыль за 2006-2007 гг. в размере 119 835 586,89 руб., НДС за 2006-2007 гг. в размере 92 042 376,42 руб., привлечения к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в сумме 42 375 592 руб., начисления пени на указанную недоимку, уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета НДС за август 2006 года в сумме 350 850,68 руб.4 в удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым решением в части отказа в удовлетворении требований, АО "ЮНРК Маркетинг АГ" (ENRC Marketing AG) обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в указанной части отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права. Межрайонная ИФНС России N 47 по г. Москве, не согласившись с принятым решением в части удовлетворения требований, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в указанной части отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве представило отзыв на апелляционные жалобы, в котором полностью поддержало доводы апелляционной жалобы Межрайонной ИФНС России N 47 по г. Москве, просило отменить решение суда в части удовлетворения заявленных обществом требований. В части апелляционной жалобы общества - возражает против доводов жалобы, просит решение суда в части отказа в удовлетворении требования о снижении штрафа оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

В порядке ст. 81 АПК РФ заявителем и налоговыми органами представлены письменные пояснения, в которых стороны поддержали свои правовые позиции.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителей заявителя, заинтересованного лица и третьего лица, поддержавших доводы и требования апелляционной жалобы, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционных жалоб и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что Межрайонной ИФНС России N 47 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2007 г.

18.11.2008 г. результаты налоговой проверки оформлены актом N 5821, по которому налогоплательщик представил возражения.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки и представленные возражения общества, Межрайонная ИФНС России N 47 по г. Москве вынесла оспариваемое по делу решение от 23.12.2008 г. N 6435 о привлечении налогоплательщика к ответственности за налоговое правонарушение (т. 1 л.д. 118.-150. т. 2 л.д. 1-4).

Указанным решением, оставленным без изменения решением Управления Федеральной службы по г. Москве от 11.02.2009 г. N 21-19/011851, общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль, НДС в общем размере 42 613 978,36 руб.; начислены пени по состоянию на 23.12.2008 г. по налогу на прибыль, НДС в общем размере 31 443 802,33 руб.; уменьшен предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за август 2006 года в сумме 350 850,68 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, НДС в общем размере 213 069 892,16 руб.

Названное решение налогового органа оспаривается заявителем в части доначисления налога на прибыль за 2006-2007 гг. в размере 119 835 586,89 руб. и НДС в размере 92 042 376,42 руб., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в ввиде штрафа сумме 42 375 592 руб., начисления пени на указанную недоимку, уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета НДС за август 2006 года в сумме 350 850,68 руб.

В оспариваемом решении Инспекция пришла к выводу о том, что заявитель занизил налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2006-2007 гг. путем включения в состав затрат, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, сумм ввозной таможенной пошлины, на этом основании обществу доначислен налог на прибыль в размере 118 135 661,32 руб., соответствующие пени и штраф в размере 23 627 132 руб. К указанному выводу налоговый органа пришел на том основании, что в силу п. 1 ст. 264 НК РФ суммы таможенных пошлин и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации порядке, относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, и учитываемым при исчислении налогооблагаемой базы. Вместе с тем, таможенные пошлины уплачены заявителем с нарушением установленного порядка, поскольку заявитель являясь резидентом для целей определения страны происхождения товара и осуществляя ввоз на территорию Российской Федерации продукции, страной происхождения которой являлась Республика Казахстан, на основании пункта 6 Приказа ГТК РФ от 25.12.2003 г. N 1539 освобожден от уплаты вывозных таможенных пошлин, т.е. ему предоставлена преференция.

Суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в указанной части незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

Основанием для предоставления тарифных преференций для АО "ЮНРК Маркетинг АГ" (далее - ЮНРК) являются Правила определения страны происхождения товаров, утвержденных Решением Совета глав правительств СНГ от 30.11.2000 г.).

Согласно п. 9 названных Правил определения страны происхождения товаров товар пользуется режимом свободной торговли на таможенных территориях государств - участников Соглашения, если он соответствует критериям происхождения, установленным данными Правилами, а также экспортируется на основании договора / контракта между резидентом одного из государств - участников Соглашения, и резидентом другого государства - участника Соглашения и ввозится с таможенной территории одного государства - участника на таможенную территорию другого государства - участника Соглашения.

