Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2009 г. N 09АП-22585/2009

г. Москва

Дело N А40-79485/08-156-625

26 ноября 2009 года

N 09АП-22585/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме 26 ноября 2009 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Б.Н. Жукова

судей Е.В. Бодровой, О.Б. Чепик

при ведении протокола судебного заседания Ю.Б. Мункожаргаловой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Аквариант"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17сентября 2009 года по делу N А40-79485/08-156-625,

принятое судьёй Гданской Т.В.

по иску ООО "СТОКТОН" к ООО "Аквариант" третье лицо ООО "Биомир ВиАйПи" о взыскании 152458 рублей 88 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Кадейкин В.В. по дов от 19.11.2008г. N 0811/19

от ответчика: Тюрина А.А., Козлова О.А. по дов. от 29.09.2009г.

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ

ООО "СТОКТОН" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "Аквариант" о взыскании 127520 руб., из них: 96000 руб. в порядке возврата части авансового платежа в связи с односторонним отказом истца от исполнения договора N 227 от 31.03.2008г. так как не исполнена ответчиком в срок, установленный договором работа по изготовлению, обработке, вводу в эксплуатацию, оформлению аквариума размерами 1900х600х750Н емкостью 850 литров в здании по адресу: Московская обл.. Красногорский р-н, д. Гольево, ул. Центратъная, д. 15, а также 1731520 руб. неустойки за нарушение срока выполнения работ за период с 08.07.2008г. по 01.10.2008г.

Определением суда от 11.02.2009г. к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований на предмет спора привлечено ООО "Биомир ВиАйПи", являющееся исполнителем по договору N 45 от 21.08.2008г. заключенному с истцом предметом которого является выполнение ООО "Биомир ВиАйПи" работ по оформлению пресноводного аквариума по адресу: Московская обл.. Красногорский муниципальный р-н, д. Гольево, ул. Центральная, вл. 15, 17.

Истец в заявлении от 30.07.2009г. увеличил исковые требования до суммы 152458 руб. 88коп., из них: 120.938 руб. 88 коп. - основного долга, 31.520руб. неустойки за период с 08.07.2008г. по 01.10.2008г.

Заявление истца принято судом.

Третье лицо, уведомленное судом о времени и месте проведения судебного заседания по делу, в суд не явилось.

Истец в обоснование иска сослался на уклонение ответчика от возврата суммы неосвоенного ответчиком авансового платежа, в связи с односторонним отказом истца от договора от 31.03.2008г.

Ответчик в отзыве на иск, возражая против удовлетворения исковых требований, указал на выполнение обязательств по договору от 31.03.2008г. в полном объеме, с учетом изменений представителем истца размеров аквариума.

В дополнении к отзыву на иск, ответчик указал на то, что стоимость выполненных ответчиком работ и поставленных, товаров превышает сумму перечисленного истцом авансового платежа. Возражая по требованию о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ, ответчик в дополнении к отзыву на иск указал на то, что нарушение сроков было вызвано неготовностью объекта в полном объеме к установке и подключению аквариума.

Решением от 17.09.2009г. взыскано с ООО "Аквариант" в пользу ООО "СТОКТОН" 120938 руб. 88 коп. задолженности и 5000 руб. неустойки, всего 125938 руб. 88 коп., а также 6.550 руб. 40 коп. судебных расходов Взыскано в доход федерального бюджета 498 руб. 78 коп. госпошлины. В части иска о взыскании 26520 руб. неустойки в удовлетворении исковых требований отказано. ООО "СТОКТОН" возвращено с депозитного счета Арбитражного суда г. Москвы денежные средства в сумме 2500 руб. из общей суммы 5000 руб. ООО "Аквариант" возвращены с депозитного счета Арбитражного суда г. Москвы денежные средства в сумме 2500 руб. из общей суммы 5000 руб.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, указывая, что имеет место неполное выяснение обстоятельств имеющих значение для дела. Ответчик считает, что решение о взыскании суммы долга из расчета цены аналогичных услуг, представленных оценщиком в данном случае является грубым нарушением норм права и снижение цены договора становиться невозможной, так как ее изменение не согласовывалось сторонами. Ответчик также указывает на то, что суд необоснованно отклонил его ходатайство о проведении повторной экспертизы лицами, обладающими специальными познаниями в данной области, что нарушает процессуальный права ответчика.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу истец указал, что суд первой инстанции установил все фактические обстоятельства и исследовал доказательства представленные сторонами, правильно применил нормы материального права и не нарушил нормы процессуального права.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу третье лицо также указало, что суд первой инстанции правильно установил обстоятельства дела, надлежаще исследовал и оценил имеющиеся в материалах дела, доказательства представленные сторонами, правильно применил нормы материального права и не нарушил нормы процессуального права.

