Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2009 г. N 09АП-21870/2009, N 09АП-21871/2009

г. Москва

Дело N А40-52711/09-109-275

"19" ноября 2009 года

N 09АП-21870/2009-АК N 09АП-21871/2009

Резолютивная часть постановления объявлена "12" ноября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "19" ноября 2009 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.,

судей Яковлевой Л.Г., Нагаева Р.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Чайка Е.А.,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы N 29 по г. Москве и Закрытого акционерного общества "КМТ-Холдинг"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 08.09.2009

по делу N А40-52711/09-109-275, принятое судьей Гречишкиным А.А.,

по заявлению Закрытого акционерного общества "КМТ-Холдинг"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 29 по г. Москве

о признании недействительным решения от 16.03.2009 N 13-28/67,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Лысенко Е.А. по дов. б/н от 27.10.2009, Бабаева А.Б по дов. б/н от 27.10.2009, Семкиной Е.И. по дов. б/н от 27.02.2009;

от заинтересованного лица - Французова А.В. по дов. N 09-24/58477 от 21.10.2009, Лукьяновой А.С. по дов. N 09-24/23875 от 23.04.2009; Овчара О.В. по дов. N 09-24/46319 от 14.08.2009, Кырина С.С. по дов. N 09-24/23878 от 23.04.2009,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "КМТ-Холдинг" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 29 по г. Москве от 16.03.2009 N 13-28/67 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.09.2009 требования заявителя удовлетворены частично. Признано недействительным решение инспекции от 16.03.2009 N 13-28/67 в части доначисления сумм налога на прибыль в размере 17 251 402 руб., соответствующих сумм пени и штрафа; в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 12 204 955 руб., соответствующих сумм пени и штрафа; в части доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 2 105 руб., соответствующих сумм пени и штрафа; в части доначисления сумм пени и штрафа (операции по договору аренды с Морковиным Е.А.); в части доначисления сумм пени и штрафа по налогу на прибыль и НДС, не учитывающие переплату по этим налогам. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, стороны обратились с апелляционными жалобами.

Инспекция в жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований заявителя, отказать удовлетворении заявленных ЗАО "КМТ-Холдинг" требований, указывая на то, что решение суда первой инстанции в указанной части является незаконным и необоснованным.

Общество в жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, указывая на то, что решение суда первой инстанции в указанной части является незаконным и необоснованным.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу инспекции, в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражал против доводов жалобы налогового органа, просил решение суда первой инстанции в указанной части оставить без изменения, апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

Инспекция также представила отзыв на апелляционную жалобу общества, в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражала против доводов жалобы заявителя, просила решение суда первой инстанции в указанной части оставить без изменения, апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что инспекцией в отношении общества проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2004 по 31.12.2004 и с 01.01.2006 по 31.12.2006 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов.

По результатам выездной налоговой проверки инспекцией на основании акта выездной налоговой проверки (т. 1 л.д. 107-145) и с учетом возражений заявителя по акту выездной налоговой проверки (т. 1 л.д. 146-150, т. 2 л.д. 1-38) принято решение от 16.03.2009 N 13-28/67 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушении" (т. 1 л.д. 36-106), в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 и ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа всего в размере 51 598 188 руб.; обществу начислены пени по состоянию на 16.03.2009 всего в размере 92 186 139 руб.; предложено уплатить недоимку в размере 287 181 873 руб., сумму штрафа, сумму пени и внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 20.04.2009 N 21.19/038331 поданная обществом апелляционная жалоба на решение инспекции (т. 2 л.д. 39-68) оставлена без удовлетворения, решение инспекции утверждено и признано вступившим в законную силу.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционных жалоб и отзывов на жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции принял судебный акт на основании всесторонне исследованных обстоятельств, которые с достаточной полнотой изложены в решении и им дана надлежащая оценка.

При рассмотрении дела Арбитражным судом г. Москвы не допущено нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменение состоявшегося решения.

