Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2009 г. N 09АП-10471/2009

г. Москва

Дело N А40-46422/09-112-282

16 ноября 2009 г.

N 09АП-21794/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 ноября 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего судьи Птанской Е.А.

Судей Яремчук Л.А., Катунова В.И.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Птанской Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 26 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 02 сентября 2009 года

по делу N А40-46422/09-112-282, принятое судьей Зубаревым В.Г.

по иску (заявлению) ОАО "Спецстройматериалы"

к ИФНС России N 26 по г.Москве

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Жуков В.С. по доверенности от 20.05.2009 г.

от ответчика (заинтересованного лица) - Свершков А.П. по доверенности N 02/14/14433 от 30.03.2009 г.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г.Москвы обратилось ОАО "Спецстройматериалы" с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании недействительным решения ИФНС России N 26 по г.Москве N 04-15/8738 от 12.02.2009 г. в части: - начисления налога на прибыль организаций (предприятий) за 2006 год в сумме 10 904 255,52 руб.;

- начисления пени по налогу на прибыль организаций (предприятий) в сумме 2 596 919,98 руб.; - привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в сумме 2 180 851,10 руб.;

- начисления налога на доходы физических лиц в сумме 2 600 руб.; - начисления пени по НДФЛ в сумме 723 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ виде штрафа в сумме 520 руб.; - начисления Единого социального налога в сумме 26 988 руб.;

- начисления пени по ЕСН в сумме 10 315,17 руб.; - привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН в сумме 5 401,60 руб.;

- начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 14 543 руб.; - начисления пени по страховым взносам на ОПС в сумме 5 350,74 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности предусмотренной п. 2 ст. 27 Закона N 167-ФЗ в виде штрафа в сумме 2 908,60 руб.

Решением суда от 02.09.2009 г. требования ОАО "Спецстройматериалы" удовлетворены. ИФНС России N 26 по г.Москве не согласилась с решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду его необоснованности, нарушения судом норм материального права, в удовлетворении требований ОАО "Спецстройматериалы" отказать, ссылаясь на законность решения N 04-15/8738 от 12.02.2009 г. в оспариваемой части.

ОАО "Спецстройматериалы" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив законность и обоснованность решения, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, ИФНС России N 26 по г.Москве проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, единого социального налога, земельного налога, транспортного налога, налога на доходы физических лиц, страховых взносов на ОПС за период с 01.01.2006 года по 31.12.2007 года.

12.02.2009 года по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки N 04-13/55 от 29.12.2008 г., возражений налогоплательщика, ИФНС России N 26 по г.Москве принято решение N 04-15/8738 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Заявитель обжаловал решение инспекции в УФНС России по г. Москве.

10.04.2009 г. по результатам жалобы налогоплательщика УФНС России по г. Москве приняло решение N 2119/034423, в соответствии с которым апелляционная жалоба заявителя оставлена удовлетворения, а решение N 04-15/8738 от 12.02.2009 г. без изменения.

Оспариваемым решением N 04-15/8738 от 12.02.2009 налоговый орган начислил заявителю налоги в общей сумме 10 960 942,11 руб. в том числе: НДС в сумме 15 155,59 руб.; налог, на прибыль зачисляемый в федеральный бюджет в сумме 2 953 235,87 руб.; налог, на прибыль зачисляемый в городской бюджет в сумме 7 951 019,65 руб.; ЕСН (ФБ) в сумме 20 755 руб.; ЕСН (ФСС) в сумме 3 012 руб.; ЕСН (ФФОМС) в сумме 1 143 руб.; ЕСН (ТФОМС) в сумме 2 078 руб.; страховые взносы на ОПС в сумме 14 543 руб. (страховая часть - 14 343 руб., накопительная часть - 200 руб.); пени по состоянию на 12.02.2009 года в сумме 2 617 370,86 руб., в том числе пени за неуплату страховых взносов на ОПС. Кроме того, налоговый орган привлек заявителя к налоговой ответственности предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в общей сумме 2 189 283,82 руб., ст. 123 НК РФ в сумме 520 руб., п. 2 ст. 27 ФЗ N 167-ФЗ в общей сумме 2 908,60 руб. и возложил на него обязанность по удержанию и перечислению в бюджет не удержанного налога на доходы физических лиц в сумме 2 600 руб. Общая сумма начислений налогов, пеней, штрафов по оспариваемому решению составила 15 773 625,39 руб., из них заявителем оспаривается 15 751 376,71 руб. Апелляционный суд считает решение инспекции в оспариваемой части незаконным и не принимает во внимание доводы налогового органа по следующим основаниям.

