Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2009 г. N 09АП-22183/2009

г. Москва

Дело N А40-45410/09-9-390

20 ноября 2009 года

N 09АП-22183/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 ноября 2009 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Овчинниковой С.Н., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородавкиной М.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Фокинская Кампания"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 01 сентября 2009 года, принятое судьей Иевлевым П.А..

по делу N А40-45410/09-9-390

по иску ЗАО "Фокинская Кампания"

к ЗАО "СК Тирос"

третье лицо: ЗАО "Дмитровский санно-бобслейный комплекс"

о взыскании 21 759 148 руб. руб.

при участии:

от истца: Разбоев О.А. по дов. от 17.07.2008г.

от ответчика: Ершков А.В. по дов. от 09.11.2009г., Рожков И.М. по дов. от 09.11.2009г.

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество (ЗАО) "СК Тирос" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу (ЗАО) "Фокинская Кампания" о взыскании 27 560 640 руб. задолженности по контракту от 20.08.2007г. N 2. В обосновании исковых требований истец указал на то, что им после подписания дополнения N 2 были самостоятельно изготовлены проект и рабочая документация. Ответчик не передал данную документацию на утверждение, не оплатил выполненные истцом работы общей стоимостью 21 759 148 руб., акты приемки данных работ (т. 1 л. д. 36-41) не подписания ответчиком необоснованно.

Определением от 12.08.2009г. принято уменьшение размера исковых требований до 21 759 148 руб. в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01 сентября 2009 г. по делу N А40-45410/09-9-390 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель полагает, что судом нарушены нормы материального и процессуального права, сделаны выводы, несоответствующие материалам дела.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что с учетом предварительного заключения экспертизы, подготовительные работы истцом проводились с 20.08.2007г. по 31.08.2007г. и только после этого была принята строительная площадка для строительства надземной части объекта.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы ссылается на пункт 16.2 Контракта, по которому расчёт в случае аннулирования Контракта производится по фактически выполненным работам на основании строительных смет.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представители ответчика возражали против доводов, изложенных в апелляционной жалобе. Представили письменный отзыв. Просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда не явился представитель третьего лица, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, никаких заявлений и ходатайств по апелляционной жалобе в адрес суда не направлял.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 159, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствии третьего лица.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 01 сентября 2009 г. по делу N А40-45410/09-9-390. При исследовании материалов дела установлено, что между истцом (исполнителем), ответчиком (подрядчиком) и 3-им лицом (заказчиком-застройщиком) заключен контракт от 20.02.2007г. N 2 (т. 1 л. д. 8-26) с приложением (т. 1 л. д. 27), в соответствии с которым истец обязывался выполнить весь объем строительных работ на строительстве гостиницы международного санно-бобслейного комплекса "Парамоново" в соответствии с утвержденной техническим заказчиком (который определяется 3-им лицом на основании заключенного между ним договора) проектной документации, технической документации, рабочей документации, а ответчик - создать истцу необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену.

ООО "Экспертно-юридический центр "Русгарант" в акте экспертного исследования от 15.10.2007 установлено, что выполненные ООО "Инклюзив Строй" работы по устройству нулевого цикла объекта, не соответствуют требованиям строительных норм, дефекты подлежат устранению до начала последующих работ (т.1 л. д. 42-56).

Дополнением к контракту N 1 от 15.10.2007 (т. 1 л. д. 28) стороны контракта предоставили исполнителю право вносить на рассмотрение 3-ему лицу и ответчику корректировку технической и проектной документации, не ухудшающую качество проекта и несущую способность конструкций здания. Корректировка проектной и технической документации должна быть согласована с Генеральным проектировщиком (иной уполномоченной организацией). В случае выполнения работ по не утвержденным проектным и техническим решениям ответчик и 3-е лицо вправе обязать истца устранить допущенные отклонения от проекта, компенсировать расходы 3-его лица, связанные с устранением отклонений от требуемых проектных решений.

Дополнением N 2 от 06.02.2008г. стороны предусмотрели выполнение истцом корректировки проектной документации 3-его лица на устройство конструкций из монолитного железобетона и ограждающей конструкции здания (стадия "Проект", стадия "Рабочая Документация").

Согласно пункту 1 статьи 740, пунктам 1, 3-4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший данной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Как усматривается из материалов дела, сторонами в предварительной смете (приложение N 1 к договору - т. 1 л. д. 27) согласована общая стоимость работ по коробке здания (железобетонные работы: стены, колонны, перекрытия) в размере 39 000 000 руб.

