Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2009 г. N 10АП-4596/2009

10 ноября 2009 года

г. Москва

Дело N А41-К1-17736/07

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме 10 ноября 2009 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Боровиковой С.В.,

судей Минкиной Г.Т., Диаковской Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания: Трубицыной О.Л.,

при участии в заседании:

от истца: Фокин С.В. - представитель по доверенности от 27.10.09, Мамонтов М.В. - представитель по доверенности от 27.10.09,

от ответчика: Ламбров П.А. - представитель по доверенности от 18.10.07,

от третьего лица: Фокин С.В. - представитель по доверенности от 23.09.07,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ЗАО "Международный аэропорт Домодедово", Компании "Асьенда Инвестментс Лимитед"

на решение Арбитражного суда Московской области от 07 августа 2009 года по делу N А41-К1-17736/07, принятое судьей Горожановой О.Л., по иску ЗАО "Международный аэропорт "Домодедово" к ООО фирма "Диас",

с участием третьего лица: Компания "Асьенда Инвестментс Лимитед"

о взыскании 10 228 245 рублей 50 копеек,

по встречному иску ООО фирма "Диас" к ЗАО "Международный аэропорт "Домодедово",

с участием третьего лица: Компания "Асьенда Инвестментс Лимитед"

о взыскании 25 650 989 рублей 88 копеек

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество (ЗАО) "Международный аэропорт Домодедово" обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью (ООО) фирма "Диас" о взыскании суммы неотработанного аванса в размере 8 904 270, 17 рублей и неустойки за просрочку выполнения работ в размере 1 323 975, 33 рубля.

Иск предъявлен на основании статей 309, 330, 331 Гражданского кодекса Российской Федерации.

ООО фирма "Диас" обратилось в Арбитражный суд Московской области с встречным исковым заявлением к ЗАО "Международный аэропорт "Домодедово" о взыскании 25 650 989 рублей 88 копеек за фактически выполненные работы по договору N ТГК-1 от 02.08.04 и дополнительным соглашениям NN 1, 2, 3, 4 к нему и 100 000 рублей расходов по госпошлине.

До принятия решения по делу в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО фирма "Диас" уточнило свои требования и просило взыскать с ЗАО "Международный аэропорт "Домодедово" 13 015 440 рублей 24 копейки в счет оплаты задолженности за фактически выполненные работы по договору N ТГК-1 от 02.08.04 и дополнительным соглашениям NN 1, 2, 3, 4 к нему и 76 577 рублей 20 копеек расходов по оплате госпошлины.

К участию в деле в качестве третьего лица с самостоятельными требованиями на предмет спора была привлечена Компания "Асьенда Инвестментс Лимитед", которая просила взыскать с ООО фирма "Диас" 8 904 270 рублей 17 копеек неотработанного аванса, 1 323 975 рублей 33 копейки неустойки.

Решением Арбитражного суда Московской области от 07 августа 2009 года взыскано с ЗАО "Международный аэропорт "Домодедово" в пользу ООО фирма "Диас" 9 153 935 рублей 60 копеек задолженности, 57 269 рублей 68 копеек расходов по госпошлине, 100 000 рублей расходов по экспертизе. В остальной части встречного иска отказано. В удовлетворении иска ЗАО "Международный аэропорт "Домодедово" к ООО фирма "Диас" о взыскании 8 904 270 рублей 17 копеек суммы неотработанного аванса и 1 323 975 рублей 33 копейки неустойки отказано. В удовлетворении исковых требований Компании "Асьенда Инвестментс Лимитед" к ООО фирма "Диас" о взыскании 8 904 270 рублей 17 копеек суммы неотработанного аванса и 1 323 975 неустойки отказано.

ЗАО "Международный аэропорт Домодедово", не согласившись с решением суда, обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований ЗАО "Международный аэропорт Домодедово" в сумме 7 243 155, 50 рублей, указывая при этом на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, а также на неправильное применение норм материального права.

Компания "Асьенда Инвестментс Лимитед", не согласившись с решением суда, обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований Компания "Асьенда Инвестментс Лимитед" в сумме 7 243 155, 50 рублей, указывая при этом на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, а также на неправильное применение норм материального права.

Законность и обоснованность решения суда проверены в соответствии со статьями 266-268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционных жалоб, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд считает, что решение суда подлежит изменению.

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ЗАО "Международный аэропорт "Домодедово" отказалось от исковых требований в части взыскания 7 219 109 рублей 07 копеек неотработанного аванса.

Статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Поскольку отказ ООО "Международный аэропорт "Домодедово" от части исковых требований не противоречит закону и не нарушает права других лиц, апелляционный суд принимает данный отказ. Производство по делу в названной части подлежит прекращению.

Как видно из материалов дела, 02 августа 2004 года между ЗАО "Международный аэропорт "Домодедово" (Заказчик) и ООО фирма "Диас" (Подрядчик) был заключен договор N ТГК-1 на проектирование и строительство здания гаража с помещениями для склада архива и здания кинологического центра (т.1, л.д. 8-43).