Подпункт 1.1.1 решения.

По мнению налогового органа, ОАО (холдинг) "Спецстройматериалы" в нарушение п. 6 ст. 280 НК РФ в результате реализации пакета акций ОАО "Стройпластполимер" в размере 19,98 % допустило занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год в сумме 45 332 621,09 руб.

Из материалов дела усматривается, что заявитель является предприятием с долей участия в его уставном капитале Российской Федерации, где Российской Федерации принадлежат 61% уставного капитала Общества.

18.11.2005г. заявителем было проведено заседание совета директоров, в рамках утвержденного "Приоритетного направления деятельности Общества" по вопросу вывода из финансового кризиса", где было принято решение о продаже пакета обыкновенных бездокументарных акций ОАО "Стройпластполимер" номинальной стоимостью 1 руб. в количестве 30 499 штук, принадлежащих заявителю.

В соответствии со ст. 8 Федерального закона от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" (в редакции Федерального закона от 22.08.2004 г. N 122-ФЗ) проведение оценки объектов оценки является обязательным в случае вовлечения в сделку объектов оценки, принадлежащих полностью или частично Российской Федерации, субъектам Российской Федерации либо муниципальным образованиям.

На основании решения совета директоров и в соответствии с Федеральным законом от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" заявитель заключил с ООО "Профэкспертиза" (оценщик) договор N 40/05 от 30.11.2005 года, предметом которого являлась оценка стоимости пакета акций ОАО "Стройпластполимер" в размере 19,98% от уставного капитала. По результатам проведенной оценки оценщиком был составлен отчет N 40/05 от 19.12.2005 года, согласно которому рыночная стоимость пакета акций ОАО "Стройпластполимер" составляет 4 500 000 руб.

23.12.2005 года заявитель заключил с ООО "ВСХ-Холдинг" договор брокерского обслуживания N Б-019-231205-1, предметом которого является представление интересов заявителя перед любыми третьими лицами, подписание договоров, передаточных распоряжений и совершение иных действий необходимых для выполнения поручения. Согласно поручению на сделку N ТП-019-231205-1 ООО "ВСХ-Холдинг" надлежало реализовать обыкновенные акции ОАО "Стройпластполимер" в количестве 30 499 штук по точной цене 4 500 000 руб. (цена одной акции 147,5458 руб.) в срок до 10.02.2006 года. Согласно отчету ООО "ВСХ-Холдинг" по сделкам и операциям с ЦБ и состоянию счетов клиентов за 10.02.2006 года, пакет акций ОАО "Стройпластполимер" в размере 19,98%, был реализован по цене 4 500 000 руб. Поступление денежных средств на расчетный счет заявителя подтверждается платежными поручениями N 66 от 27.02.05г., N 80 от 03.03.06г., N 222 от 09.06.06г. и счетами бухгалтерского учета, представленными в материалы дела.

По мнению налогового органа, сделка по реализации акций подпадает под действие пп. 1, 2 п. 6 ст. 280 НК РФ, согласно которому акции ОАО "Стройпластполимер" в количестве 30 499 штук (19,98%) подлежали реализации по цене 49 832 621,09 руб. При этом расчет стоимости пакета акций произведен налоговым органом на основании цены 1 акции равной 1 633,91 руб. исходя из годового отчета эмитента эмиссионных ценных бумаг за 2005 год.

Является правильным вывод суда первой инстанции о том, что вывод налогового органа не основан на законе и цена стоимости одной акции определена налоговым органом не верно.

Акции ОАО "Стройпластполимер" не обращаются на организованном рынке ценных бумаг, что также подтверждается ответами МРИ ФНС России N 13 по г. Новосибирску от 16.12.2008 года N 25-08/35294 и МРИ ФНС РФ N 50 по г. Москве от 19.12.2008 года N 20-11/026375 и отражено в оспариваемом решении.