Понятие резидента также установлено Правилами: "резидент" - любые физические и юридические лица, предприятия или организации, не имеющие статуса юридического лица, которые по законодательству этого государства подвергаются в нем налогообложению на основании местожительства, постоянного местопребывания, места управления, регистрации и создания либо любой другой аналогичной характеристики. Однако в указанное понятие не включается лицо, которое подвергается налогообложению в государстве только в отношении дохода, полученного от операций, не связанных с производством и реализацией товаров.

Исходя из вышеприведенных положений, для получения права на преференции декларант (ЮНРК) должен доказать не только (1) происхождение товара из Республики Казахстан (соответствие критериям происхождения), но и то, что (2) ЮНРК является резидентом Российской Федерации по смыслу Правил, а именно, что:

он подвергается в Российской Федерации налогообложению на основании местожительства, постоянного местопребывания, места управления, регистрации и создания либо любой другой аналогичной характеристики; он подвергается в Российской Федерации налогообложению в отношении дохода, полученного от операций, связанных с производством и реализацией товаров.

В ответ на запросы о наличии у общества статуса резидента таможенные органы в своих консультациях (т.2, л.д. 26-31) указали, что ЮНРК вправе претендовать на преференции при условии соответствия содержанию понятия "резидент", закрепленного в Правилах определения страны происхождения товаров с учетом всех поправок, в том числе с касающихся видов операций, доход от которых подвергается налогообложению в государстве. Таможенные органы не признавали статус резидента за налогоплательщиком, указав, что ЮНРК может впоследствии обратиться с заявлением о возврате уплаченных таможенных платежей и отстоять свое право на преференции в судебном порядке., в связи с чем обществом было принято решение подавать ГТД с учетом пошлины и далее обратиться с заявлением о ее возврате для решения вопроса о праве на преференции.

Позиция таможенных органов об отказе в представлении преференций ЮНРК подтверждается: письмами Уральского таможенного управления N 55-20/11023 от 10.11.2006 и N 05-43/11368 от 24.11.2006 г. (т.2, л.д. 32-36).

Впоследствии решениями Нижнетагильской таможни от 01.12.2006 г., 22.03.2007 г., Магнитогорской таможни от 17.01.2007 г., Орской таможни от 20.03.2007 г., Пермской таможни от 23.04.2007 г. обществу было отказано в возврате уплаченных таможенных платежей со ссылкой на то, что ЮНРК не является резидентом государств- участников Соглашения стран СНГ от 15.04.1994 г. "О создании зоны свободной торговли", поэтому не обладает правом получения преференций по уплате таможенных пошлин" (т.2, л.д.37-44).

Не согласившись с принятыми решениями, общество обжаловало их в судебном порядке.

Решениями Арбитражного суда Челябинской области от 25.05.2007 г., Арбитражного суда Свердловской области от 13.08.2007 г., Арбитражного суда Пермского края от 14.09.2007 г., Арбитражного суда Оренбургской области от 06.06.2008 г. указанные решения таможенных органов были признаны незаконными и подтверждено право ЮНК на преференции (т. 2, л.д. 70-90).

Вышестоящие судебные инстанции поддержали судебные акты и подтвердили право ЮНРК на преференции (т.2, л.д.94-126).

28.11.2007 г. письмом ФТС России N 01-32/44915 за подписью заместителя руководителя Голендеевой Т.Н. признал статуса резидента за ЮНРК (т.2,л.д.127).

Указанное свидетельствует о том, что до конца 2007 года таможенные органы отказывались рассматривать ЮНРК в качестве резидента РФ, что объективно препятствовало налогоплательщику пользоваться правом на освобождение уплаты ввозных таможенных пошлин.

Являются необоснованными доводы апелляционной жалобы о том, что неподтверждение таможенными органами статуса резидента обусловлено непредставлением ЮНРК всего объема документов, необходимый для подтверждения статуса резидента, поскольку, как видно из имеющихся в материалах дела доказательств, позиция таможенных органов заключалась в том, что для получения данного статуса налогоплательщик должен подвергаться налогообложению по операциям, связанным не только с реализацией, но и с производством товаров, в то время как производственную деятельность ЮНРК не осуществлял. Вопреки доводам апелляционной жалобы, применения льготы является правом, а не обязанностью ЮНРК.