Апелляционная жалоба налогового органа не подлежит удовлетворению судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Налог на прибыль организаций, налог на добавленную стоимость - 2004 год В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено необоснованное получение обществом налоговой выгоды в виде занижения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и НДС.

Инспекция пришла к выводу, что общество реализовало импортную автотехнику ЗАО "Компания Грузовик" по ценам, не соответствующим рыночным (торговая наценка 0,5 процентов). ЗАО "Компания Грузовик", в свою очередь, передавало на реализацию в рамках агентского договора товар в адрес взаимозависимой организации - ЗАО "СИМ-Авто", осуществляющей реализацию товара конечным покупателям по максимальным рыночным ценам.

По мнению налогового органа, торговая наценка при реализации обществом товаров должна составлять 160,3 процентов. В связи с чем общество в нарушение п. 1 ст. 248 Налогового кодекса Российской Федерации занизило полученные доходы от реализации за 2004 год на сумму 63 026 933 руб., а также неправомерно занизило налоговую базу по НДС за 2004 год на сумму 63 026 934 руб.

Инспекция указывает на взаимозависимость общества, ЗАО "Компания Грузовик" и ЗАО "СИМ-Авто"; о неисполнении контрагентами общества своих налоговых обязательств; об экономической нецелесообразности реализации товара ЗАО "Компания Грузовик".

Данные доводы были предметом рассмотрения суда первой инстанции и правомерно отклонены по следующим основаниям.

Из положений ст.ст. 247, 252 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, могут быть отнесены только документально подтвержденные затраты, обязанность подтверждения которых лежит на налогоплательщике.

Нормы ст.ст. 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации содержат исчерпывающие условия возникновения у налогоплательщика права на применение налоговых вычетов, а соответственно, и на возмещение НДС: наличие счетов-фактур на приобретенный товар (работы, услуги), составленных в соответствии с требованиями ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации; принятие товара (работ, услуг) к учету; наличие соответствующих первичных документов.

Согласно п. 2 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п.п. 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, заявитель, являясь импортером товара (автомобилей) на территорию Российской Федерации, заключил договор купли-продажи (поставки) от 30.06.2003 N ККГ3006 с ЗАО "Компания Грузовик" на поставку автотехники. В рамках данного договора грузополучателем является ЗАО "СИМ-Авто".

Между ЗАО "Компания Грузовик" и ЗАО "СИМ-Авто" (комиссионер) заключен договор комиссии, по условиям которого комиссионером реализуется автотехника, реализованная обществом в адрес ЗАО "Компания Грузовик".

ЗАО "СИМ-Авто", получая автотехнику от ЗАО "Компании Грузовик" по договору комиссии, реализовало его конечным покупателям.

Инспекцией не представлено доказательств наличия обстоятельств, свидетельствующих о взаимозависимости общества и ЗАО "СИМ-Авто", а также общества и ЗАО "Компания Грузовик".

Так, согласно п. 2 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в случаях: между взаимозависимыми лицами; по товарообменным (бартерным) операциям; при совершении внешнеторговых сделок.

В силу п. 2 ст. 20 Налогового кодекса Российской Федерации взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц. В частности взаимозависимыми признаются организации, когда одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов.

Судом установлено, что общество и ЗАО "СИМ-Авто" входят в один и тот же холдинг "Русбизнесавто", реализуя общую деловую политику в рамках совместной концепции развития. При этом ООО "Русбизнесавто" является с ноября 2005 года владельцем 100 процентов пакета акций общества и ЗАО "СИМ-Авто".

В нарушение п. 8 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации инспекция не приводит доказательств наличия в 2004 году обстоятельств, свидетельствующих о взаимозависимости общества и ЗАО "СИМ-Авто".

Не соответствует фактическим обстоятельствам дела довод инспекции о взаимозависимости общества и ЗАО "Компания Грузовик".

В обоснование указанного довода налоговый орган указывает, что акционером ЗАО "Компании Грузовик" является ООО "Инвест Авто", одним из учредителей которого являлся Солодуха А.А. (генеральный директор общества в проверяемый период); Солодуха А.А. с 27.10.2005 по 11.10.2006 являлся генеральным директором общества и ООО "Инвест Авто"; наличие счетов в одних и тех же кредитных учреждениях.