Актом от 30.08.2007 (т.2 л. д. 27-28) истец принял строительную площадку, указав на отсутствие обстоятельств, ограничивающих или создающих невозможность исполнения.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что с учетом предварительного заключения экспертизы, подготовительные работы истцом проводились с 20.08.2007г. по 31.08.2007г. и только после этого была принята строительная площадка для строительства надземной части объекта, апелляционная коллегия отклоняет, поскольку необходимость проведения дополнительных работ не могла быть подтверждена заключением экспертизы до 15.10.2007г., т.к. Договор на её проведение был подписан 10.09.2007г., а её результаты стали известны именно 15.10.2007г. Из двусторонних актов и справок N 1 от 31.08.07, N 2 от 28.09.07 следует, что ответчиком приняты строительно-монтажные работы стоимостью 24 977 680 руб. (т. 1 л. д. 57-60).

Ответчик перечислил истцу 28 977 680 руб. (т. 1 л. д. 61-64, 140-141) в качестве оплаты за выполненные работы и для финансирования работ по строительству.

Как правильно установил суд первой инстанции, представленные истцом односторонние акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат общей стоимостью 27 560 640 руб. (т.1 л. д. 36-41) содержат информацию о выполнении истцом работ по устройству коробки здания и его фундаментов. Из них следует, что работы производились с 01.10.2007 по 31.07.2008. Как усматривается из материалов дела, 13.11.2007г. ЗАО "Техноэкспорт Комфорт" потребовало у ответчика приостановления всех работ на объекте до устранения замечаний авторского и технического надзора (т. 1 л. д. 115).

АО "Энергопроект-Урбанизм и Архитектура", генеральная проектная организация, отказалась согласовать изменения, вносимые в проект (т. 2 л. д. 35).

ЗАО "Техноэкспорт Комфорт" в письме от 23.02.2008 (т. 1 л. д. 116) указало на наличие недостатков в представленной истцом проектной документации. Письмом от 15.07.2008 N 38 (т. 1 л. д. 111-112) ООО "Строительное предприятие "Строй Феникс", исполняющее обязанности технического заказчика на объекте, сообщило 3-ему лицу и ответчику об отсутствии согласования истцом с генеральным проектировщиком изменений, внесенных в проектную документацию, о наличии недостатков в разработанной истцом проектной документации. В письмах от 24.07.2008, 18.09.2008 (т. 1 л. д. 66-67, 109) ответчик уведомлял истца о наличии претензий к разработанной истцом проектной документации.

Как видно из материалов дела, в акте от 01.06.2008 стороны указали на отсутствие всей необходимой проектной документации об изменениях, вносимых истцом в конструктивные решения надземной части объект, отсутствие согласования изменений с генеральной проектной организацией (т. 2 л. д. 29-34).

04.05.2009 N 17/2209 ответчик направил истцу уведомление об отказе от договора на основании пункта 16 контракта в связи с нарушением истцом обязанности по внесению изменений в проектную документацию, ее согласовании.

В связи с вышеизложенным, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что истцом выполнялись дополнительные, не предусмотренные контрактом работы, по устройству фундамента здания. Проектная и техническая документация на дополнительные работы не была согласована истцом с ответчиком, 3-им лицом, генеральным проектировщиком. Пункт 3 дополнения N 1 к контракту (т. 1 л. д. 28) не освобождал истца от установленной данным дополнением и статья 743 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанности согласовать соответствующие изменения с указанными лицам. При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что истец не вправе в силу пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации требовать от ответчика оплаты указанных им работ.

Кроме того, доказательства необходимости немедленного выполнения таких работ из-за того, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта, истцом не представлены.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Согласно статье 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Пунктами 6.9, 6.14, 9.3.1, 9.3.3, 9.3.4 контракта предусмотрено обязанность истца предоставить ответчику сертификаты на материалы, передать техническому заказчику по актам в полном объеме инструкции по эксплуатации, журнал производства работ, который ведется истцом, в течение всего времени строительства, прочую документацию необходимую для сдачи объекта 3-ему лицу. При выполнении скрытых работ производится приемка каждой работы и испытание систем с участием представителей ответчика и технического заказчика, сопровождаемая составлением актов сдачи-приемки скрытых работ, истец приступает к выполнению последующих работ только после приемки ответчиком и техническим заказчиком скрытых работ. Если закрытие работ произведено без участия ответчика и технического заказчика, истец обязан за свой счет вскрыть любую часть скрытых работ, а затем восстановить ее за свой счет. Представитель истца обязан сообщить представителю ответчика и технического заказчика о необходимости проведения промежуточной приемки работ не позднее, чем за 48 часов до начала их проведения, в случае неявки представителя ответчика и технического заказчика истец составляет односторонний акт и считает работы принятыми.

