Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2009 г. N 09АП-19694/2009

г. Москва

Дело N А40-42489/09-151-241

16 ноября 2009 г.

N 09АП-19694/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 ноября 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего судьи Яремчук Л.А.

Судей Птанской Е.А., Катунова В.И.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Яремчук Л.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Брокерский дом "Открытие"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.08.2009 г. по делу N А40-42489/09-151-241,

принятое судьей Чекмаревым Г.С.

по иску (заявлению) ОАО "Брокерский дом "ОТКРЫТИЕ" к Межрайонной ИФНС России N 50 по г.Москве о признании недействительным решения в части

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Баталова И.С. паспорт 57 04 533738 выдан 28.10.2004 г., по доверенности N 259 от 16.10.2009 г., Карпушин Д.А. паспорт 45 00 351385 выдан 27.10.2000 г., по доверенности N 257 от 15.10.2009 г.

от ответчика (заинтересованного лица) - Попова А.В. удостоверение УР N 409686, по доверенности N 05-12/2899 от 23.06.2009 г., Горчилин И.О. удостоверение 3 УР N 3410486, по доверенности от 28.07.2009 г., Коньков А.Ю. удостоверение УР N 414866, по доверенности N 05-12/4101 от 19.10.2009 г.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г.Москвы обратилось ОАО "Брокерский дом "ОТКРЫТИЕ" с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 50 по г.Москве N 1533 от 30.12.2008г. в части доначисления ЕСН в сумме 23 003 руб. 63 коп., пени в сумме 4 456 руб., штрафа в сумме 3 632 руб., пени по НДФЛ в общей сумме 23 508 511 руб., штрафа по НДФЛ в общей сумме 14 300 305 руб.

Решением суда от 05.08.2009 г. в удовлетворении требований ОАО "Брокерский дом "ОТКРЫТИЕ" отказано. ОАО "Брокерский дом "ОТКРЫТИЕ" не согласилось с решением суда и подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду его необоснованности, нарушения судом норм материального права, удовлетворить требования ОАО "Брокерский дом "ОТКРЫТИЕ" в полном объеме, ссылаясь на законность решения инспекции N 1533 от 30.12.2008г. в оспариваемой части.

Межрайонная ИФНС России N 50 по г.Москве представила письменные объяснения в порядке ст.ст. 41, 81 АПК РФ, в которых возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы налогоплательщика не могут служить основанием для отмены решения суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив законность и обоснованность решения, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 50 по г.Москве была проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2007. По результатам проверки был составлен Акт от 05.12.2008 N1388, на основании которого и представленных заявителем письменных возражений, Инспекцией было вынесено решение от 30.12.2008 N 1533 о привлечении заявителя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Заявитель оспаривает решение инспекции в части.

Пункт 1.5 решения (единый социальный налог).

Налоговый орган доначислил заявителю ЕСН в размере 23 003, 63 руб. в связи с занижением налоговой базы по ЕСН за 2005 год на суммы произведенных компенсационных выплат за неиспользованный отпуск.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает на то, что судом сделан вывод о том, что спорные выплаты должны облагаться ЕСН только в связи с тем, что данные денежные компенсации являются расходами на оплату труда.

Как отмечает заявитель, им была выплачена компенсация за весь отпуск, а не за превышающую его часть, в связи с чем, по мнению заявителя, такие выплаты не соответствуют трудовому законодательству и не могут быть отнесены к расходам на оплату труда, следовательно, в силу п. 3 ст. 236 НК РФ они не должны облагаться ЕСН.

Такой вывод не соответствует фактическим обстоятельствам дела и также противоречит действующему законодательству и сложившейся судебно-арбитражной практике.

В соответствии с п. 1 ст. 236 НК РФ объектом обложения ЕСН для налогоплательщиков-организаций, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты или иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиком в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

В п. 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 106 от 14.03.2006 указано, что по смыслу абз. 9 пп. 2 п. 1 ст. 238 НК РФ не подлежат обложению единым социальным налогом компенсации, предусмотренные ст. 164 ТК РФ.

