Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2009 г. N 09АП-21652/2009

город Москва

N А40-92813/09-154-541 17 ноября 2009 г.

N 09АП-21652/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 10.11.2009г.

Постановление в полном объеме изготовлено 17.11.2009г.

Девятый арбитражный апелляционный суд

в составе:

Председательствующего Свиридова В.А.

Судей: Гончарова В.Я., Москвиной Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Коваленко В.В.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "РЖД"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 14 сентября 2009 г. по делу N А40-92813/09-154-541 судьи Локайчук Т.М.

по заявлению ОАО "Российские железные дороги" к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным постановления

при участии:

от заявителя: Дамарацкая А.А. паспорт 46 03 232674, по дов. от 08.06.2009г.; Аксаков П.А. паспорт 28 04 447110, по дов. от 06.11.2009г.;

от ответчика: Хомкалова М.Г. уд.N 0888 по дов. от 13.10.2009г.;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Российские железные дороги" (далее ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления ФАС России (далее антимонопольный орган) от 30.06.2009г. N 1 28/129-09 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч.3 ст.19.8 КоАП РФ.

Решением от 14.09.2009г. арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свои выводы тем, что антимонопольный орган доказал обстоятельства послужившие основанием для привлечения к административной ответственности, при этом порядок привлечения к ответственности не нарушен.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что сделка осуществлена с соблюдением условий установленный Федеральным законом "О защите конкуренции". Сослался на уведомительный порядок при покупке акций. Указал, что перечень лиц, входящих в одну группу был представлен антимонопольному органу при создании ОАО "Росжелдорпроект" и не менялся. Полагает, что направление перечня группы лиц для размещения в сети Интернет не является условием для применения уведомительного порядка совершения сделки. Сообщил, что вывод суда о наличии в действиях заявителя состава правонарушения не соответствует обстоятельствам дела. Обратил внимание, что перечень группы лиц направленный в антимонопольный орган соответствует нормативным актам ответчика. В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Считает, что антимонопольным органом доказаны обстоятельства послужившие основанием для привлечения заявителя к административной ответственности.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указал на соблюдение заявителем всех условий для уведомительного порядка при покупке акций ОАО "Зарубежстройтехнология", т.к. перечень лиц, входящих в одну группу был предоставлен в антимонопольный орган в утвержденной им форме не позднее чем за месяц до осуществления сделки. Пояснил, что перечень лиц, входящих в одну группу лис с ОАО "РЖД" был представлен вместе с пакетом документов к ходатайству о создании ОАО "Желдорреммаш" 28.10.2008г.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы, указанные в письменных пояснениях. Считает, что группа лиц заявителем в установленном порядке не была зарегистрирована, следовательно, заявителем нарушен порядок заключения сделки, следовательно, вынесенное постановление является законным и обоснованным.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Из материалов дела видно, что заявителем не пропущен срок на обжалование постановления от 30.06.2009г., предусмотренный ч.2 ст.208 АПК РФ и ч.1 ст.30.3 КоАП РФ.

Согласно приказу ФАС России от 03.04.2009г. N 194 "О включении в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" ОАО "РЖД" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Доля ОАО "РЖД" на рынке по оказанию услуг по предоставлению транспортных средств для перевозок железнодорожным транспортом скоропортящихся грузов составляет более 50%.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 28 Федерального закона "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции), в случае, если суммарная стоимость активов по последним балансам лиц (групп лиц), приобретающих акции (доли), права и (или) имущество, и лица (группы лиц), акции (доли) и (или) имущество которого и (или) права в отношении которого приобретаются, превышает три миллиарда рублей или если их суммарная выручка от реализации товаров за последний календарный год превышает шесть миллиардов рублей и при этом стоимость активов по последнему балансу лица (группы лиц), акции (доли) и (или) имущество которого и (или) права в отношении которого приобретаются, превышает сто пятьдесят миллионов рублей, либо если одно из указанных лиц включено в реестр, то сделки по приобретению лицом (группой лиц) голосующих акций акционерного общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем двадцатью пятью процентами указанных акций при условии, что до этого приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось голосующими акциями данного акционерного общества или распоряжалось менее чем двадцатью пятью процентами голосующих акций данного акционерного общества, осуществляются с предварительного согласия.