Согласно п. 3 ст. 131 ТК РФ, если декларант претендует на получение льгот по уплате таможенных платежей, декларант обязан представить в таможенный орган документы, подтверждающие соответствующие заявленные условия. Из указанного положения следует, что применение льготы является правом декларанта, реализация которого остается на усмотрение декларанта.

Таким образом, ЮНРК вправе по своей воли пользоваться или не пользоваться предоставленным ему правом на таможенную льготу, при этом незаявление права на преференцию не может влечь нарушения законодательства.

В связи с этим, утверждение налогового органа о том, что действия заявителя были незаконными, является неправомерным и необоснованным.

Как правильно указал суд первой инстанции, в случае неприменения таможенной льготы в соответствии с законодательством декларанту надлежит уплатить таможенные пошлины, следовательно, в таком случае пошлины являются начисленными в установленном законодательством Российской Федерации порядке и могут быть учтены для целей налогообложения.

Как казано выше, неприменение льготы не препятствует общему порядку уплаты обязательных платежей, установленного законом.

Следовательно, при незаявлении тарифной преференции, таможенные пошлины подлежат исчислению и уплате декларантом в соответствии с законодательном.

Согласно ст. 3 Закона Российской Федерации "О таможенном тарифе" ставки таможенных пошлин являются едиными и не подлежат изменению в зависимости от лиц, перемещающих товары через таможенную границу Российской Федерации, видов сделок и других факторов. Ставки ввозных таможенных пошлин определяются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 27.11.2006 N 718 в отношении ферросплавов и руд цветных металлов (Код ТН ВЭД 7202300000 и т.д.), ввозимых ЮНРК, установлена ставка ввозной таможенной пошлины в размере 5% таможенной стоимости.

Поскольку заявитель ввиду позиции таможенных органов не мог реализовать право на тарифные преференции в виде освобождения от уплаты ввозной таможенной пошлины, он был обязан начислить и уплатить ее при таможенном оформлении. На этом основании суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что пошлины были начислены и уплачены налогоплательщиком в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При этом, уплаченные налогоплательщиком и принятые таможенными/налоговыми органами суммы таможенных пошлин, налогов, которые превышают суммы, подлежащие уплате в соответствии с законодательством, подлежат учету в составе расходов:

Доводы апелляционной жалобы налогового органа о том, что таможенные пошлины, подлежащие зачету в счет будущих платежей, согласно решениям таможенных органов, не признаются внереализационными расходами или доходами и не могут увеличивать или уменьшать налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, не принимаются во внимание апелляционным судом по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 41 НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить. При этом исчерпывающего перечня конкретных доходов в НК РФ, в частности, в ст.ст. 249, 250, 265 НК РФ не содержится.

Таким образом, следует исходить из положений п. 2 ПБУ 9/99 "Доходы организации", согласно которым любое поступление активов либо уменьшение обязательств, приводящее к увеличению собственных средств налогоплательщика, можно рассматривать в качестве дохода, потенциально подлежащего налогообложению.

В рассматриваемой ситуации доходом налогоплательщика являются суммы таможенных платежей, которые таможенная служба признала излишне уплаченными. Вследствие вынесения решений о зачете таможенных в счет предстоящих платежей налогоплательщик получил право на освобождение от обязанности уплачивать определенную сумму таможенных платежей в связи с предстоящими импортными поставками. Фактически, после вынесения таможенных решений излишне уплаченные суммы стали рассматриваться в качестве авансовых платежей.

Суммы, уплаченные в качестве авансовых таможенных платежей, рассматриваются в качестве активов налогоплательщика и отражаются в составе его дебиторской задолженности.

Таким образом, вынесение решений таможенным органом о зачете уплаченных таможенных пошлин в счет предстоящих платежей означает признание уполномоченным органом факта наличия у бюджета задолженности перед налогоплательщиком. До момента вынесения таможенных решений данного у налогоплательщика не было оснований квалифицировать таможенные пошлины, уплаченные по спорным ГТД, в качестве авансовых платежей.

Вопреки доводам апелляционной жалобы заявителя несение ЮНРК расходов по уплате таможенных пошлин являлось экономически оправданным, поскольку отказ от уплаты пошлины мог привести к следующим последствиям: отказ в выпуске товаров на основании ст. 153 ТК РФ до перечисления подлежащих, по мнению таможенного органа, уплате таможенных платежей и, как следствие, приостановление хозяйственной деятельности налогоплательщика и неисполнение обязательств перед контрагентами по поставке руды; взыскание в бесспорном порядке таможенных платежей на основании ст.ст. 348 - 349 ТК РФ и начисление пени; привлечение общества к административной ответственности по ст. 16.2 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод налогового органа о том, что действия налогоплательщика привели к нанесению ущерба бюджету, по следующим основаниям.