Для целей исчисления налога на прибыль налоговая база определяется по правилам, предусмотренным п. 6 ст. 280 НК РФ, которым определено, что в отношении ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, для целей налогообложения принимается фактическая цена реализации или иного выбытия данных ценных бумаг при выполнении хотя бы одного из следующих условий: 1) если фактическая цена соответствующей сделки находится в интервале цен по аналогичной (идентичной, однородной) ценной бумаге, зарегистрированной организатором торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения сделки или на дату ближайших торгов, состоявшихся до дня совершения соответствующей сделки, если торги по этим ценным бумагам проводились у организатора торговли, хотя бы один раз в течение последних 12 месяцев;

2) если отклонение фактической цены соответствующей сделки находится в пределах 20 процентов в сторону повышения или понижения от средневзвешенной цены аналогичной (идентичной, однородной) ценной бумаги, рассчитанной организатором торговли на рынке ценных бумаг в соответствии с установленными им правилами по итогам торгов на - дату заключения такой сделки или на дату ближайших торгов, состоявшихся до дня совершения соответствующей сделки, если торги по этим ценным бумагам проводились у организатора торговли хотя бы один раз в течение последних 12 месяцев.

Таким образом, в пп. 1, 2 п. 6 ст. 280 НК РФ изложены условия, при выполнении которых цена операции подлежащей налогообложению должна находиться в интервале цен, либо должна находиться в пределах 20% от средневзвешенной цены.

Для каждого из подпунктов нормы права, в случае его применения, должны выполняться одновременно все три условия: аналогичность или идентичность или однородность ценной бумаги; ценные бумаги должны обращаться на рынке ценных бумаг (РЦБ); разрыв между операциями не должен превышать 12 месяцев.

В соответствии с п. 6 ст. 40 НК РФ идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель.

Пункт 7 ст. 40 НК РФ дает понятие однородности, согласно которому, однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми. При определении однородности товаров учитываются, в частности, их качество, наличие товарного знака, репутация на рынке, страна происхождения. Налоговый кодекс РФ не содержит в себе определения аналогичность (аналогичный товар). В силу ст. 11 НК РФ используются понятия и термины, применяемые в других отраслях права.

Согласно Федеральному закону от 8 декабря 2003 г. N 165-ФЗ "О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров" аналогичный товар представляет, собой товар, который полностью идентичен товару, который является или может стать объектом расследования, либо в отсутствие такого товара другой товар, который имеет характеристики, близкие к характеристикам товара, который является или может стать объектом расследования.

Таким образом, идентичными для реализованного пакета акций может быть признан пакет акции, имеющий одинаковый регистрационный номер выпуска одного и того же эмитента, объемом 19,98 %. Понятие однородности к ценным бумагам также не применим, поскольку, каждая ценная бумага имеет индивидуальную серию, номер и индивидуальные характеристики не применимые к иной другой бумаге. Ценные бумаги не могут взаимозаменять друг друга.

Под аналогичной ценной бумагой для целей ст. 280 НК РФ следует понимать ценные бумаги одного вида (обыкновенные, привилегированные, именные), выпущенные аналогичным эмитентом (обладающим примерно равным уровнем финансовых активов, деловой репутацией, сроком работы на рынке), и аналогичной категории (то есть акции того же типа, уровня доходности, предоставляющие столько же прав).

Отчетом N 40/05 об оценке рыночной стоимости пакета акций ОАО "Стройпластполимер" в размере 19,98%, выполненным ООО "Профэкспертиза", подтверждается, что на дату оценки пакета акций ОАО "Стройпластполимер", как на организованном рынке ценных бумаг, так и на открытом рынке, отсутствовали аналоги.

Таким образом, выполнение условий аналогичности или идентичности или однородности ценной бумаги не выполняется, в связи с чем, применение п.п. 1 или 2 п. 6 ст. 280 НК РФ налоговым органом не обосновано. Кроме того, пп. 1 или 2 п. 6 ст. 280 НК РФ не применим, поскольку временной промежуток между операцией по реализации составляет более 12 месяцев.

Таким образом, сделка по реализации пакета акций ОАО "Стройпластполимер" в размере 19,98% не подпадает под п.п. 1,2 п. 6 ст. 280 НК РФ.

По мнению налогового органа, п. 6 ст. 280 НК РФ предписывает заявителю при определении расчетной цены ценной бумаги, не обращающейся на организованном рынке ценных бумаг использовать метод чистых активов, как не предусмотренный налоговым законодательством.

В соответствии с п. 1 ст. 271 НК РФ в целях исчисления и уплаты налога на прибыль доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

Материалами дела подтверждается, что пакет акций ОАО "Стройпластполимер" был реализован 10.02.2006 года. Исходя из требований главы 25 НК РФ реализуя пакет акций и в последующем учитывая прибыль, полученную от реализации пакета акций, налогоплательщик обязан руководствоваться действовавшими, в период совершения операции нормами права.