Между тем ЗАО "Компания Грузовик" не имело долей участия в обществе, также как и общество не владело в проверяемый период долями участия в ЗАО "Компания Грузовик".

Кроме того, указанные инспекцией обстоятельства касаются периодов 2005-2006 годов. Относительно наличия обстоятельств взаимозависимости общества и ЗАО "Компания Грузовик" в 2004 году никаких доказательств инспекцией не приведено.

Положениями п. 2 ст. 20 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что суд может признать лиц взаимозависимыми по иным основаниям, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определении от 04.12.2003 N 441-О, лица могут быть признаны судом взаимозависимыми не произвольно, а только при наличии иных соответствующих оснований взаимозависимости, указанных и прямо закрепленных в правовых актах, а также при условии, что отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, поддерживая данную позицию, неоднократно указывал, что право признать лиц взаимозависимыми по основаниям, не предусмотренным п. 1 ст. 20 Налогового кодекса Российской Федерации, может быть использовано судом при соблюдении следующих условий: эти основания указаны в других правовых актах, а также отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг); если заинтересованность указанных лиц повлияла на условия или экономические результаты их деятельности в виде отклонения цены реализации в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены, определяемой по правилам п.п. 4-11 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как правильно указал суд первой инстанции, налоговым органом не указано ни одной нормы права, в которой приведенные инспекцией основания могут расцениваться как основания для признания общества и ЗАО "Компания Грузовик" взаимозависимыми. Также инспекцией не доказано влияние заинтересованности на условия или экономические результаты деятельности общества в 2004 году. Проверка рыночной цены на реализуемый товар и уровня отклонения от нее цены, примененной обществом и ЗАО "Компания Грузовик" при реализации товара, налоговым органом в нарушение порядка, установленного ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации, не произведена.

Наличие расчетных счетов в одних и тех же кредитных учреждениях не может являться основанием для признания лиц взаимозависимыми, поскольку действующее законодательство не содержит запрета на открытие поставщиками и покупателями счетов в одном банке.

Так, в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 указано, что осуществление расчетов с использованием одного банка не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Данное обстоятельство не может служить основанием для признания лиц взаимозависимыми, так как не установлено законом.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что инспекцией не доказана взаимозависимость общества и ЗАО "Компания Грузовик". В связи с этим у инспекции отсутствовали основания для осуществления контроля за ценами, которые применялись сторонами при реализации импортного товара.

На основании изложенных обстоятельств инспекцией не доказано наличие признаков взаимозависимости общества и ЗАО "СИМ-Авто", общества и ЗАО "Компания Грузовик", получения обществом необоснованной налоговой выгоды в 2004 году.

В связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что взыскание налога на прибыль за 2004 год в сумме 15 126 464 руб., привлечение к налоговой ответственности в виде штрафа и начисление пени является необоснованным.

Поскольку доказательствам, подтверждающим или опровергающим реальное осуществление хозяйственных операций, не должна даваться различная правовая оценка при решении вопросов, связанных с налогообложением прибыли и налоговыми вычетами по НДС (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2007 N 9893/07), суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что инспекцией неправомерно начислены суммы НДС, соответствующие суммы пени и штрафа.

Налог на доходы физических лиц В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено нарушение обществом подп. 4 п. 1, п. 3 ст. 218 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку заявителем неправомерно предоставлялись налоговые вычеты работникам при отсутствии справок о доходах с предыдущего места работы в случае начала работы физических лиц не с первого месяца налогового периода.