Под компенсацией согласно ст. 164 ТК РФ понимаются денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных предусмотренных федеральным законом обязанностей.

При этом, из содержания приведенного понятия следует, что такие выплаты не являются доходом работника, поскольку используются им не для удовлетворения личных потребностей, а с целью надлежащего выполнения возложенных на него обязанностей.

Таким образом, денежная компенсация за неиспользованный отпуск при сохранении трудовых отношений между работником и работодателем (что именно и имело место в рассматриваемом случае) не является компенсацией в смысле ст. 164 ТК РФ, в связи с чем, подлежит обложению единым социальным налогом. Более того, Заявитель указывает, что им была выплачена компенсация именно за все 28 дней отпуска, а не за превышающую его часть.

В силу подп. 2 п. 1 ст. 238 НК РФ не подлежат обложению ЕСН все виды установленных законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных, в том числе, с выполнением физическим лицом трудовых обязанностей.

Между тем, денежной компенсацией в силу ст. 126 ТК РФ может быть заменена только часть ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней.

Замена всех неиспользованных отпусков без ограничения по их продолжительности денежной компенсацией допускается ст. 127 ТК РФ исключительно в случае увольнения работника.

Таким образом, из анализа указанных норм следует, что денежная компенсация за весь основной отпуск (в пределах 28 календарных дней) при сохранении трудовых отношений между работником и работодателем трудовым законодательством не предусмотрена и, соответственно, не подпадает под перечень компенсационных выплат, установленных ст. 238 НК РФ, который является исчерпывающим.

Данный вывод согласуется с правовой позицией, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.2009 N 2590/09, которым установлено, что обложению ЕСН не подлежат компенсационные выплаты за неиспользованную часть ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающую 28 календарных дней.

Доводу заявителя о неотнесении спорных выплат на расходы по налогу на прибыль суд в оспариваемом решении также дал оценку данному обстоятельству.

Со ссылкой на Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 106 от 14.03.2006 суд первой инстанции указал, что п. 3 ст. 236 НК РФ не предоставляет налогоплательщику права выбора, по какому налогу (ЕСН или налогу на прибыль) уменьшать налоговую базу на сумму соответствующих выплат.

Таким образом, если конкретный вид выплат отнесен нормами гл. 25 НК РФ к расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль, в том числе к расходам на оплату труда (ст. 255 НК РФ), налогоплательщик не имеет права исключать суммы таких расходов из налоговой базы по ЕСН независимо от того, за счет каких средств осуществлены такие выплаты.

Пункты 1.6.1 и 1.6.2 решения (налог на доходы физических лиц).

Как установлено судом первой инстанции, заявитель несвоевременно перечислял в бюджет суммы налога на доходы физических лиц - клиентов общества по договорам о брокерском обслуживании.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что в проверяемом периоде являлся налоговым агентом и перечислял в бюджет сумму НДФЛ клиентов общества с нарушением установленного срока - вместо перечисления НДФЛ в первый рабочий день по окончании года, заявитель перечислял налог в течение 1 месяца по окончании года.

Заявитель обосновывает данное нарушение тем, что при перечислении налога руководствовался письмами Министерства Финансов Российской Федерации, в которых указано, что НДФЛ подлежит уплате брокером не позднее одного месяца с даты окончания налогового периода.

На основании изложенного заявитель считает, что в данном случае суд первой инстанции должен был применить п. 8 ст. 75 НК РФ, в котором указано, что не начисляются пени на сумму недоимки, которая образовалась у налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) в результате выполнения им письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым (отчетным) периодам, по которым образовалась недоимка, независимо от даты издания такого документа).

Между тем, позиция заявителя противоречит позиции Министерства Финансов Российской Федерации, выраженной в письме от 07.08.2007 N 03-02-07/2-138, позиции Федеральной налоговой службы, выраженной в письме от 14.09.2007 N ШС-6-18/716@, а так же позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 16 января 2007 г N 12547/06.

В подтверждение своих доводов заявитель приводит письма Министерства Финансов Российской Федерации от 11.05.2005 N 03-05-01-04/120, от 09.07.2007 N 03-04-07-01/151, от 25.10.2007 N03-04-06-01/361, от 19.12.2007 N03-04-06-01/443.