Пунктом 29 ст. 1 Федерального закона N 58-ФЗ "О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах" от 06.06.2005 года, в статью 280 НК РФ внесены изменения, абзац 4 пункта 6 изложен в следующей редакции: "Для определения расчетной цены акции налогоплательщиком самостоятельно или с привлечением оценщика должны использоваться методы оценки стоимости, предусмотренные законодательством Российской Федерации...", этот же абзац дополнен предложением следующего содержания: "В случае, когда налогоплательщик определяет расчетную цену акций самостоятельно, используемый метод оценки стоимости должен быть закреплен в учетной политике налогоплательщика".

Статьей 8 Федерального закона N 58-ФЗ от 06.06.2005 года установлено, что он вступает в силу с 01.01.2006 года, но не ранее чем по истечении одного месяца со дня его официального опубликования, за исключением положений, для которых ст. 8 предусматривает иной порядок вступления в силу. Приведенными выше изменениями в статью 280 НК РФ иной порядок вступления в силу, чем с 01.01.2006 года, не предусмотрен.

Таким образом, реализуя 10.02.06г. пакет акций ОАО "Стройпластполимер", заявитель правомерно руководствовался абзацем 4 п. 6 ст. 280 НК РФ в редакции Федерального закона N 58-ФЗ от 06.06.2006 года, поскольку, порядок, предусматривающий определение расчетной цены акции путем использования стоимости чистых активов эмитента, приходящихся на соответствующую акцию, упразднен вышеуказанным Федеральным законом и не действует с 01.01.2006 года.

Кроме того, действующее положение абзаца 4 п. 6 ст. 280 НК РФ для целей определения расчетной цены акций предоставляет заявителю право определить расчетную цену ценной бумаги, самостоятельно предварительно закрепив в учетной политике предприятия методы оценки стоимости, предусмотренные законодательством Российской Федерации, либо привлечь к определению цены имущества подлежащего реализации независимого оценщика, который обязан проводить оценку методами оценки стоимости, предусмотренными законодательством Российской Федерации.

Вместе с тем, абзац 4 п. 6 ст. 280 НК РФ предусматривает, что, определяя расчетную цену ценной бумаги, методами оценки стоимости, предусмотренными законодательством Российской Федерации необходимо учитывать: конкретные условия заключенной сделки; особенности обращения и цены ценной бумаги, а также иные показатели, информация о которых может служить основанием для такого расчета.

Согласно ст. 8 Федеральный закон от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" (в редакции Федерального закона от 22.08.2004 г. N 122-ФЗ) проведение оценки объектов является обязательным, в случае вовлечения в сделку объектов оценки, принадлежащих полностью или частично Российской Федерации, субъектам Российской Федерации либо муниципальным образованиям.

Материалами дела подтверждается, что заявителем для определения расчетной цены, планируемого к реализации пакета акций ОАО "Стройпластполимер" в размере 19,98% от уставного капитала по состоянию на 30 ноября 2005 года, был привлечен независимый оценщик в лице компании ООО "Профэкспертиза", действующий на основании Лицензии на оценочную деятельность N 007337, выданной. 15 сентября 2003 года Министерством имущественных отношений Российской Федерации. Федеральным законом от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" установлен порядок определения независимым оценщиком стоимости имущества. Данным законом под рыночной стоимостью объекта оценки понимается наиболее вероятная цена, по которой данный объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 6 июля 2001 г. N 519 "Об утверждении стандартов оценки" (в редакции, действовавшей на дату проведения оценки) установлено, что при определении стоимости объекта оценки, оценщик обязан использовать последовательно либо независимо следующие подходы: затратный подход; сравнительный подход; доходный подход.

Для определения рыночной стоимости объекта оценки, оценщик обязан осуществлять сбор и обработку правоустанавливающих документов, сведений об обременении объекта оценки правами иных лиц; данные бухгалтерского учета и отчетности, относящихся к объекту оценки; информацию о технических и эксплуатационных характеристиках объекта оценки; информацию, необходимую для установления количественных и качественных характеристик объекта оценки с целью определения его стоимости, а также другой информации, связанной с объектом оценки.