По мнению инспекции, необоснованно предоставлен налоговый вычет за каждый месяц в размере 400 руб. и 600 руб.: в 2004 году - Никитину А.В. (апрель-июнь) в сумме 1200 руб., Вильданову И.С. (март-май) в сумме 1200 руб., Четверикову И.В. (февраль-март) в сумме 800 руб., Кротову С.В. (февраль-март) в сумме 800 руб., Брюханову Е.Д. (март-август) в сумме 2000 руб., Селезневу Е.С. (март-август) в сумме 2400 руб., Субботиной Б.В. (апрель-декабрь) в сумме 3600 руб., Мурмудову А.В. (октябрь-декабрь) в сумме 1200 руб.; в 2006 году - Резниченко О.С. (май-август) в сумме 1600 руб.

В связи с этим заявитель привлечен к ответственности, предусмотренный ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации, доначислен НДФЛ в размере 2105 руб. и пени в соответствующей сумме.

Данные доводы судом апелляционной инстанции отклоняются по следующим основаниям.

В силу подп. 3 п. 1 ст. 218 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемый период) при определении размера налоговой базы по НДФЛ налогоплательщик имеет право на получение стандартного налогового вычета в размере 400 руб. за каждый месяц налогового периода. Стандартные налоговые вычеты предоставляются налогоплательщику работодателем за каждый месяц налогового периода, в течение которого отношения между работником и работодателем определялись трудовым договором (контрактом), до месяца, в котором доход налогоплательщика, исчисленный нарастающим итогом с начала налогового периода, превысил 20 000 руб.

Согласно абз. 2 п. 3 ст. 218 Налогового кодекса Российской Федерации в случае начала работы налогоплательщика не с первого месяца налогового периода стандартные налоговые вычеты предоставляются по этому месту работы с учетом дохода, полученного с начала налогового периода по другому месту работы, в котором налогоплательщику предоставлялись налоговые вычеты.

Налоговым законодательством не возложена обязанность на общество, истребовать справки у работников по их предыдущему месту работы.

Обязанность выяснения факта предоставления стандартного налогового вычета по предыдущему месту работы сотрудников возложена на налоговые органы, и если доказательств предоставления налоговых вычетов по предыдущему месту работы нет, предоставление вычетов является правомерным (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 24.10.2006 N КА-А40/10310-06).

Как правильно указал суд первой инстанции, в нарушение п. 8 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации инспекция ни в акте выездной налоговой проверки, ни в оспариваемом решении не приводит ссылок на документы и иные сведения, подтверждающие неправомерность представления обществом налоговых вычетов своим сотрудникам.

Таким образом, инспекция в нарушение ст.ст. 101 и 108 Налогового кодекса Российской Федерации не доказала, что у работников было другое место работы и доходы от него, а также то, что эти доходы в течение налогового периода превысили 20 000 руб.

Кроме того, налоговым органом не представлены доказательства того, что работники получали какой-либо облагаемый налогом доход с начала налогового периода перед тем, как устроиться на работу.

Представленными в материалы дела отчетами о движении трудовых книжек за первый и второй кварталы 2004 года подтверждается факт выдачи Брюхановой Е.Д., Селезневой Е.С., Субботиной Е.В. трудовых книжек в связи с первичным устройством на работу.

Кроме того, в материалах дела имеются заявления Резниченко О.С, Никитина А.В., Брюханова Н.Д., Четверикова И.В., Селезнева Е.С., Кротова СВ., Субботиной Е.В., Мурудова А.В. о том, что данные работники не работали по трудовой книжке в 2004 году (2006 году). В связи с чем данные работники не могут предоставить справки о доходах с предыдущих мест работы.

Инспекция в соответствии со ст. 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации имела возможность истребовать у бывших работников общества трудовые книжки для установления периода их первичного трудоустройства. Однако данным правом инспекция при проведении выездной налоговой проверки не воспользовалась.

Поскольку вышеперечисленные работники не имели места работы до поступления на работу в общество, то заявитель (как налоговый агент) правомерно предоставил налоговые вычеты при отсутствии справок с прежнего места работы. В связи с этим применение стандартных налоговых вычетов на доход, полученный работниками с момента начала работы в обществе, является обоснованным.

Кроме того, вывод инспекции о предоставлении налоговых вычетов на каждого ребенка в размере 600 руб. у налогоплательщиков при отсутствии документов, подтверждающих такие вычеты, является неправомерным.