К письму от 11.05.2005 N 03-05-01-04/120 не может быть применен п. 8 ст. 75 НК РФ, так как в соответствии с Федеральным законом от 27.07.2006 N 137-ФЗ п. 8 ст. 75 НК РФ применяется в отношении письменных разъяснений, данных уполномоченными органами после 31 декабря 2006 года, данная позиция также отражена в постановлении ФАС Московского округа от 25.12.2008 по делу N А41-13060/08.

В отношении остальных писем, на которые ссылается заявитель, следует отметить, что они являются адресными ответами Министерства Финансов Российской Федерации третьим лицам, указанные письма не содержат в себе обязательных для исполнения норм, не порождают обязанности по их исполнению, в них нет указания на то, что они даны неопределенному кругу лиц, отсутствует указание на доведение данных писем до сведений налоговых органов и налогоплательщиков.

Как указано в письме Министерства Финансов Российской Федерации от 07.08.2007 N 03-02-07/2-138, выполнение налогоплательщиком, плательщиком сборов, налоговым агентом письменных разъяснений, которые были адресованы не ему, не влечет за собой применение норм п. 8 ст. 75 и пп. 3 п. 1 ст. 1 И НК РФ.

Кроме того, доводы, представленные заявителем, касаются только одного из двух оснований, которыми руководствовалась инспекция при начислении пеней по данному эпизоду.

Так, согласно пункту 1.6.2 решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.12.2008 N 1533 (далее -Решение) основанием для начисления пеней в размере 1 138 191,80 руб. является несвоевременное перечисление обществом в бюджет сумм удержанного НДФЛ.

Как указано выше, в соответствии с п. 1 ст. 8 НК РФ под налогом понимается обязательный, индивидуально безвозмездный платёж, взимаемый с организаций и физических лиц в форме отчуждения принадлежащих им на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления денежных средств в целях финансового обеспечения деятельности государства и (или) муниципальных образований.

Статьей 57 Конституции Российской Федерации установлена обязанность каждого платить законно установленные налоги и сборы.

Конституционный Суд Российской Федерации в своём постановлении от 17 декабря 1996 г. N 20-П указал, что обязанность платить налоги, закреплённая в статье 57 Конституции Российской Федерации, распространяется на всех налогоплательщиков в качестве безусловного требования государства. Налогоплательщик не вправе распоряжаться по своему усмотрению той частью своего имущества, которая в виде определённой денежной суммы подлежит взносу в казну, и обязан регулярно перечислять эту сумму в пользу государства, так как иначе были бы нарушены права и охраняемые законом интересы других лиц, а также государства.

В соответствии со ст. 214.1 НК РФ в отношении доходов физических лиц от операций с ценными бумагами, совершённых через брокера, этот брокер является налоговым агентом, то есть, лицом, на которое в соответствии с п. 1 ст. 24 НК РФ возложена обязанность по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

Подпунктом 1 п. 3 ст. 24 НК РФ установлена обязанность налогового агента правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета Федерального казначейства.

Из системного толкования вышеуказанных норм следует, что исполнение налоговым агентом своей обязанности по удержанию и перечислению НДФЛ в бюджет представляет собой действие налогового агента по передаче права собственности на денежные средства, выступающие в качестве налогового платежа, от налогоплательщика к государству. При этом, никаким третьим лицам право распоряжения этими денежными средствами принадлежать не может и должно быть передано налоговым агентом от налогоплательщика непосредственно государству.

Данное толкование нашло своё подтверждение в положениях п. 6 ст. 226 НК РФ, согласно которому налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

Иными словами, данной нормой законодатель не допускает возможности наличия между удержанием и перечислением в бюджет НДФЛ какого-либо временного промежутка, в течение которого право распоряжения денежными средствами принадлежало бы не налогоплательщику и не государству, а третьему лицу.

Вместе с тем, из Приложения N 2 к решению видно, что при исполнении обязанности налогового агента общество допускало наличие такого промежутка.