Проверив законность и обоснованность принятого решения, апелляционный суд не находит оснований для его отмены.

В судебном заседании установлено, что между ООО "Аквариант" (исполнитель) и ООО "СТОКТОН" (заказчик) заключен договор N 227 от 31.03.2008г., в соответствии с условиями п. 2.1 которого исполнитель принимает на себя обязательства по выполнению своим иждивением следующих работ: по изготовлению, обработке изделия, вводу изделия в эксплуатацию, по оформлению изделия, а заказчик обязался принять у исполнителя оформленное изделие, результат выполненных исполнителем работ по договору и оплатить исполнителю цену договора на условиях договора.

Согласно п.2.2 договора результат выполненных исполнителем работ по договору считается принятым заказчиком с момента подписания обеими сторонами акта выполненных работ.

Изделие считается принятым заказчиком после выполнения исполнителем работ по договору с момента подписания обеими сторонами накладной на изделие и с этого момента от исполнителя к заказчику переходит право собственности на изделие (п.2.3 договора).

Ассортимент и количество материалов, оборудования и растений, используемых исполнителем при выполнении работ по договору в соответствии со сметно-финансовым расчетом согласуются сторонами до момента подписания обеими сторонами накладной на изделие (п.2.4 договора).

Пунктом 4.1 договора определено, что срок изготовления исполнителем изделия и выполнения исполнителем работ по договору составляет 60 рабочих дней с даты осуществления заказчиком платежа в соответствии с п.7.3.1 договора.

Разделом 5 договора определены обязанности исполнителя: выполнить работы по договору в соответствии со сметно-финансовым расчетом, в срок, указанный в ст. 4 договора (п.5.1.1 договора); передать заказчику в течение 3-х рабочих дней после выполнения п. 5.1.1 договора результаты выполненных работ по договору - по акту выполненных работ, а изделие - по накладной на изделие; предоставить заказчику счет-фактуру (п.5.1.2 договора); -до подписания обеими сторонами накладной на изделие согласовать с заказчиком ассортимент и количество материалов, оборудования и растений, используемых и применяемых исполнителем по договору в соответствии со сметно-финансовым расчетом (п.5.1.4 договора); - до подписания сторонами акта выполненных работ предоставить заказчику инструкцию по эксплуатации изделия (п.5.1.5 договора).

В соответствии с п.п. 6.1 и 6.2 договора заказчик обязался оплатить исполнителю цену договора по выставленным исполнителем счетам в соответствии со ст. 7 договора и принять у исполнителя результат выполненных исполнителем работ по договору по акту выполненных работ, а изделие по накладной. В случае отказа заказчика от принятия результата выполненных исполнителем работ по договору и/или изделия направить исполнителю мотивированные уведомления об отказе в их принятии.

Статьей 7 договора определены цена договора и порядок расчетов по договору: цена договора в соответствии со сметно-финансовым расчетом составляет 394000 руб. и включает в себя цену изделия, тары (упаковки), оборудования, материалов, вознаграждение исполнителя за исполнение обязательств по договору, а также возмещение расходов и издержек исполнителя по выполнению им работ по договору (п.п. 7.1. 7.2 договора).

Заказчик обязуется произвести оплату цены договора, указанной в п. 7.1 договора на основании выставленных исполнителем счетов в следующем порядке: предоплата 275000 руб. в течение 5-ти банковских дней с момента подписания обеими сторонами договора; окончательный платеж 119000руб. в течение 5-ти банковских дней с момента подписания сторонами акта выполненных работ и накладной на изделие (п.п. 7.3, 7.3.1, 7.3.2 договора).

Пунктом 8.1 договора установлена ответственность исполнителя за просрочку выполнения п. 5.1.2 договора в виде уплаты заказчику неустойки пени в размере 0,1 % от цены договора, указанной в п.7.1 договора, за каждый день просрочки.

