Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2009 г. N 09АП-17856/2009

г. Москва

Дело N А40-79818/09-61-647

17 ноября 2009 года

N 09АП-17856/2009-ГК N 09АП-18233/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена02 ноября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме17 ноября 2009 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева

судей Т.К. Афанасьевой, Н.В. Лаврецкой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "РЖД" и ЗАО "Транс-Экспресс"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 05 августа 2009 г.

по делу N А40-79818/09-61-647, принятое судьей О.Н. Зверевой по иску ОАО "РЖД"

к ответчику ЗАО "Транс-Экспресс"

о взыскании 483 945 руб.

при участии в судебном заседании представителей:

истца - А.А. Бубновой (по доверенности N НЮ-3-15/98 от 10.06.2009 г.)

ответчика - Ю.Е. Авдеевой (по доверенности N 12 от 16.06.2009 г.)

УСТАНОВИЛ

ОАО "РЖД" в лице филиала "Московская железная дорога" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ЗАО "Транс-Экспресс" о взыскании 483 945 руб. - штрафа в порядке ст. 98 УЖДТ РФ.

Решением суда от 05 августа 2009 г. иск удовлетворен частично в сумме 250 000 руб.

При этом суд исходил из доказанности факта искажения наименования груза в железнодорожной накладной в части не указания скоропортящегося груза шоколада, который следовало перевозить в специализированном подвижном составе, в связи с чем посчитал, что данное обстоятельство привело к снижению стоимости перевозки груза. Признав расчет штрафа, установленного в ст. 98 УЖДТ РФ в сумме 483 945 руб. правильным, суд снизил размер неустойки на основании ст. 333 ГК РФ до 250 000 руб.

С решением не согласились обе стороны, по делу поданы две апелляционные жалобы.

По мнению истца, суд произвольно применил ст. 333 ГК РФ без учета правовой природы штрафа по ст. 98 УЖДТ РФ как законной неустойки, в связи с чем истец полагает, что иск подлежит удовлетворению в полном объеме. Ответчик в апелляционной жалобе указывает на необоснованный переход в судебное заседание по окончании предварительного судебного заседания, отсутствие в материалах дела протокола судебного заседания. Неправильное применение к отношениям сторон Распоряжения ОАО "РЖД" от 04.11.2004 г. N 353/р "Об утверждении перечня скоропортящихся грузов и предельных сроков их перевозки ОАО "РЖД" в вагонах-термосах различных категорий", неверный расчет суммы штрафа.

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства, имеющиеся в деле, судебная коллегия находит решение суда от 05 августа 2009 г. подлежащим отмене в связи со следующим.

Как следует из материалов судебного дела, определением суда от 09 июля 2009 г. возбуждено производство по настоящему иску и назначена дата проведения предварительного судебного заседания на 03 августа 2009 г. в 10 ч. 40 мин.

В пункте 2 указанного определения сторонам разъяснено Положение п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 г. N 65 о праве суда после завершения предварительного судебного заседания, рассмотрев дело по существу, а также предложено при наличии возражений против рассмотрения дела в судебном заседании направить в суд возражение к дате проведения предварительного судебного заседания.

Определение суда от 09 июля 2009 г. получено ответчиком 16 июля 2009 г.

Таким образом, учитывая, что местом нахождения ответчика является г. Москва, ЗАО "Транс-Экспресс" обладало достаточным сроком для совершения предложенного судом процессуального действия в виде заявления возражения против перехода к судебному разбирательству по окончании предварительного судебного заседания.

В силу ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Соответственно, не заявив возражений относительно продолжения рассмотрения дела по существу по окончании предварительного судебного заседания, ответчик принял на себя возможные негативные для него последствия связанные с рассмотрением дела непосредственно по окончании предварительного судебного заседания.

Довод ответчика об отсутствии в деле протокола судебного заседания не нашел своего подтверждения, так как в деле присутствует протокол судебного заседания от 03.08.2009 г., в котором отражено протокольное определение о завершении предварительного судебного заседания и переходе к рассмотрению спора по существу.

При таких обстоятельствах оснований для рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции по правилам, установленным для слушания дел в суде первой инстанции, не имеется.

Из материалов дела следует, что 15 апреля 2008 г. между ОАО "РЖД" в лице станции Москва-Товарная-Павелецкая Московской железной дороги и ЗАО "Транс-Экспресс" был заключен договор на перевозку груза в вагоне N 52597333 по отправке N ЭО 166773 (ст.25 УЖДТ РФ) назначением станция Кемерово-Сортировочное Западно-Сибирской железной дороги.