При удержании налога, то есть, при списании денежных средств с брокерского счёта физического лица это физическое лицо теряет право распоряжения данными денежными средствами. Исходя из смысла налоговых правоотношений и роли, отведённой налоговому агенту в этих правоотношениях, непосредственно после отчуждения денежных средств у налогоплательщика налоговый агент должен перечислить эти денежные средства в бюджет, то есть, передать государству право распоряжения удержанными у налогоплательщика денежными средствами.

Фактически же суммы удержанного налога перечислялись заявителем в бюджет спустя несколько дней после удержания. Следовательно, в течение этих нескольких дней возможность распоряжения списанными со счетов физических лиц суммами НДФЛ уже была утрачена налогоплательщиками и ещё не перешла к государству, а, фактически, принадлежала Заявителю, что недопустимо в силу указанных выше положений закона. Данные обстоятельства послужили основанием для начисления по результатам проверки пени как компенсации потерь бюджета от несвоевременного перечисления заявителем сумм удержанного у налогоплательщиков НДФЛ. Сумма пени составила 1 138 191,80 руб.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что позиция инспекции по вопросу начисления пеней в размере 1 138 191,80 руб. по факту несвоевременного перечисления заявителем в бюджет сумм удержанного НДФЛ, изложенная в пунктах 1.6.1,1.6.2 решения, является обоснованной и соответствует нормам законодательства о налогах и сборах.

Пункт 1.7 решения (налог на доходы физических лиц).

Из оспариваемого решения следует, что при проведении выездной налоговой проверки инспекцией установлены факты неисполнения заявителем обязанностей налогового агента за 2005, 2006, 2007 гг., выразившиеся в неудержании и неперечислении в бюджет НДФЛ с доходов физических лиц - клиентов заявителя по договорам о брокерском обслуживании на общую сумму 4 576 460 руб. Как следует из апелляционной жалобы, позиция заявителя состоит в том, что суммы, числящиеся по кредиту счёта 76.9. не являлись фактическим доходом физических лиц, следовательно, с данных сумм нельзя было удержать налог. Аргументируя данную позицию, заявитель ссылается на положения абз. 1 п. 4 ст. 226 НК РФ.

Абзац 1 п. 4 ст. 226 НК РФ содержит следующую норму: налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Согласно трактовке обществом указанного положения НК РФ удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога может быть осуществлено налоговым агентом исключительно за счёт денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику в качестве дохода.

На основании данной трактовки положений НК РФ заявитель утверждает, что клиенты заявителя, перечисленные в Приложениях N 3, 4, 5 акта проверки, доходов в проверяемом периоде, достаточных для уплаты налога, не получили.

В отношении доходов физического лица от операций с ценными бумагами действует специальная норма, установленная п. 3 ст. 214.1 НК РФ, которая обязывает налогового агента удержать и перечислить в бюджет сумму НДФЛ по окончании налогового периода вне зависимости от выплаты денежных средств физическому лицу в этот момент.

В соответствии с п. 1 ст. 8 НК РФ под налогом понимается обязательный, индивидуально безвозмездный платёж, взимаемый с организаций и физических лиц в форме отчуждения принадлежащих им на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления денежных средств в целях финансового обеспечения деятельности государства и (или) муниципальных образований.

Согласно п. 1 ст. 38 НК РФ возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога связано с наличием объекта налогообложения, под которым, в свою очередь, законодатель понимает реализацию товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, расход или иное обстоятельство, имеющее стоимостную, количественную или физическую характеристику.

При этом, указания на природу денежных средств, за счёт которых исполняется обязанность по уплате налога, законодательство о налогах и сборах не содержит. Единственным требованием к таким денежным средствам является их принадлежность налогоплательщику на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления.

Статьей 209 НК РФ установлено, что объектом налогообложения НДФЛ для физических лиц - резидентов Российской Федерации является доход, полученный от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.

В соответствии со ст. 214.1 НК РФ в отношении доходов физических лиц от операций с ценными бумагами, совершённых через брокера, этот брокер является налоговым агентом, то есть, лицом, на которое в соответствии с НК РФ возложена обязанность по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации (статья 24 НК РФ).