Налоговые вычеты на детей по всем налогоплательщикам, указанным в оспариваемом решении, не предоставлялись, что подтверждается налоговыми карточками по учету доходов и налога на доходы физических лиц за 2004 год и 2006 год по форме 1-НДФЛ.

Вышеуказанным лицам предоставлялись только стандартные налоговые вычеты в порядке подп. 3 п. 1 ст. 218 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 400 руб.

Таким образом, выводы инспекции о предоставлении налоговых вычетов на детей не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, документально не подтверждены и необоснованны.

На основании изложенного выводы инспекции об обязанности общества удержать НДФЛ в размере 2105 руб., соответствующих сумм пени, а также привлечение к ответственности, предусмотренной ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации, являются необоснованными и незаконными.

В ходе выездной налоговой проверки инспекция пришла к выводу о невыполнении обязанности обществом как налогового агента по удержанию и перечислению налогов с доходов, полученных Морковиным Е.И. по договору аренды нежилого помещения в 2004 и 2006 годах.

По мнению налогового органа, общество имело возможность выплатить Морковину Е.И. предназначенную арендную плату в размере 27 000 руб. за 2004 год и 108 000 руб. за 2006 год, но не выплачивало. В связи с чем инспекция считает, что ответственность за неуплату налога или неправомерное перечисление сумм налога будет нести общество.

Данный довод правомерно отклонен судом первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно договору купли-продажи от 20.09.2004 N 1197/ВНА общество продало Морковину Е.И. грузовой тягач "Volvo FH 16" стоимостью 917 000 руб. и полуприцеп бортовой стоимостью 83 000 руб.

В свою очередь заявитель (арендатор) заключил с Морковиным Е.И. (арендодатель) договоры аренды нежилого помещения от 21.09.2004 N 1 сроком с 01.10.2004 по 29.09.2005, от 22.09.2004 N 2 сроком с 30.09.2005 по 28.09.2006 и от 23.09.2004 N 3 сроком с 29.09.2006 по 30.03.2007.

Судом установлено, что между обществом и Морковиным Е.И. заключено соглашение о прекращении взаимных обязательств зачетом б/н от 31.12.2004, б/н от 31.03.2006, б/н от 30.06.2006, б/н от 24.10.2006, б/н от 31.12.2006 по договорам от 21.09.2004 N 1, от 22.09.2004 N 2 и от 23.09.2004 N 3, от 20.09.2004 N 1197/ВНА.

Размер погашаемых взаимных требований по данным договорам составил 135 000 руб. (за 2004 год - 27 000 руб. и за 2006 год - 108 000 руб.).

Согласно п. 4 ст. 226 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам.

Согласно п. 44 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" правонарушение в виде неправомерного неперечисления может быть вменено налоговому агенту только в том случае, когда он имел возможность удержать соответствующую сумму у налогоплательщика, имея ввиду, что удержание осуществляется из выплачиваемых налогоплательщику денежных сумм налоговым агентом.

Судом установлено, что, воспользовавшись правом, предоставленным ст. 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой одним из способов прекращения обязательств является прекращения обязательств зачетом, общество и Морковин Е.И заключили соглашения о прекращении взаимных обязательств посредством зачета. Таким образом, взаимные обязательства между обществом и Морковиным Е.И. прекращены, в результате чего общество утратило обязанность по уплате арендной платы в пользу Морковина Е.И., а также возможность фактического удержания налога из средств налогоплательщика.

При невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан в течение одного месяца с момента возникновения соответствующих обстоятельств письменно сообщить в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме задолженности налогоплательщика (п. 5 ст. 226 Налогового кодекса Российской Федерации).

Как правильно установлено судом первой инстанции, данная обязанность исполнена обществом, что инспекцией не оспаривается. Общество представило в инспекцию реестр сведений о доходах физических лиц на Морковина Е.И. за 2004 год в сумме 27 000 руб. и за 2006 год в сумме 108 000 руб. в связи с невозможностью удержания данной суммы.