В ФАС России 17.04.2009 (вх. 15326) на основании ст.31 Закона о конкуренции поступило уведомление ОАО "РЖД" о приобретении 80,5% голосующих акций ОАО "Зарубежстройтехнология" (далее Уведомление). Согласно представленному Заявителем перечню лиц, входящих с ним в одну группу лиц, сделка по приобретению ОАО "РЖД" 80,5% голосующих акций ОАО "Зарубежстройтехнология" совершена в одной группе лиц.

В соответствии с пунктом 3.2 договора купли-продажи ценных бумаг N 66 от 22.02.2009г. право собственности на акции переходит от продавца к покупателю с момента внесения приходной записи по лицевому счету покупателя в реестр владельцев ценных бумаг. Согласно выписке из реестра акционеров от 25.03.2009г. право собственности на приобретаемые акции перешло ОАО "РЖД" 24.03.2009г.

До совершения сделки ОАО "РЖД" прав по отношению к ОАО "Зарубежстройтехнология" не имело.

В соответствии с представленной с Уведомлением информацией суммарная стоимость активов ОАО "РЖД" и его группы лиц на последнюю отчетную дату, предшествующую дате подачи уведомления превышала 3 миллиарда рублей.

Согласно части 1 статьи 31 Закона о защите конкуренции сделки, указанные в части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции, осуществляются без предварительного согласия антимонопольного органа, но с последующим его уведомлением об их осуществлении в порядке, предусмотренном статьей 32 Закона о защите конкуренции, в случае если соблюдаются в совокупности следующие условия:

сделки, указанные в статье 28 Закона о защите конкуренции, осуществляются лицами, входящими в одну группу лиц; перечень лиц, входящих в одну группу, с указанием оснований, по которым такие лица входят в эту группу, был представлен любым входящим в эту группу лицом (заявителем) не позднее чем за один месяц до осуществления сделок;

перечень лиц, входящих в эту группу, на момент осуществления сделок не изменился по сравнению с представленным в федеральный антимонопольный орган перечнем таких лиц.

Однако никто из лиц, входящих в группу лиц с ОАО "РЖД", не направлял перечень лиц, входящих с ним в одну группу, для размещения на официальном сайте ФАС России в сети "Интернет".

В связи с отсутствием ходатайства о даче согласия на осуществление сделки по приобретению ОАО "РЖД" 80,5% голосующих акций ОАО "Зарубежстройтехнология" 29.06.2009г. антимонопольным органом по результатам административного расследования, проведенного в соответствии с определением о возбуждении дела N 1 28/129-09 об административном правонарушении и проведении административного расследования от 19.05.2009г. N 04/14741, и определением о продлении срока проведения административного расследования по делу N 1 28/129-09 от 15.06.2009г. N04/18595 в отношении Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" составлен протокол об административном правонарушении.

В соответствии с ч.3 ст.19.8 непредставление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган ходатайств, предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации, представление ходатайств, содержащих заведомо недостоверные сведения, а равно нарушение установленных антимонопольным законодательством Российской Федерации порядка и сроков подачи ходатайств влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

ФАС России сделала вывод о нарушении заявителем требований антимонопольного законодательства и постановлением от 30.06.2009г. привлекла заявителя к административной ответственности, предусмотренной ч.3 ст.19.8 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 300 000 руб.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме. Оспаривая постановление от 30.06.2009г. заявитель ссылается на то, что он представил в антимонопольный орган перечень лиц, входящих в группу лиц с ОАО "РЖД", однако этот перечень был представлен вместе с ходатайством о создании ОАО "Желдорреммаш" и рассматривался этот перечень только в связи с решением вопроса о создании упомянутого акционерного общества и соответствовал Форме представления антимонопольному органу сведений при обращении с ходатайствами и уведомлениями, предусмотренными статьями 27-31 Закона о защите конкуренции, утвержденной Приказом ФАС России от 17.04.2008г. N 129.