Таким образом, получение физическими лицами - клиентами ОАО "Брокерский дом "ОТКРЫТИЕ" доходов от операций с ценными бумагами по итогам года повлекло за собой возникновение у Заявителя обязанности по удержанию и перечислению в бюджетную систему Российской Федерации денежных средств, принадлежащих указанным физическим лицам, в размере, определённом в соответствии с положениями главы 23 НК РФ.

Следовательно, остатки по кредиту счёта 76.9 "Расчёты с клиентами", отражающие суммы денежных средств клиентов, учтённые на их брокерских счетах, удовлетворяли требованиям статьи 8 НК РФ и потому могли и должны были быть использованы обществом как источник для удержания НДФЛ.

Кроме того, в обоснование своей позиции заявитель утверждает, что суммы, числящиеся в остатке по кредиту счёта 76.9, которые брокер не мог использовать для уплаты налога, являлись суммами маржинального займа. На конец года займ не был возвращён брокеру. Займ в силу норм ст. 41 НК РФ, главы 23 НК РФ не является доходом налогоплательщика, и не включается в налоговую базу по НДФЛ.

В соответствии с п. 4 ст. 3 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" брокер вправе предоставлять клиенту в заём денежные средства и/или ценные бумаги для совершения сделок купли-продажи ценных бумаг при условии предоставления клиентом обеспечения способом, предусмотренным настоящим пунктом. Сделки, совершаемые с использованием денежных средств и/или ценных бумаг, переданных брокером в заём, именуются маржинальными сделками.

Условия договора займа, в том числе сумма займа или порядок её определения, могут быть определены договором о брокерском обслуживании. При этом документом, удостоверяющим передачу в заём определенной денежной суммы или определенного количества ценных бумаг, признаётся отчёт брокера о совершённых маржинальных сделках или иной документ, определённый условиями договора.

Пунктом 2 Правил осуществления брокерской деятельности при совершении на рынке ценных бумаг сделок с использованием денежных средств и/или ценных бумаг, переданных брокером в заём клиенту (маржинальных сделок), утверждённых Постановлением ФКЦБ России от 13.08.2003 N 03-37/пс и действовавших в проверяемом периоде (до 01.05.2006), предусмотрено, что "при совершении маржинальных сделок брокер исполняет поручения клиента посредством перечисления денежных средств и/или поставки ценных бумаг, принадлежащих брокеру.

В новой редакции указанных Правил, утверждённой Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 07.03.2006 N 06-24/пз-н, вступившим в силу с 01.05.2006, маржинальные сделки определяются как сделки купли-продажи ценных бумаг, расчёт по которым производится с использованием денежных средств или ценных бумаг, предоставленных брокером в заём клиенту (пункт 1 Правил).

Как видно из приведённых положений Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ и принятых в соответствии с ним подзаконных нормативных актов, совершение брокером маржинальной сделки, то есть, предоставление брокером клиенту маржинального займа в виде денежных средств, реализуется путём полной или частичной оплаты брокером за счёт собственных средств ценных бумаг, приобретаемых клиентом. При этом, суммы предоставленного маржинального займа не зачисляются брокером на брокерский счёт клиента, а перечисляются брокером продавцу в счёт оплаты по заключённой сделке.

Таким образом, остатки по счетам 76.9 клиентов заявителя не могут являться суммами полученных данными клиентами маржинальных займов, поскольку в силу закона предоставление клиентам таких займов не сопровождается перечислением денежных средств на счета заёмщиков.

Неправомерность позиции общества по вопросу неудержания НДФЛ при наличии кредитового сальдо по счёту 76.9 по состоянию на окончание налогового периода основана на лежащем в основе данной позиции ошибочном тезисе об отождествлении объекта налогообложения и источника удержания налога.

Иными словами, утверждение о том, что сумма налога на доходы может быть уплачена только за счёт денежных средств, полученных в качестве этих доходов, изначально неверно.

Как уже отмечалось выше, указание на природу денежных средств, за счет которых исполняется обязанность по уплате налога, законодательство о налогах и сборах не содержит. Единственным требованием к таким денежным средствам является их принадлежность налогоплательщику на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления.