В результате действий по оплате ввозной таможенной пошлины налогоплательщик не причинил ущерб бюджету. Указанные расходы ЮНРК нес не в отношении сторонних организаций, а в пользу российского бюджета.

Так, заявитель уплатил в российский бюджет 492 231 922,23 руб. ввозной таможенной пошлины, в отношении которых имел право на освобождение от ее уплаты, в то время как сумма неуплаченного, по мнению налогового органа, налога на прибыль составила 118 135 661,32 руб. При этом после изменения позиции таможенных органов РФ и возврата пошлины на основании судебных решений и по заявлениям ЮНРК, указанные суммы были учтены налогоплательщиком в составе доходов для целей уплаты налога на прибыль.

Ссылки апелляционной жалобы налогового органа касательно ошибок (неточностей), совершенных при учете возвращаемых, ЮНРК сумм таможенных платежей, не принимаются во внимание апелляционным судом, как не относящиеся к предмету спора по настоящему делу.

В оспариваемом по делу решении налоговый орган указал на то, что в 2006-2007 гг. вместе с оплатой ввозной таможенной пошлины ЮНРК оплачивал НДС, рассчитываемый от суммы таможенной стоимости товара и ввозной таможенной пошлины.

По мнению Инспекции, поскольку налогоплательщик был освобожден от уплаты таможенной пошлины, ее учет при исчислении и уплате НДС с последующим вычетом такой суммы, является неправомерным. В связи с чем, обществу уменьшен предъявленный к возмещению из бюджета НДС за август 2006 года в сумме 350 850,68 руб. и предложено уплатить НДС в размере 90 767 432,25 руб., соответствующие пени и штраф в размере 18 153 486 руб.

Суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в указанной части незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

Порядок применения налоговых вычетов установлен ст.ст. 171 и 172 НК РФ.

Исходя из указанных норм НК РФ, законодатель связывает право на вычет сумм налога, уплаченных при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, только с представлением документального повреждения фактической их уплаты.

Как было указано выше, ЮНРК осуществляет ввоз товаров с последующей поставкой российским комбинатам. При таможенном оформлении указанных товаров, предназначенных для перепродажи, Налогоплательщик начислил и фактически уплатил НДС, что было проверено и принято таможенным органом.

В соответствии п. 10 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 г. N 914, НДС, уплаченный на таможне, подлежит вычету на основании таможенной декларации на ввозимые товары и платежных документов, подтверждающих фактическую уплату таможенному органу налога на добавленную стоимость. Указанные документы были представлены обществом в налоговый орган.

Таким образом, ЮНРК правомерно поставил к вычету суммы НДС, фактически уплаченные при таможенном оформлении.

При этом, в дальнейшем после подтверждения права ЮНРК на применение преференций, НДС, излишне уплаченный на таможне, был восстановлен и уплачен в бюджет.

В оспариваемом по делу решении Инспекция указала на то, что ЮНРК неправомерно отнесла в состав расходов платежи по охранным услугам на территории Казахстана, поскольку налогоплательщик оплачивает охрану груза, юридически принадлежащего другой организации, без корректировки цены на отгружаемый товар. По мнению налогового органа, указанные охранные услуги являются безвозмездными и не подлежат учету при определении налоговой базы по налогу на прибыль. Также Инспекция указывает на то, что приобретение услуг по охране товара на территории Республики Казахстан не связано с осуществлением операций, признаваемых объектом обложения по НДС, следовательно, вычет соответствующих сумм НДС применен обществом необоснованно.

Суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в указанной части незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

Вопреки утверждению налогового органа, охранные услуги не могут рассматриваться как безвозмездные, поскольку их оказание согласовано в рамках возмездного договора купли-продажи.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ, которой, в частности, предусмотрено, что при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде стоимости безвозмездно переданного имущества (работ, услуг, имущественных прав) и расходов, связанных с такой передачей.

Согласно п. 2 ст. 248 НК РФ имущество (работы, услуги) или имущественные права считаются полученными безвозмездно, если получение этого имущества (работ, услуг) или имущественных прав не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги).