Пунктом 4.2.1. договора N ТГК-1 от 02.08.04 предусмотрено, что стоимость работ по договору определялась на основании Структуры стоимости (Приложение N 2 к Договору подряда) и составляла на момент заключения договора 8 602 374 рублей 64 копейки за выполнение всех работ по договору.

В соответствии с пунктом 4.2.4. договора N ТГК-1 от 02.08.04 любое изменение цены договора должно оформляться дополнительными соглашениями.

Сторонами подписаны следующие дополнительные соглашения к договору N ТГК-1 от 02.08.04:

N 1 от 23.05.05 на сумму 1 157 095 рублей 08 копеек; N 2 от 20.06.05 на сумму 16 900 637 рублей 70 копеек;

N 3 от 20.04.06 на сумму 8 042 203 рублей 50 копеек; N 4 от 23.05.05 на сумму 19 764 117 рублей 70 копеек (уменьшающее объем и стоимость работ по дополнительному соглашению N 3 на сумму 1 631 173 рублей 25 копеек).

В рамках исполнения договора N ТГК-1 от 02.08.04 сторонами подписано актов выполненных работ на сумму 17 457 026 рублей 04 копеек.

Заказчиком оплачен Подрядчику аванс в размере 21 222 024 рублей 06 копеек, а также 4 266 220 рублей за работы, выполненные по дополнительным соглашениям N 2 и N 3, всего Подрядчику перечислено 25 488 444 рублей 49 копеек.

В порядке, предусмотренном п. 3.4.1. договора, ЗАО "Международный аэропорт "Домодедово" расторгло договор N ТГК-1 с 25.07.07.

Указывая на то, что ООО фирма "Диас" не отработало аванс, перечисленный по договору N ТГК-1 от 02.08.04, и нарушило сроки выполнения работ по данному договору, ЗАО "Международный аэропорт "Домодедово" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

ООО фирма "Диас", возражая против требований ЗАО "Международный аэропорт "Домодедово", обратилось в арбитражный суд с встречным исковым заявлением о взыскании задолженности за фактически выполненные работы по договору N ТГК-1 от 02.08.04 и дополнительным соглашениям к нему NN 1, 2, 3, 4 к нему, указывая в его обоснование, что фактически по названному договору и дополнительным соглашениям к нему ООО фирма "Диас" выполнило работ на общую сумму 43 108 015 рублей 94 копейки, из которых акты выполненных работ на сумму 25 650 989 рублей 88 копеек со стороны ЗАО "Международный аэропорт "Домодедово" не подписаны, хотя работы выполнены надлежащим образом и в установленные сроки.

Компания "Асьенда Инвестментс Лимитед" вступило в дело в качестве третьего лица с самостоятельными требованиями о взыскании с ООО фирма "Диас" суммы неосновательного обогащения 8 904 270, 17 рублей и неустойки за просрочку выполнения работ в сумме 1 323 975, 33 рубля.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя встречные исковые требования и отказывая в удовлетворении исковых требований ЗАО "Международный аэропорт "Домодедово" и Компании "Асьенда Инвестментс Лимитед", исходил из того, что работы ответчиком были выполнены на большую сумму, чем суммы, оплаченные истцом по договору.

Апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Пунктами 3, 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Подрядчик, не выполнивший данной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Согласно таблице 1 к повторному заключению экспертизы в стоимость фактически выполненных работ включены работы по сметам 16/3 д, 16/4д, 22/2д, 23/1д, 23/3д, 23.5д, 46/1д, 54д, 85д. Однако, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие согласование указанных работ со стороны заказчика. Названные работы являются дополнительными, выполнение которых не было предусмотрено договором N ТГК-1 от 02.08.04. Представленные ответчиком сметы составлены в одностороннем порядке и не могут свидетельствовать о том, что включенные в них дополнительные работы согласованы заказчиком, как того требует статья 743 Гражданского кодекса Российской Федерации. Из числа работ, стоимость которых определена экспертизой, 4 135 276,71 рублей приходится на дополнительные работы, не согласованные заказчиком. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что стоимость дополнительных работ по сметам 16/3д, 16/4д, 22/2д, 23/1д, 23/3д, 23.5д, 46/1д, 54д, 85д не подлежала взысканию с ЗАО "Международного аэропорта "Домодедово" как задолженность по договору ТГК-1 от 02.08.04.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что стоимость работ по сметам 16/3Д, 17/3Д, 23Д, 29Д, 30Д, 31Д, 32Д, 36Д, 44Д, 45Д, 63Д, 64Д согласована сторонами:

по сметам 16/3Д, 17/3Д, 23Д, 29Д, 30Д, 31Д, 32Д, 36Д - в приложении N 1 к дополнительному соглашению N 4; по сметам 44Д, 45Д - в приложении N 1 к дополнительному соглашению N 2;

по сметам 63Д, 64Д - в приложении N 1 к дополнительному соглашению N 3.