Довод заявителя о том, что обязанность по уплате налога на доходы может быть исполнена исключительно за счёт денежных средств, полученных в качестве этих доходов, будучи реализованным на практике, повлёк бы за собой:

- невозможность взимания налогов с объектов налогообложения иных, чем доход в денежной форме. Так уплата НДФЛ с доходов в виде материальной выгоды или с доходов в натуральной форме была бы в принципе невозможна, поскольку такие доходы не сопровождаются образованием у налогоплательщика денежных средств, за счёт которых было бы возможно уплатить налог. То же самое - в отношении поимущественных налогов или налога на добавленную стоимость; - в отношении доходов в денежной форме - необходимость налогоплательщика изымать из хозяйственного оборота часть полученных в качестве этого дохода денежных средств с тем, чтобы за счёт данных денежных средств произвести уплату налога при наступлении срока платежа;

- обязанность налогоплательщика при уплате налога подтверждать, что источником формирования денежных средств, уплаченных им в качестве налога с конкретного дохода, явился именно этот доход и никакой иной. Без такого подтверждения обязанность по уплате налога не могла бы быть признана надлежаще исполненной.

На основании изложенного позиция заявителя является необоснованной.

Пункт 1.8 решения (налог на доходы физических лиц).

Оспариваемым эпизодом заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ в виде штрафа в размере 13 385 013 руб. за неправомерное неперечисление сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

Инспекцией установлен факт неисполнения обществом обязанностей налогового агента, выразившийся в неудержании и неперечислении в бюджет НДФЛ с доходов клиента ОАО "Брокерский дом "ОТКРЫТИЕ" - Бондарева А.С на общую сумму 66 925 065 руб. В проверяемом периоде заявитель, действуя в качестве, брокера, совершал сделки купли-продажи ценных бумаг в рамках Договора на брокерское обслуживание от 03.01.200 г. N Ф009-БР/2001, заключённого с индивидуальным предпринимателем Бондаревым Андреем Семёновичем.

На основании представленного ИП Бондаревым А.С. в ОАО "Брокерский дом "ОТКРЫТИЕ" Свидетельства о внесении в ЕГРИП записи об индивидуальном предпринимателе, зарегистрированном до 01 января 2004 г., от 10.10.2004г. N 77 06010711 и Выписки из ЕГРИП от 01.10:2004 г. N 42650 Общество не производило удержание НДФЛ с доходов, полученных гр. Бондаревым А.С. в рамках брокерского обслуживания Суд первой инстанции правильно указал, что ст. 214.1 НК РФ установлен специальный порядок налогообложения доходов по операциям с ценными бумагами и операциям с финансовыми инструментами срочных сделок, базисным активом по которым являются ценные бумаги или фондовые индексы, рассчитываемые организаторами торговли на рынке ценных бумаг, и в частности исчисления и уплаты налога, который не зависит от того, осуществляет ли физическое лицо - получатель дохода операции с ценными бумагами в качестве индивидуального предпринимателя или нет.

Данная позиция нашла отражение в ряде писем Министерства финансов Российской Федерации, например: от 29 сентября 2008 г. N 03-04-06-01/286, от 7 декабря 2006 г. N 03-05-01-04/328, от 16 августа 2007 г. N03-04-06-01/291.

Из характера отношений между заявителем и Бондаревым А.С. следует, что для Заявителя Бондарев А.С. выступал именно как физическое лицо, что подтверждено договором от 03.01.2001 N Ф009-БР/2001, которым заключен именно между Брокером и физическим лицом.

Учет денежных средств Бондарева А.С, поступавших на банковские счета говорит о том, что на данных счетах не могли учитываться денежные средства, полученные от предпринимательской деятельности.

Денежные средства выводились в частности на счет 40817810400410023007, открытый в ОАО "УРАЛСИБ".

В соответствии с пунктом 4.44.1 Раздела 4 части II Плана счетов бухгалтерского учёта в кредитных организациях, установленного "Положением о правилах ведения бухгалтерского учёта в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации" от 05.12.2002 N 205-П (в редакции от 17.12.2004), действовавшим в проверяемом периоде (далее - Положение N 205-П), счет 40817 предназначен для учёта денежных средств физических лиц, не связанных с осуществлением ими предпринимательской деятельности.