В п. 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 N 320-О-П отмечается, что налоговое законодательство не регулирует порядок и условия хозяйственной деятельности, субъекты предпринимательской деятельности в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поэтому налоговые органы не вправе вмешиваться в хозяйственные отношения субъектов предпринимательской деятельности, в частности, отказывать им в самостоятельном выборе способа прекращения обязательства.

В связи с изложенными обстоятельствами довод налогового органа о том, что общество имело возможность выплатить Морковину Е.И. предназначенную арендную плату в размере 27 000 руб. за 2004 год и 108 000 руб. за 2006 год, но в нарушении закона не выплачивало, является неправомерным.

Таким образом, привлечение общества к налоговой ответственности по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации, а также начисление пени является незаконным.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, при вынесении оспариваемого решения инспекцией не учтено наличие у общества переплаты по налогам и пени.

Согласно п. 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 неуплата или неполная уплата сумм налога означает возникновение у налогоплательщика задолженности в последующем периоде, вместе с тем наличие у налогоплательщика переплаты по налогу, если указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, не приводит к задолженности перед бюджетом в части уплаты конкретного налога, что освобождает от ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Наличие переплаты должно быть учтено при взыскании недоимки, а также при начислении пени и штрафа. Однако инспекцией при определении сумм недоимки, пени и штрафов не учтена имеющаяся у заявителя излишняя уплата налогов, что подтверждается, в частности, приложениями N 7 к решению, в котором произведен расчет пени по налогу на прибыль и НДС.

Факт наличия переплаты по налогу подтверждается: актом сверки расчетов налогоплательщика по налогам, сборам и взносам N 2 по состоянию на 22.12.2005, в соответствии с которым у общества имелась переплата по НДС в размере 2 978 376,09 руб., а также по пени в размере 76 825,60 руб. и по налогу на прибыль организаций в размере 5239,31руб.; актом сверки расчетов налогоплательщика по налогам, сборам и взносам N 4 по состоянию на 20.06.2007, согласно которому у общества имелась переплата по налогу на прибыль в размере 3109,98 руб. и по НДС в размере 13 982 339,79 руб., а также по пени в размере 76 825,60 руб.; справкой N 1 о состоянии расчетов по налогам, сборам, взносам по состоянию на 22.12.2008, согласно которой у общества имелась переплата по налогу на прибыль в размере 22 639,21 руб., а также по пени в размере 2974,55 руб.; по НДС в размере 595 264,70 руб., а также по пени в размере 79177,40 руб.

В связи с этим суд первой инстанции обоснованно признал оспариваемое решение инспекции в данной части недействительным.

Также суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении жалобы общества ввиду следующих обстоятельств.

Налог на прибыль организаций и налог на добавленную стоимость - 2006 год В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в 2006 году общество получило необоснованную налоговую выгоду по налогу на прибыль и НДС. В связи с чем обществу доначислены суммы налога на прибыль организаций и НДС, соответствующие пени и штрафа.

Основным доводом инспекции является наличие признаков взаимозависимости общества и ЗАО "СИМ-Авто".

Судом установлено, что заявитель и ЗАО "СИМ-Авто" входят в один и тот же холдинг ООО "Русбизнесавто".

В силу п. 2 ст. 20 Налогового кодекса Российской Федерации взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц. В частности, взаимозависимыми признаются организации, когда одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов.

Как следует из материалов дела, ООО "Русбизнесавто" является с ноября 2005 года владельцем 100 процентов пакета акций общества и ЗАО "СИМ-Авто".

Кроме того, в справке, представленной Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (РОСПАТЕНТ) указано, что правообладателем товарного знака ООО "Русбизнесавто" является ЗАО "КМТ-Холдинг" (119602, г. Москва, ул. Академика Анохина, д. 38, корп. 1). По этому же адресу находится лицензиат ЗАО "СИМ-Авто".