Применительно к п. 2 ст. 248 НК РФ отношения сторон по договору могут быть квалифицированы как безвозмездные при наличии следующих признаков: предоставление по безвозмездному договору осуществляет только одна из сторон, при этом у второй стороны отсутствуют какие-либо встречные обязательства; в договоре либо нормативно-правовом акте должно содержаться прямое и однозначное указание на безвозмездный характер отношений.

В соответствии со сложившейся судебной практикой передача товаров, работ, услуг признается безвозмездной только в том случае, если имеется очевидное намерение одарить получателя. Если такая операция имеет целью получение встречного предоставления (в любом виде), то отношения сторон не являются безвозмездными (п. 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2005 г. N 104). В рассматриваемом случае заключение в рамках возмездного контракта N Fe-Cr-ENRC-2006/01 от 01.08.2006 г. и Дополнительного соглашения N 6/1 от 01.03.2007 г. по охране (т.3, л.д.48) было обусловлено следующим: невозможность перевески груза (принятие груза по весу) в месте перехода права собственности к ЮНРК (т.3, л.д.52); минимизация споров с АО "ТНК "Казхром", являющимся единственным поставщиком ферросплавов для ЮНРК, ввиду крайней сложности установления места утраты груза (в зоне ответственности продавца или покупателя); возможность возмещения недостач грузов в рабочем порядке путем оперативного получения денежных сумм от охранной компании либо учета недостач при взаиморасчетах за охранные услуги; получение полной материальной компенсации при утрате груза от охранной компании (п. 5.2. договора N СГ-03/07-20 на охрану и сопровождение грузов от 20.03.2007),

Обязанность ЮНРК по оплате расходов на организацию охраны грузов по территории Республики Казахстан установлена Дополнительным соглашением N 6/1 от 01.03.2007 г. к Контракту N Fe-Cr-ENRC-2006/01 от 01.08.2006 г. Таким образом, бремя несения расходов по организации охраны грузов было установлено в непосредственной связи с условиями возмездного договора поставки ферросплавов.

При этом, налогоплательщик не собирался осуществлять организацию охраны груза вне связи с исполнением остальных условий договора поставки.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, в силу принципа свободы договора (ст.ст. 1, 421 ГК РФ) стороны, используя тот или иной базис поставки Инкотермс 2000, могут изменять/дополнять соответствующие международные правила; преимущественную силу при этом будут иметь положения договора:

В настоящем случае стороны в Дополнительном соглашении N 6/1 от 01.03.2007 г. к контракту N Fe-Cr-ENRC-2006/01 от 01.08.2006 г. предусмотрели, что расходы на охраны груза относятся на ЮНРК.

Таким образом, у Инспекции отсутствуют основания квалифицировать стандартное в деловой практике распределение бремени расходов на исполнение возмездной сделки в качестве услуг, безвозмездно оказанных контрагенту.

Суд апелляционной инстанции считает, что несение обществом расходов по охране груза на территории Казахстана является экономически оправданным, поскольку в случае хищения в дороге ферросплавов по условиям договора охранная организация выплачивает компенсацию стоимости утраченной части груза (п.5.1, т. 3, л.д.64). Устанавливая факт утраты груза, заявитель направлял претензии в адрес ООО ЧОП "Магистраль" целью получения компенсации (т. 3, л.д.53-58). ООО ЧОП "Магистраль" погасил указанные претензии путем зачета сумм компенсации в счет оплаты услуг по охране груза (т. 3, л.д.59). Впоследствии ввиду неудовлетворительного исполнения ООО ЧОП "Магистраль" своих обязательств по несению полной ответственности за недостачу груза договор N СГ-03/07-20 на охрану и сопровождение грузов от 20.03.2007 г. был расторгнут.

Ссылки налогового органа на то, что ЮНРК неправомерно несет расходы по охране товара до момента передачи права собственности (прибытия товара на станцию погранперехода), поскольку, как пояснил представитель заявителя, принятие груза под охрану на станции погранперехода (места перехода прав собственности) затруднено ввиду отсутствия возможности по перевеске груза, в то время как очевидно, что для обеспечения эффективного выполнения охранных функций груз при передаче должен быть взвешен. На железнодорожных станциях погранперехода, расположенных между Российской Федерации и Республикой Казахстан, перевеска грузов не осуществляется. Соответственно, принятие товаров под охрану в пункте отгрузки на ст. Аксу было обусловлено отсутствием возможности по весовой приемке груза в месте перехода прав собственности. Только таким образом охранная организация могла определить вес груза, на основе которого впоследствии будет рассчитываться недостача.