При рассмотрении указанного ходатайства ФАС России руководствовался статьей 33 Закона о конкуренции, принятие антимонопольным органом решения по результатам рассмотрения ходатайства, выдача антимонопольным органом предписания лицу, представившему уведомление, которой предусматривается исчерпывающий перечень решений, принимаемых антимонопольным органом в результате рассмотрения ходатайства. Кроме этого, при рассмотрении ходатайства ФАС России руководствовался Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по согласованию приобретения акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций, получения в собственность или пользование основных производственных средств или нематериальных активов, приобретения прав позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности, в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 20.09.2007г. N 294 (далее Регламент). Результатом исполнения указанной государственной функции являются решения, принимаемые антимонопольным органом согласно пунктам 3.35, 3.40 данного регламента.

Таким образом, представление сведений о группе лиц, входящих в одну группу с ОАО "РЖД" в рамках ходатайства о согласовании сделки, не может рассматриваться как представление группы лиц в соответствии с Приказом ФАС России от 20.11.2006г. N 293.

Согласно пункту 9 Регламента основанием для начала действий по рассмотрению представленного заявителем перечня лиц, входящих в одну группу, и принятия решения о его соответствии утвержденной форме, является поступление в ФАС России от заявителя документов, указанных в пунктах 4-8 настоящего Регламента.

Из пункта 8 Регламента следует, что документы, указанные в пунктах 4 и 6 настоящего Регламента представляются в ФАС России с сопроводительным письмом. В сопроводительном письме указывается почтовый адрес заявителя или его представителя на территории Российской Федерации, перечень представленных документов и количество листов каждого документа. Сопроводительное письмо скрепляется печатью заявителя и подписью заявителя или уполномоченного лица заявителя.

Из материалов дела видно, что заявителем не было направлено сопроводительное письмо, соответствующее требованиям пункта 8 Регламента и не были соблюдены требования пунктов 4-7указанного Регламента.

В силу пунктов 4-8 Регламента заявитель представляет в антимонопольный орган перечень лиц, входящих в одну группу. Перечень представляется на бумажном и на электронном носителях. Перечень лиц, входящих в одну группу, представляется на электронном носителе в форме электронной таблицы (например, в формате MS EXCEL).

К перечню лиц, входящих в одну группу, прилагается схематическое изображение группы лиц.

Схематическое изображение группы лиц представляется на бумажном и на электронном носителях. Схематическое изображение группы лиц представляется на электронном носителе в виде графического файла в формате jpeg с разрешением не менее 300 dpi и размером не менее 20 сантиметров в ширину и 27 сантиметров в длину.

Выполненные на бумажном носителе перечень лиц, входящих в одну группу, и схематическое изображение группы лиц подписываются уполномоченным лицом заявителя (с удостоверением его полномочий), представляются в прошитом виде, скрепляются печатью заявителя и подписью уполномоченного лица. Если заявителем является физическое лицо, то выполненные на бумажном носителе перечень лиц, входящих в одну группу, и схематическое изображение группы лиц подписываются заявителем - физическим лицом или уполномоченным лицом заявителя - физического лица и представляются в прошитом виде. Подпись заявителя - физического лица или уполномоченного лица заявителя - физического лица должна быть заверена в установленном порядке".

При таких обстоятельствах является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что поскольку заявителем не был представлен перечень лиц, составленный в соответствии с требованиями Закона о конкуренции и уведомление ответчиком не рассматривалось, следовательно, при совершении сделки с ОАО "Зарубежстройтехнология" ОАО "РЖД" в соответствии с законом должен был обратиться с ходатайством о даче согласия на сделку в ФАС России.

Однако доказательств направления такого ходатайства заявителем не представлено.

Таким образом, в силу ч.2 ст.2.1 КоАП РФ у заявителя имелась возможность представить ходатайство для получения согласия антимонопольного органа на осуществление сделки, однако он этого не сделал.

Порядок привлечения заявителя к административной ответственности не нарушен и соответствует нормам КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что у антимонопольного органа имелись законные основания для привлечения заявителя к административной ответственности, ответчиком был соблюден установленный порядок привлечения к ответственности, сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст.4.5 КоАП РФ не истекли, в связи с чем, отсутствуют нарушения норм материального и процессуального права при вынесении оспариваемого постановления.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебно акта, не установлено.

С учетом изложенного апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения решение суда первой инстанции, что влечет оставление апелляционной жалобы без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269 и 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14.09.2009г. по делу N А40-92813/09-154-541 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.А.Свиридов

Судьи

В.Я.Гончаров Л.А.Москвина