Выводы оценщика и определенная стоимость пакета акций основана на исследовании всех обстоятельств, влияющих на образование цены пакета акций. Весь порядок исследования факторов, влияющих на ценообразование с подробным описанием, как и какое влияние, оказывает каждый фактор, изложены в отчете оценщика.

По результатам проведенной оценки оценщиком был составлен отчет N 40/05 от 19.12.2005 года, согласно которого рыночная стоимость пакета акций ОАО "Стройпластполимер" составляет 4 500 000 руб. Материалами дела подтверждается, что все вышеперечисленные требования оценщиком были соблюдены, кроме того, претензий к отчету оценщика со стороны налогового органа предъявлено не было.

Таким образом, отчет оценщика является объективным документом, подлежащим применению заявителем для целей определения расчетной цены ценных бумаг в порядке, предусмотренном п. 6 ст. 280 НК РФ.

В соответствии с информационным письмом Президиума ВАС РФ от 30.05.2005 года N 92 "О рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании оценки имущества, произведенной независимым оценщиком" судам следует учитывать, что согласно статье 12 Закона об оценочной деятельности, отчет независимого оценщика является одним из доказательств по делу в соответствии со статьей 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, в расчете налогового органа, который изложен в оспариваемом решении, не учтены особенности обращения, цены ценной бумаги, а также иные показатели, которые могут служить основанием для расчета и влияющие на ценообразование, в связи с чем, расчет налогового органа нельзя признать объективным для целей установления расчетной цены ценной бумаги. Кроме того, налоговый орган не обладает познаниями в области оценочной деятельности и в случае возникновения спора об объективности оценки, использованной налогоплательщиком для целей определения расчетной цены ценной бумаги обязан был привлечь для проведения оценки эксперта в порядке, предусмотренном ст. 95 НК РФ, либо привлечь специалиста для проведения анализа имеющегося отчета оценщика (ст. 96 НК РФ).

Является несостоятельным довод налогового о том, что заявитель неправомерно для определения расчетной цены пакета акций ОАО "Стройпластполимер" использовал отчет об оценке рыночной стоимости в связи с тем, что оценщиком необоснованно применена скидка за низкую ликвидность в размере 85%.

Заявителем представлено письмо ООО "Профэкспертиза", разъясняющее порядок применения скидки за низкую ликвидность, согласно которому оцениваемый миноритарный пакет акций не позволяет блокировать вопросы, для решения которых требуется квалифицированное большинство, дивиденды не выплачиваются, предприятие находится в нестабильном финансовом положении, и на протяжении 2003 - 2 кв. 2005 г. наблюдались убытки, возможность продажи данного пакета акций очень затруднена.

Исходя из всех факторов, влияющих на размер скидки, оценщик счел целесообразным использовать дисконт близкий к максимальным значениям величин скидок за низкую ликвидность находящихся в диапазоне 76-91%. По мнению экспертов, скидка за низкую ликвидность составит 85 %.

Таким образом, у налогового органа нет оснований утверждать, что оценщиком необоснованно применена скидка за низкую ликвидность.

При таких обстоятельствах, вывод налогового органа о занижении налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 45 332 621,09 руб., при реализации пакета акций ОАО "Стройпластполимер" в размере 19,98% уставного капитала, является необоснованным.

Подпункт 1.2.1 решения.

По мнению инспекции, обществом неправомерно в 2006 году отнесены на расходы по налогу на прибыль сумма в размере 31 776,90 руб. по актам сдачи и приемки выполненных работ с регистратором ОЛО "РегистраторНИКойл".

Из материалов дела усматривается, что акты сдачи и приемки выполненных работ N 12 от 31.12.2004 года, б/н от 17.12.2004 года, N 6 от 30.06.2004 года, N 1 от 31.01.2004 года, N 3 от 31.03,2004 года, N И от 30.11.2004 года от ОАО "РегистраторНИКойл" поступили в общество 10.02.2006 г., о чем зафиксировано в Журнале входящей корреспонденции. В связи с этим, общество отнесло на расходы 31 776,90 руб.

Согласно п. 1 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" бухгалтерский учет ведется на основании первичных документов.

Пункт 1 ст. 54 НК РФ устанавливает, что налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

В соответствии с требованиями статьи 252 НК РФ расходы должны быть подтверждены соответствующими документами. Следовательно, в отсутствие подтверждающих документов указанное требование не будет выполнено.

Статья 313 НК РФ определяет, что налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. Налоговый учет - система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным Налоговым кодексом РФ.