На основании изложенных обстоятельств суд первой инстанции пришел к правильному выводу о взаимозависимости заявителя и ЗАО "СИМ-Авто".

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, инспекция доказала отсутствие деловой цели при использовании промежуточного звена в расчетах - ЗАО "Компания Грузовик".

Так, согласно проведенного осмотра помещений ЗАО "Компания Грузовик", расположенных по адресу: 649000, Республика Алтай, г. Горно-Алтайск, пр. Коммунистический, д. 53, общая занимаемая ЗАО "Компания Грузовик" площадь составляет 14,4 кв.м, что следует из протокола N 1 от 04.02.2008 осмотра территорий, помещений, документов, предметов (т. 8 л.д. 32-33).

Указанное помещение включает два оборудованных рабочих места, архивные и складские помещения отсутствуют. Иные производственные помещения у ЗАО "Компания Грузовик" отсутствуют.

Следовательно, реальной деятельности по приобретению товара, его транспортировке ЗАО "Компания Грузовик" не осуществляло.

Материалами дела подтверждается, что ЗАО "Компания Грузовик" перечисляло денежные средства на счета организаций - поставщиков, которые не представляли налоговую и бухгалтерскую отчетность, не исчисляли и не уплачивали налоги в бюджет, в частности, ООО "Арто", ООО "Ирбис", ООО "Фортекс", ООО "Оверлэнд".

Полученные в ходе проведения проверки сведения о взаимозависимости общества и ЗАО "СИМ-Авто", а также о фактическом исполнении ЗАО "СИМ-Авто" всех действий, связанных с получением, хранением и последующей реализацией товаров в 2006 году, свидетельствуют о том, что платежные операции по перечислению денежных средств с расчетного счета ЗАО "СИМ-Авто" на счета ЗАО "Компания Грузовик" и далее по цепочке организаций - контрагентов произведены с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

В данном случае у заявителя имеют отражение для целей налогообложения только те хозяйственные операции, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды.

Фактическое отражение операций, связанных с реализацией ЗАО "КМТ-Холдинг" рассматриваемых товаров в учете организации не осуществлялось.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что документы (регистры бухгалтерского и налогового учета, первичные документы), представленные обществом при проведении проверки, содержат недостоверную информацию в части объекта налогообложения налогом на прибыль и НДС.

В соответствии с п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Заявитель указывает, что результаты финансово-хозяйственной деятельности и вопрос получения ЗАО "Компания Грузовик" необоснованной налоговой выгоды рассмотрены в постановлении Седьмого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2008, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 08.12.2008.

Между тем в постановлении Седьмого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2008 рассматривается вопрос о признании незаконным решения об отказе в государственной регистрации ликвидации ЗАО "Компания Грузовик" Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по республике Алтай от 28.03.2008.

Таким образом, вопрос о получении ЗАО "Компания Грузовик" необоснованной налоговой выгоды в процессе разбирательства дела в Седьмом арбитражном апелляционном суде не рассматривался по существу.

Как правильно указал суд первой инстанции, о согласованности действий участников хозяйственных операций свидетельствует тот факт, что в настоящее время все эти организации (заявитель, ЗАО "Компания Грузовик" и ЗАО "СИМ-Авто") ликвидированы или находятся в стадии ликвидации (т. 8 л.д. 43-45).

На основании изложенных обстоятельств суд первой инстанции пришел к правильному выводу о правомерном доначислении сумм налога на прибыль за 2006 год в размере 151 351 440 руб., привлечении к налоговой ответственности в виде штрафа и начислении пени.

Поскольку доказательствам, подтверждающим или опровергающим реальное осуществление хозяйственных операций, не должна даваться различная правовая оценка при решении вопросов, связанных с налогообложением прибыли и налоговыми вычетами по НДС (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2007 N 9893/07), суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что инспекцией правомерно доначислены суммы НДС, соответствующие суммы пени и штрафа.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку в силу подп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266-269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.09.2009 по делу N А40-52711/09-109-275 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий:

П.В. Румянцев

Судьи

Р.Г. Нагаев Л.Г. Яковлева