Также денежные средства Бондарева А.С. выводились на счета 423 "Депозиты и прочие привлечённые средства физических лиц".

Однако, в соответствии с пунктом 4.34 Раздела 4 части II Плана счетов бухгалтерского учета в кредитных организациях, установленного Положением N 205-П, для учета поступления и расходования денежных средств физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в кредитных организациях открывается счет 40802.

Следовательно, для отнесения денежных средств, выводимых Бондаревым А.С. со своего клиентского счета в обществе, к доходам от предпринимательской деятельности эти денежные средства должны учитываться на счёте, открытом в кредитной организации, предназначенном для учёта поступления и расходования денежных средств индивидуальных предпринимателей, то есть, на счете 40802.

При этом, существенным является то обстоятельство, что идентичные по содержанию договоры на оказание брокерских услуг заключались Заявителем со всеми физическими лицами, желавшими воспользоваться услугами Общества для осуществления операций на рынках ценных бумаг. Характер сделок, осуществлявшихся прочими физическими лицами - клиентами общества, идентичен сделкам, заключавшимся по поручениям Бондарева А.С:

- купля-продажа ценных бумаг на биржевом и внебиржевом рынках, - внесение денежных средств на инвестиционный счёт (списание денежных средств с инвестиционного счёта),

- ввод ценных бумаг на счет депо (вывод ценных бумаг со счёта депо), - списание брокерского, депозитарного вознаграждения, биржевых сборов и пр.

Таким образом, доход гр. Бондарева А.С, полученный им в рамках брокерского обслуживания, является доходом от предпринимательской деятельности, влечёт аналогичный вывод в отношении доходов, полученных прочими физическими лицами - клиентами ОАО "Брокерский дом "ОТКРЫТИЕ" и других организаций, оказывающих физическим лицам брокерские услуги на рынках ценных бумаг.

Кроме того, в представленных ОАО "Брокерский дом "ОТКРЫТИЕ" сведениях о доходах физических лиц за 2005 г. содержится справка о доходах физического лица за 2005 г. от 07.03.2006 N 105, содержащая данные о доходах гр. Бондарева А.С, полученных им от ОАО "Брокерский дом "ОТКРЫТИЕ". В данной справке сведения о понесённых гр. Бондаревым А.С расходах, связанных с приобретением, хранением и реализацией ценных бумаг, отсутствуют.

В соответствии со ст. 75 НК РФ по актам неправомерного неудержания налога, на доходы физических лиц, повлекшею несвоевременное перечисление налога начислены пени за каждый день просрочки платежа по состоянию на дату составления Акта выездной налоговой проверки. Сумма пени составила 21 477 549 руб. При расчёте пени учтены суммы налога, уплаченные гр. Бондаревым А.С. по декларации.

Расчет налогооблагаемого дохода Бондарева А.С. произведен инспекцией на основании документов заявителя в связи с тем, что в нарушение ст. 214.1 ИК РФ Обществом необоснованно такой расчет не был произведен, в связи с чем, заявитель и был привлечен к ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ.

Таким образом, вывод суда первой инстанции является правильным и основан на фактических обстоятельствах дела.

В апелляционной жалобе заявителем не указывается на недостоверность представленных документов, а лишь говорится об операциях, осуществленных Бондаревым А.С, но не отраженных в документах самого заявителя.

Фактически, сам заявитель подтверждает, что в представленных в Инспекцию документах не нашли отражение сведения, на которые заявитель ссылается в апелляционной жалобе.

Более того, ни в заявлении, ни в письменных пояснениях, представленных в суд первой инстанции, заявителем данные основания не приводились, ссылки на них в указанных документах отсутствуют.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела. Нарушений норм материального и процессуального права не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения и не могут служить основанием для удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.08.2009 г. по делу N А40-42489/09-151-241 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Л.А.Яремчук

Судьи

Е.А.Птанская В.И.Катунов