Приведенные выше нормы означают, что налоговая база исчисляется по итогам налогового периода и только на основании первичных документов.

Более того, согласно ст. 81 НК РФ основанием для подачи уточненной налоговой декларации являются ошибки, приведшие к уменьшению суммы налога, подлежащей уплате. В случае отсутствия в отчетном периоде первичных документов от поставщиков налогоплательщик может не полностью определить размер подлежащих вычету расходов, что приведет к переплате налога, а не к его неполной уплате.

К внереализационным расходам в соответствии с требованиями пп. 1 п. 2 ст. 265 НК РФ приравниваются убытки прошлых налоговых периодов, выявленные в текущем отчетном (налоговом) периоде. Расходы по операциям прошлых лет не являются ошибками (искажениями) в исчислении налоговой базы и не подлежат корректировке путем внесения соответствующих изменений в отчетный период фактического совершения данных хозяйственных операций, а включаются во внереализационные расходы и уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль в отчетном налоговом периоде. Кроме того, применение п.п. 1 п. 2 ст. 265 НК РФ не поставлено в зависимость от того, возможно ли определение периода, к которому относятся выявленные расходы. При этом данная норма является специальной по отношению к ст. 54 НК РФ, устанавливающей общие правила определения налоговой базы.

Таким образом, полученные в 2006 году от ОАО "РегистраторНИКойл" акты, общество правомерно отразило их в налоговом учете в составе внереализационных расходов на дату получения документов, служащих основанием для проведения расчетов, и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 г.

На основании изложенного выводы инспекции о занижении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год в сумме 31 776,90 руб. являются необоснованными.

Подпункт 1.2.2 решения. По мнению налогового органа, в силу того, что в 2006 -2007 гг. договоры о продаже пакета акций ОАО "УЗСМ" не заключались, общество неправомерно отнесло в расходы по налогу на прибыль за 2006 год затраты в сумме 70 000 руб. по оценке пакета акций ОАО "УЗСМ" в размере 10%.

Между тем, выводы налогового органа не основаны на законе. ОАО (Холдинг) "Спецстройматериалы" является государственным предприятием. Государству принадлежат 6 % акций от уставного капитала Общества.

Обществом было принято решение о продаже пакета акций ОАО "УЗСМ" в размере 10% на основании ст. 8 Федерального закона от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" (в редакции Федерального закона от 22.08.2004 г. N 122-ФЗ), согласно которой проведение оценки объектов оценки является обязательным в случае вовлечения в сделку объектов оценки, принадлежащих полностью или частично Российской Федерации, субъектам Российской Федерации либо муниципальным образованиям, в том числе при продаже или ином отчуждении объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям.

11.05.2006 года ОАО (Холдинг) "Спецстройматериалы" заключило договор N 45/08-А с ЗАО "Консультационно-аналитический центр "Российский стандарт" предметом договора являлось оказание услуг по оценке рыночной стоимости пакета акций ОАО "УЗСМ" в размере 10%.

По результатам проведенной оценки Исполнителем был предоставлен отчет N 45/08-А о стоимости акций в уставном капитале ОАО "Удмуртский завод строительных материалов". Оказанные услуги Обществом были надлежащим образом оплачены и учтены в бухгалтерском учете.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные:

- документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации; - документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы;

- документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Определение рациональности, целесообразности и обоснованности тех или иных расходов относятся к хозяйственной деятельности организаций, в силу принципа свободы экономической деятельности (ч. 1 ст. 8 Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода (п. 1 ст. 252 НК РФ).

Данные действия Общества были направлены именно на получение дохода, но в силу трудностей доступа к реестру, отсутствие доступа к управлению предприятия (участию в управлении) длительный промежуток времени занял процесс подготовки документов к продаже данных акций. Реальное намеренье реализовать акции подтверждается деловой перепиской Общества с потенциальным покупателем ЗАО "АРСЕНАЛ-ЮНИТ", руководством ОАО "УЗСМ", регистратором.

На основании изложенного выводы Инспекции о занижении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год в сумме 70 000 рублей не обоснованны.

По мнению налогового органа, общество неправомерно ссылается на факт представления деловой переписки инспекторам в рамках проверки в связи с тем, что в материалах отсутствуют доказательства такой переписки.