Как усматривается из материалов дела, 13.11.2007г. ЗАО "Техноэкспорт Комфорт", указав на не устранение замечаний авторского и технического надзоров, потребовало у ответчика приостановления всех работ на объекте до устранения замечаний (т. 1 л. д. 115).

Письмом ООО "Строительное предприятие "Строй Феникс" (технический заказчик) от 15.07.2008 указано на нарушение истцом технологии производства работ, наличие дефектов в выполненных работах, отсутствие актов на скрытые работы (т. 1 л. д. 111-112).

В акте от 01.06.2008 стороны указали на наличие недостатков в выполненных истцом работах, согласовав их перечень (т. 2 л. д. 29-34). В письме ответчика от 24.07.2008 (т. 1 л. д. 109) указано на допущенные истцом недостатки в работах, дефекты в выполненных бетонных работах.

Данные доказательства истцом не опровергнуты.

Суд первой инстанции правильно установил, что истцом не представлены доказательства передачи ответчику сертификатов на использованные при строительстве материалы, журнала производства работ. Акты приемки скрытых работ отсутствуют. Доказательства вызова представителей ответчика и технического заказчика на промежуточную приемку работ не представлены. Истцу неоднократно сообщалось о наличии недостатков в выполняемых им работах. В связи с вышеизложенным, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что истцом не доказано выполнение работ с надлежащим качеством, заявленная истцом стоимость выполненных работ не подтверждена документально. Сведения об использовании ответчиком результата выполненной работы отсутствуют.

Таким образом, суд первой инстанции правильно установил, что ответчик обоснованно отказался от подписания представленных истцом актов о приемке.

Представленные истцом сметы, составленные ОАО "Моспроект", правомерно не приняты во внимание судом первой инстанции, поскольку в них не учтено, что выполненные не по проекту работы содержат не устранённые дефекты и нарушения технологии СМР (они отмечены в Акте и Приложении о техническом состоянии объекта на 01.06.2008г. Приложение к Акту было подписано начальником строительного участка ЗАО "Фокинская Кампания" В.В. Сухановым), не учитывалось при составлении смет отсутствие Журнала производства работ и Актов скрытых работ.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что работы выполнены некачественно. Имеющиеся недостатки в части качества работ не были учтены при составлении ОАО "Моспроект" указанных смет.

Более того, как усматривается из материалов дела суд первой инстанции определениями от 03.06.2009 (т. 2 л. д. 42), от 01.07.2009, от 12.08.2009 предлагал истцу рассмотреть вопрос о назначении экспертизы по делу. Однако, такое ходатайство истцом заявлено не было.

В связи с вышеизложенным, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что истец не доказал заявленное им требование как в части согласования с ответчиком объема выполняемых работ, так и в части стоимости и качества выполненных работ, в связи с чем иск не подлежит удовлетворению.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Ссылку истца на пункт 16.2 Контракта, по которому расчёт в случае аннулирования Контракта производится по фактически выполненным работам на основании строительных смет, апелляционная инстанция отклоняет, поскольку в пункте 16.5 Контракта указывается, что в случае отказа Подрядчика от исполнения Контракта, Исполнитель обязуется сдать Подрядчику результаты работ. В соответствии со статьей 16 пункт 5 часть "Б" Контракта, общая стоимость работ определяется из фактически выполненных Исполнителем и принятых Техническим Заказчиком объемов работ, соответствующих условиям Контракта и сметной документации. Общая стоимость работ указывается в Акте сдачи-приёмки результатов фактически выполненных работ, подписанном уполномоченными представителями Исполнителя, Технического Заказчика и Подрядчика.

Как видно из материалов дела, Технический Заказчик работы не принимал, т.к. они не соответствуют условиям Контракта, проектной и сметной документации, Акт сдачи-приёмки представителями не подписывался.

Согласно пункту 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Однако, как правильно установил суд первой инстанции, истец не извещал Ответчика о завершении работ (или его этапа), о готовности к сдаче и не приглашал Ответчика для участия в приёмке работ.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений. Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал обоснованность исковых требований и доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы истца не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда города Москвы от 01 сентября 2009 г. по делу N А40-45410/09-9-390. Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об удовлетворении исковых требований.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01 сентября 2009 г. по делу N А40-45410/09-9-390 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Фокинская Кампания" без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

Б.В.Стешан

Судьи

С.Н.Овчинникова В.И.Тетюк