В то же время, стоимость работ, указанная в заключении экспертизы, превышает стоимость работ, согласованную сторонами.

В частности, согласно заключению экспертизы стоимость работ по смете 17/3Д "Устройство перегородок и обшивка стен здания кинологического центра" составляет 1 252 503 рублей 63 копейки, тогда как согласно пункту 9 раздела II "Структура стоимости" (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 4) стоимость данного вида работ по смете, согласованная сторонами, составляет 601 321 рублей 72 копейки.

Стоимость работ по смете 36Д, указанная в пункте 29 раздела II "Структура стоимости" (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 4) "Водоснабжение наружные сети", согласована сторонами в сумме 378 336 рублей 61 копейка, а в заключении эксперта указана в сумме 1 197 570 рублей 65 копеек.

Согласно п. 14 раздела II "Структура стоимости" (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 4) стоимость работ по смете 23Д "Прокладка теплотрассы" составляет 714 122 рублей 02 копеек, а по заключению эксперта стоимость частично выполненных работ составила 827 015 рублей 16 копеек.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой.

Статьей 709 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что цены работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становиться частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Цена работы (сметы) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что стороны изменили сметную стоимость работ по сравнению с ценой, ранее согласованной в договоре. Сметы, представленные ООО фирма "Диас", составлены в одностороннем порядке и не могут служить доказательством согласования сторонами новой цены договора N ТГК-1 от 02.08.04.

Таким образом, суд первой инстанции необоснованно отклонил довод ЗАО "Международный аэропорт "Домодедово" о необходимости руководствоваться ценой работ, указанной в сметах при заключении договора ТГК-1 от 02.08.04. Всего необоснованное завышение стоимости работ, предусмотренных договором ТГК-1 от 02.08.04, в заключении экспертизы составило 6 703 820 рублей 39 копеек.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции необоснованно включил в стоимость работ, взысканную с ЗАО "Международный аэропорт "Домодедово": стоимость дополнительных работ, выполнение которых не было согласовано сторонами, на сумму 4 135 276,71 рублей; завышение стоимости работ на сумму 6 703 820,39 рублей.

Таким образом, всего по договору ТГК-1 от 02.08.04 ООО фирма "Диас" выполнила работ на 23 803 283, 30 рублей.

Поскольку ЗАО "Международный аэропорт "Домодедово" оплатило работы по договору ТГК-1 от 02.08.04 в размере 25 488 444, 49 рублей, т.е. на сумму большую, чем стоимость работ выполненных ООО фирма "Диас", встречный иск удовлетворению не подлежит.

Размер аванса, не отработанного ООО фирма "Диас", составляет 1 685 161 рублей 10 копеек.

Поскольку Фирма "Диас" не исполнило обязательство по выполнению работ на сумму 1 685 161 рублей 10 копеек, истец вправе требовать уплаты неустойки, исчисленной в порядке, предусмотренном пунктом 5.2 Договора подряда (в редакции дополнительного соглашения N 4).

В соответствии с пунктом 5.2 договора ТГК-1 от 02.08.04 за нарушение срока выполнения работ предусмотрена неустойка в размере 28 400 рублей за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости невыполненных работ.

Пунктом 10 Дополнительного соглашения N 4 к Договору подряда установлен общий срок выполнения работ: 810 календарных дней с даты начала работ. В соответствии с пунктом 4.6.1 Договора подряда началом исполнения подрядчиком обязательств считается дата перечисления заказчиком авансового платежа. Первый авансовый платеж по договору ТГК-1 от 02.08.04 был произведен 03.09.04.

Таким образом, указанные работы Подрядчик должен был выполнить до 22.11.06. Договор ТГК-1 от 02.08.04 расторгнут сторонами с 25.07.07, на момент расторжения работы в полном объеме выполнены не были, просрочка Подрядчика составила 243 дня. Сумма неустойки составляет 6 901 200 руб. Однако, учитывая ограничение размера ответственности 10% процентами от стоимости невыполненных работ, сумма неустойки, подлежащая взысканию, составляет 168 516 рублей 11 копеек.

При изложенных обстоятельствах решение суда подлежит изменению.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьями 271, 110, пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 07 августа 2009 года по делу N А41-К1-17736/07 изменить.

Взыскать с ООО фирма "Диас" в пользу ЗАО "Международный аэропорт "Домодедово" 1 685 161 рубль 10 копеек неотработанного аванса, неустойку в размере 168 516 рублей 11 копеек, 20 768 рублей 36 копеек расходов по госпошлине.

Производство по делу в части взыскания с ООО фирма "Диас" 7 219 109 рублей 07 копеек неотработанного аванса прекратить.

В удовлетворении встречного иска ООО фирма "Диас" отказать.

В остальной части решение оставить без изменения.

Выдать ЗАО "Международный аэропорт "Домодедово" справку на возврат из Федерального бюджета излишне оплаченной госпошлины в сумме 20 768 рублей 36 копеек.

Председательствующий

С.В. Боровикова

Судьи

Г.Т. Минкина Н.В. Диаковская