Полномочия налогового органа носят публично-правовой характер, что не позволяет налоговому органу произвольно отказаться от необходимости истребования дополнительных сведений и документов. Статьей 93 НК РФ предусмотрено истребование налоговым органом документов в рамках проводимых мероприятий налогового контроля. Если у инспекции возникли сомнения в целях производимых затрат и намерении Обществом реализовать оцениваемый пакет акций, налоговый орган обязан был запросить соответствующие документы у проверяемого лица в порядке, предусмотренном ст. 93 НК РФ либо истребовать такие документы у третьих лиц в порядке, предусмотренном ст. 93.1 НК РФ.

Соответственно, общество вправе предполагать, что если налоговый орган не обращается к нему за объяснениями или документами, подтверждающими декларируемые налоги, то у налогового органа нет сомнений в правильности уплаты налогов. Иное означало бы нарушение принципа правовой определенности и вело бы к произволу налоговых органов.

Подпункт 1.8.1 решения. По мнению налогового органа, поскольку к авансовому отчету не приложены кассовые чеки, денежные средства в сумме 20 000 руб., выданные Капорцеву В. М., признаются его доходом. В нарушение требований ст. 210, 226 НК РФ Общество не исчислило, не удержало и не перечислило налог на доходы физических лиц в сумме 2 600 руб. Согласно п.п. 2.8.2 по состоянию на 29.12.2008 года в силу допущенного нарушения начислена пеня в сумме 672,30 руб.

Из материалов дела усматривается, что 25.12.2006 г. из кассы ОАО (Холдинг) "Спецстройматериалы" была произведена выдача штатному сотруднику организации Капорцеву В. М. денежных средств в размере 20 000 руб. на хозяйственные нужды.

В подтверждение произведенных расходов Капорцев В. М. представил 2 товарных чека от 25.12.2006 года и от 26.12.2006 года. 26.12.2006 года комиссией в составе 4-х человек был составлен акт списания денежных средств, из которого усматривается целевое назначение приобретенных товаров. На основании представленных документов и в соответствии с постановлением Госкомстата РФ от 1 августа 2001 г. N 55 "Об утверждении унифицированной формы первичной учетной документации N АО-1 "Авансовый отчет" главным бухгалтером предприятия с подотчетным лицом был составлен авансовый отчет N 75 от 26.12.2006 года, в соответствии с которым выдано под отчет 20 000 руб. израсходовано 20 000 руб., указанные операции нашли отражение в бухгалтерском учете общества.

По мнению инспекции, произведенные расходы документально не подтверждены. Отсутствуют кассовые чеки, накладные, счета, счета-фактуры, квитанции и другие платежные документы, подтверждающие оплату товарно-материальных ценностей. Пункт 1 ст. 2 Федерального закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" предусматривает, в обязательном порядке применение контрольно-кассовой техники всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Суд апелляционной инстанции считает данную позицию налогового органа несостоятельной, перечень документов, приведенный инспекцией, является разнородным.

Из п. 3 ст. 2 Федерального закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" следует, что допустимо осуществление торговли и без применения ККТ.

Организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при осуществлении следующих видов деятельности: продажи газет и журналов, а также сопутствующих товаров в газетно-журнальных киосках; продажи ценных бумаг; продажи лотерейных билетов; продажи проездных билетов и талонов для проезда в городском общественном транспорте; обеспечения питанием учащихся и работников общеобразовательных школ и приравненных к ним учебных заведений во время учебных занятий; торговли на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли, разносной мелкорозничной торговли продовольственными и непродовольственными товарами с ручных тележек, корзин, лотков.

Таким образом, утверждение инспекции об обязательном наличии ККТ противоречит требованиям п. 3 ст. 2 Закона о применении ККТ.

Вместе с тем, несмотря на то, что унифицированная форма бланка товарного чека не утверждена, составление такого документа является обязательным (постановление Правительства РФ от 19.01.98 года N 55). Как следует из п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.96 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", документы, для которых не предусмотрены унифицированные бланки, должны иметь следующие реквизиты: наименование; дату составления; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц. Такой реквизит документа, как печать, в данном перечне не упоминается.

Представленные Капорцевым М.В. товарные чеки от 25.12.2006 года и от 26.12.2006 года соответствуют требованиям п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.96 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете". Являются достоверным документом, подтверждающим произведенные расходы сотрудником ОАО (Холдинг) "Спецстройматериалы".