Согласно п. 11.1 договор вступает в действие с момента его подписания обеими сторонами и действует до полного исполнения обеими сторонами всех своих обязательств по договору.

Сторонами к договору согласован сметно-финансовый расчет от 31.03.2008г., согласно которому общая стоимость работ, материалов и оборудования по использованию аквариума акрилового пресноводного прямоугольного 1900хб00х750Н, объемом 850 л. составила 394000руб.

Платежным поручением N 95 от 04.04.2008г. заказчик перечислил исполнителю предоплату в сумме 275000руб.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно нормам п.1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряд указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных, этапов работы (промежуточные сроки), В связи с истечением установленного договором сторон срока выполнения исполнителем обязательств, заказчиком исполнителю предъявлена претензия от 14.07.2008г. N 51/01-03 с требованием в срок до 17.07.2008г. выполнить предусмотренные договором работы. Претензия истца от 14.07.2008г. получена ответчиком 16.07.2008г.

В соответствии с п. 3 ст. 708 ГК РФ указанные в п. 2 ст. 405 ГК РФ последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договорам подряда сроков.

В соответствии со ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В связи с неисполнением ответчиком в установленные договором от 31.03.2008г. и претензией от 14.07.2008г. сроки принятых по договору от 31.03.2008г. обязательств, истцом ответчику было направлено извещение от 30.09.2008г. N 65/01-03 об отказе от договора N 227 от 31.03.2008г. с указанием момента расторжения договора - по истечение трех рабочих дней с момента получения исполнителем извещения. Указанное извещение заказчика от 30.09.2008г. также содержало требование о возврате исполнителем неосвоенной части авансового платежа в размере 96000руб. в течение трех рабочих дней со дня получения исполнителем извещения об отказе от договора и уплате неустойки в соответствии с условиями п.8.1 договора в сумме 31250 руб. Указанное извещение истца от 30.09.2008г. согласно накладной N2523931421 и письма ЗАО "ДХЛ Интернешнл" от 14.11.2008г., получено ответчиком 01.10.2008г.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что действия истца по отказу от договора соответствовали указанным нормам права, поскольку ответчиком доказательств своевременной сдачи истцу работ в установленные договором сроки не представлено.

Суд обоснованно указал, что в данном случае договор между сторонами прекратился в связи с отказом от договора истца по его уведомлению от 30.09.2008г.

Согласно односторонним актам сверки выполненных ответчиком работ и использованных материалов и оборудования, составленным истцом и ответчиком, от 16.01.2009г.. экспертному заключению от 12.05.2009г., представленному по поручению суда Закрытым акционерным обществом для сопровождения проектов, оценки недвижимости, консультирования "СПОНК", общая сумма стоимости выполненных ответчиком работ, использованных при выполнении спорных работ материалов, оборудования, установленного ответчиком при выполнении спорных работ по изготовлению, обработке и вводу в эксплуатацию, оформлению аквариума составила 154061 руб. 12 коп.

При указанных обстоятельствах суд обоснованно указал на то, что сумма неосвоенного аванса составляет 120938 руб. 88 коп. и удерживается ответчиком после прекращения договора подряда N 227 от 31.03.2008г. неправомерно. В связи с чем суд правомерно удовлетворил требования истца в части взыскания с ответчика неосновательно удерживаемых денежных средств в сумме 120938 руб. 88 коп. в соответствии со ст. ст. 453, 1102 ГК РФ.

Судом первой инстанции признан обоснованным расчет о взыскании с ответчика неустойки в размере 31520 руб. за период с 08.07.2008г. по 01.10.2008г. за нарушение сроков выполнения ответчиком работ. При удовлетворении исковых требований о взыскании с ответчика пени, суд первой инстанции правомерно применил ст. 333 ГК РФ и взыскал с ответчика неустойку в размере 5000 руб. Кроме того, суд правомерно распределил между сторонами судебные расходы по делу в порядке ст. 110 АПК РФ.

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, апелляционный суд находит необоснованными для отмены решения, которое принято в соответствии с нормами материального права, условиями договора и фактическими обстоятельствами по делу. Нарушений норм процессуального права судом первой инстанции не допущено. На основании изложенного и руководствуясь статьями 266,268,269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17 сентября 2009 года по делу N А40-79485/08-156-625 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Аквариант" без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Б.Н. Жуков

Судьи

О.Б. Чепик Е.В. Бодрова