При таких обстоятельствах, решение налогового органа в указанной части является незаконным, не соответствует НК РФ.

В оспариваемом по делу решении Инспекция указала на допущенное обществом занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год в размере 4 362 707 руб., в связи с чем общество было привлечено к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа в размере 209 410 руб.

ЮНРК просит снизить размер налоговой санкции (штрафа) по указанному эпизоду, указывая на то, что техническая ошибка обусловлена сбоем бухгалтерской программы "1С", приведшему к завышению суммы расходов, отраженной в строке 160 "Расходы иностранной организации всего".

Суд первой инстанции, исследовав и оценив доказательства в оспариваемой части, пришел к обоснованному выводу о том, что технический сбой в электронной программе не подтвержден документально и не является безусловным основанием для признания такого обстоятельства, смягчающим ответственность за совершение налогового правонарушения.

Инспекцией в ходе проведения проверки было установлено, что иностранной организацией при сдаче уточненной декларации за 2006 год, представленной в инспекцию 11.01.2008 г., т.е. до начала выездной налоговой проверки, допущены технические и арифметические ошибки в отражении сумм расходов и финансового результата.

Неточности в отражении показателей привели к искажению налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год на сумму 4 632 707 руб. Указанное правонарушение отражено на стр. 2 оспариваемого решения Инспекции (т. 1 л.д. 119-120).

В результате сумма неуплаченного налога составляет 1 047 049,68 руб. (4 362 707*24%).

Согласно п. 1 ст. 80 НК РФ налоговая декларация представляет собой письменное заявление налогоплательщика об объектах налогообложения, о полученных доходах и произведенных расходах, об источниках доходов, о налоговой базе, налоговых льготах, об исчисленной сумме налога и (или) о других данных, служащих основанием для исчисления и уплаты налога.

Налоговая декларация представляется налогоплательщиком по каждому налогу, подлежащему уплате этим налогоплательщиком, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

В соответствии с п. 1 ст. 54 НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Статьей 10 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" установлено, что регистры бухгалтерского учета предназначены для систематизации и накопления информации, содержащейся в принятых к учету первичных документах, для отражения на счетах бухгалтерского учета и в бухгалтерской отчетности.

Регистры бухгалтерского учета ведутся в специальных книгах (журналах), на отдельных листах и карточках, в виде машинограмм, полученных при использовании вычислительной техники, а также на магнитных лентах, дисках, дискетах и иных машинных носителях.

Правильность отражения хозяйственных операций в регистрах бухгалтерского учета обеспечивают лица, составившие и подписавшие их.

При этом п. 3 ст. 7 Федерального закона "О бухгалтерском учете" определено, что главный бухгалтер обеспечивает соответствие осуществляемых хозяйственных операций законодательству Российской Федерации, контроль за движением имущества и выполнением обязательств.

Таким образом, главный бухгалтер организации-налогоплательщика обязан обеспечить правильность отражения хозяйственных операций в регистрах бухгалтерского учета, исчислить налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и заявить об объектах налогообложения, о полученных доходах и произведенных расходах, об источниках доходов, о налоговой базе, налоговых льготах, об исчисленной сумме налога и (или) о других данных, служащих основанием для исчисления и уплаты налога, в соответствующей налоговой декларации.

Указанные выводы отражены в письме Управления, направленном заявителю по результатам рассмотрения апелляционной жалобы на решение Инспекции.

Как правильно указал суд первой инстанции, ни в ходе проверки, ни в ходе рассмотрения возражений, ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции заявителем не подтвержден технический сбой в электронной программе, фиксирующей данные бухгалтерского учета и формирующей налоговую декларацию по налогу на прибыль за 2006 г., не представлены документы, подтверждающие невозможность проверки данных декларации по налогу на прибыль за 2006 г.

В подтверждение сбоя программы ссылается на письмо от 16.03.2009 г. компании ООО "БИТ Бизнес Решение" и бухгалтерскую справку от 24.01.2009 г.

Суд первой инстанции правомерно не принял указанные документы в качестве надлежащих доказательств по следующим основаниям.