На основании изложенного, у инспекции отсутствуют законные основания утверждать о том, что сумма аванса, выданного под отчет на хозяйственные расходы Капорцеву М.В., должна быть включена в налоговую базу по НДФЛ.

При изложенных обстоятельствах, неправомерным является довод инспекции о необходимости удержания НДФЛ в сумме 2 600 руб., начисления штрафных санкций предусмотренных ст. 123 НК РФ и начисления пеней в сумме 723 руб. (п.п. 1.8.2 решения).

Пункт 1.9.1 решения. Из решения налогового органа следует, что, в результате выплаты Обществом премии по итогам 2005 г. занижение налоговой базы по ЕСН в 2006 году составило 103 875 руб., в связи, с чем не исчислен и не уплачен ЕСН в сумме 27 008 руб., начислены пени в сумме 9 788,51 руб. В связи с занижением налоговой базы по ЕСН за 2006 год неуплата страховых взносов на ОПС составила 14 543 руб. На суммы страховых взносов на ОПС начислены пени в сумме 5 067,15 руб.

В соответствии с приказом N 1 от 13.01.2006 г. была выплачена премия штатным работникам Общества в сумме 103 875 рублей за счет чистой прибыли и отражена на балансовом счете 84.4 "Использование нераспределенной прибыли". На такие выплаты в силу п. 3 ст. 236 НК РФ ЕСН не начисляется, в силу того, что затраты на выплату поощрений не уменьшают базу по налогу на прибыль.

В силу пп. 1 п. 1 ст. 235 НК РФ и п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения ЕСН признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам.

Согласно п. 3 ст. 236 НК РФ выплаты и вознаграждения, начисленные налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

В связи с особыми условиями работы Общества в отчетном (2005) году и выполнении всех обязательств, на основании Приказа N 1 генерального директора ОАО (Холдинг) "Спецстройматериалы" от 13.01.2006 года, штатным сотрудникам Общества было выплачено денежное вознаграждение в размере 50 % от установленного должностного оклада. Общая сумма выплат составила 103 875 руб.

Из содержания приказа следует, что денежное вознаграждение не связано с результатами труда работников. Такие выплаты не предусмотрены системой премирования Общества, не зафиксирована в локальных актах (приказах). По своей сути данное денежное вознаграждение лишь косвенно связано с трудовой деятельностью. Согласно карточке счета 84.4 за январь 2006 года начисление премий производилось на основании приказа генерального директора, наделенного полномочиями принимать единолично решение о выплате премий за счет чистой прибыли. Данная выплата носит разовый характер. В соответствии с п. 2 ст. 10 Федерального закона N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" объектом налогообложения страховыми взносами на ОПС и базой для их начисления являются объекты налогообложения и налоговая база по ЕСН.

В силу необоснованного доначисления единого социального налога по мотивам недоказанности наличия налоговой базы для исчисления налога во взаимосвязи с п. 2 ст. 10 Федерального закона отсутствуют основания для доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

В соответствии со ст. 26 Федерального закона "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" N 167-ФЗ от 15.12.2001 года исполнение обязанности по уплате страховых взносов обеспечивается пенями. Пенями признается установленная данной статьей денежная сумма, которую страхователь должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм страховых взносов в более поздние по сравнению с установленными настоящим Федеральным законом сроки.

Из изложенного следует, что пени уплачиваются только в случае не (своевременного) перечисления страховых взносов, предусмотренных ФЗ 167-ФЗ от 15.12.2001 года. Сумма доначисленных в ходе проверки страховых взносов является необоснованной, а, соответственно, основания для начисления пени отсутствует. В соответствии с п. 1 ст. 3 НК РФ каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы. При установлении налогов учитывается фактическая способность налогоплательщика к уплате налога.

Согласно п. 6 ст. 3 НК РФ при установлении налогов должны быть определены все элементы налогообложения. Налоговым органом в рамках проверки по налогу на прибыль, по единому социальному налогу, по налогу на доходы физических лиц, по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование не достоверно и с нарушением положений ст. 17 НК РФ определена налоговая база.

В соответствии с п. 7 ст. 3 НК РФ все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов).

В соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган не доказал соответствие изложенных в решении инспекции выводов в оспариваемой заявителем части, закону. Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела. Нарушений норм материального и процессуального права не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения и не могут служить основанием для удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02 сентября 2009 года по делу N А40-46422/09-112-282 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Е.А. Птанская

Судьи

Л.А. Яремчук В.И. Катунов