В железнодорожной накладной N ЭО 166773 в наименовании груза значилось: "сборная отправка, перечень прилагается". Отправитель оплатил провозной тариф в сумме 69 408, 00 руб.. Согласно Перечня перевозимого груза к железнодорожной накладной, ответчиком в вагон погружены следующие товары: "бумага, изделия из пластмасс, мебель, изделия кондитерские, этикетки, ярлыки, плитка керамическая, игрушки и игры, ткани, части запасные для тракторов, лента киперная, части запасные к автомобилям, аккумуляторы, продукция печатная и полиграфическая, полотенца всякие, кофе натуральный, чай, телевизоры и их запасные части, обувь, книги, изделия электробытовые".

23 апреля 2008 г., при комиссионной проверке груза на станции назначения Кемерово-Сортировочное Западно-Сибирской железной дороги выявлено фактическое несоответствие наименования груза и его массы, указанных в накладной. В вагоне N 52597333 оказался сборный груз, в том числе фактически перевезенные продукты питания, а именно шоколадные изделия и не продовольственные товары: изделия резинотехнические, одежда всякая, изделия металлические, не заявленные ответчиком в перечне перевозимого груза.

Установив данные фактические обстоятельства, а именно наличие шоколадных изделий, не заявленных в сборной отправке по перечню к железнодорожной накладной N ЭО 166773 (л.д.13, 14), суд пришел к выводу, что для перевозки шоколада следовало использовать специализированный подвижной состав для скоропортящихся грузов, в связи с чем стоимость перевозки была снижена.

Тем не менее, суд первой инстанции не учел, что согласно Ф.З. от 02.01.2000 N 29-ФЗ " О качестве и безопасности пищевых продуктов" пищевые продукты-продукты в натуральном или переработанном виде, употребляемые человеком в пищу (в том числе продукты детского питания, продукты диетического питания), бутилированная питьевая вода, алкогольная продукция (в том числе пиво), безалкогольные напитки, жевательная резинка, а также продовольственное сырье, пищевые добавки и биологически активные добавки.

Соответственно часть фактически перевезенного груза: чай, кофе, кондитерские изделия, шоколад относится к продуктам питания, перевозка которых совместно с не продовольственными грузами запрещена Санитарными правилами по организации грузовых перевозок на железнодорожном транспорте СП 2.5.1250-03 (п.5.8.) утвержденных Постановлением главного государственного санитарного врача РФ 24.03.2003 г., зарегистрированным в Минюсте РФ 11.04.2003 г. N 4412.

Согласно копиям Перечня груза по вагону N 52597333 (железнодорожная накладная N ЭО 166773) и дорожной ведомости (л.д. 11,14), представленных в дело самим истцом, к перевозке документально предъявлены чай, кофе, кондитерские изделия совместно с иными не продовольственными товарами. По данному обстоятельству между сторонами спора не имеется.

В соответствии с ч.2 ст. 785 ГК РФ заключение договора перевозки груза подтверждается выдачей отправителю груза транспортной накладной.

Таким образом, истец на станции отправления принял к перевозке сборную отправку, представляющую собой уже запрещенный груз, вне зависимости от не указания в Перечне грузов шоколада.

По смыслу разъяснений п.28 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.10.2005 г N 30 штраф за отправление запрещенных для перевозки железнодорожным транспортом грузов подлежит взысканию за сам факт такого отправления. Данный штраф подлежит взысканию если это нарушение обнаружено перевозчиком после заключения договора перевозки груза.

Однако, суд не принял во внимание данное Пленумом разъяснение и взыскал штраф за нарушение, которое должно было быть обнаружено до заключения договора перевозки по документам представленным для заключения договора перевозки и отраженным в железнодорожной накладной: " сборная отправка, перечень прилагается".

Следовательно, взыскав данный штраф в пользу перевозчика, за действия по принятию к перевозке запрещенного груза, допущенные самим перевозчиком, суд по сути поощрил истца за перевозку запрещенного груза.

В соответствии со ст. 329 ГК РФ неустойка является способом обеспечения исполнения обязательства, а не мерой поддержки лица нарушившего обязательство.

В этой связи довод истца о снижении стоимости перевозки изначально предъявленного к перевозке запрещенного груза не имеет по делу правового значения и не может влечь взыскание штрафа по ст. 98 УЖДТ РФ.

Соответственно апелляционная жалоба истца о неправильном применении ст. 333 ГК РФ при отсутствии оснований для взыскания штрафа подлежит отклонению.

Расходы ответчика по оплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на истца (ст. 110 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266-268, ч.2 ст. 269, п.4 ч.1 ст.270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05 августа 2009 г. по делу N А40-79818/09-61-647 отменить. В иске отказать.

Взыскать с ОАО "РЖД" в лице филиала "Московская железная дорога" в пользу ЗАО "Транс-Экспресс" 1 000 руб. - в возмещение расходов по оплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

Т.К. Афанасьева Н.В. Лаврецкая