В письме от 16.03.2009 г. компания ООО "БИТ Бизнес Решение" оказывающая техническое обслуживание бухгалтерского программного обеспечения Заявителя указывает, что в период с 04.01.2008 г. по 10.01.2008 г. было проведено обновление релиза конфигурации "1С:Бухгалтерия предприятия 8", в следствие чего мог произойти технический сбой в базе".

Из дат, указанных в письме следует, что они являлись нерабочими праздничными днями, каких-либо документов, подтверждающих, что лица, составляющие уточненную декларацию за 2006 г., либо лица производящие обновление программного обеспечения присутствовали, в указанные дни на рабочем месте заявителем в материалы дела не представлены.

Кроме того, из письма следует, что сбой мог произойти, то есть обслуживающая организация не дает однозначного ответа того, что сбой в действительности имел место быть, при этом обслуживающая организация может и должна по просьбе Заявителя дать исчерпывающий ответ без каких-либо слов, употребляемых в контексте возможности сбоя программы.

Таким образом, письмо обслуживающей организации о возможности сбоя в программе не является доказательством довода заявителя о том, что сбой в программе был, который повлек неверный автоматический расчет суммы расходов, понесенных Заявителем.

Кроме того, несмотря на использование налогоплательщиком программы, с помощью которой формируются суммовые данные расходов и доходов на основании которых определяется налогооблагаемая база и налог к уплате в бюджет, заявитель обязан в своих же интересах подвергать аналитической и арифметической проверке предоставляемые в налоговый орган документы.

Заявитель неправомерно указывает на то, что в рассматриваемой ситуации некорректно возлагать всю полноту вины за совершенное налоговое правонарушение на сотрудников бухгалтерии, так как они не могли в полной мере контролировать работу программного обеспечения, поскольку Инспекция привлекла к налоговой ответственности саму иностранную организацию за правонарушение, предусмотренное НК РФ, а не должностных лиц организации, ответственных за полное и правильное отражение данных в бухгалтерской и налоговой отчетности за совершение правонарушения, предусмотренного в КоАП РФ.

Ссылки заявителя на то, что факт программного сбоя также нашел отражение в акте выездной налоговой проверки N 5821 от 18.11.2008 г., необоснованны, поскольку в нем приведена только позиция, изложенная заявителем в представленных в ходе выездной налоговой проверки пояснений.

Суд апелляционной инстанции также считает, что при решении вопроса об уменьшении штрафа при привлечении к ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ необходимо учитывать следующее.

Согласно п. 3 ст. 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

В соответствии со ст. 112 НК РФ к числу обстоятельств, смягчающих ответственность лица за совершение налогового правонарушения, отнесены: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; иные обстоятельства, которые налоговым органом или судом могут быть признаны смягчающими ответственность.

Следовательно, в компетенцию арбитражного суда входит установление обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, так как приведенный в п. 1 ст. 112 НК РФ перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, не является исчерпывающим, любые иные обстоятельства могут быть признаны судом смягчающими ответственность налогоплательщика.

В частности, судебная практика, которая приводиться заявителем в обоснование своих доводов о наличии смягчающих обстоятельств свидетельствует, что арбитражные суды при рассмотрении налоговых споров признают таковыми технические сбои или неисправности в программном обеспечении. При этом, исходя из исследования приводимых заявителем постановлений судов кассационной инстанции следует, что в каждом конкретном случае суды устанавливают относимость и допустимость представляемых доказательств такого сбоя или неисправности.

Суды в каждом конкретном рассматриваемом споре устанавливают ряд доказательств объективности совершения налогоплательщиком того или иного правонарушения.

Так же смягчающим ответственность обстоятельством судами признается обстоятельство, свидетельствующее о том, что при совершении лицом определенных действий (бездействий) имели место либо не зависящие от воли и желания лица препятствующие исполнению обязанностей налогоплательщика обстоятельства, либо несоразмерность причиненного ущерба сумме налоговых санкций.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно сделал вывод о том, что довод заявителя на технический сбой в электронной программе, не подтвержденный заявителем документально, не является безусловным основанием для признания такого обстоятельства смягчающим.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для снижения налоговой санкции и удовлетворения жалобы заявителя.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ, главой 25.3 НК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.09.2009 г. по делу N А40-27245/09-35-123 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Крекотнев

Судьи

П.А. Порывкин Н.Н. Кольцова