Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2009 г. N 11АП-8983/2009

г. Самара

Дело N А65-10407/2008

17 ноября 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 ноября 2009 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Терентьева Е.А., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кочановой Т.В.,

с участием:

от истца - директор Фарукшин Р.А., решение от 30.03.2007г., паспорт; Михалева Н.В., доверенность от 28.10.2008г.,

от ответчика - Василенко С.Н., доверенность N 13-08/2 от 01.01.2009г.,

от третьих лиц - не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании 03-10 ноября 2009 года

апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Камгэсэнергострой", г. Набережные Челны, Республика Татарстан,

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 06 августа 2009 года

по делу N А65-10407/2008 (судья Гумеров М.И.),

по иску общества с ограниченной ответственностью "Трубопроводстрой", с. Новотроицкое, Тукаевский район, Республика Татарстан,

к открытому акционерному обществу "Камгэсэнергострой", г. Набережные Челны, Республика Татарстан,

о взыскании 4 912 494 руб. 84 коп.,

по встречному иску открытого акционерного общества "Камгэсэнергострой", г. Набережные Челны, Республика Татарстан,

к обществу с ограниченной ответственностью "Трубопроводстрой", с. Новотроицкое, Тукаевский район, Республика Татарстан,

о взыскании 664 200 руб. пени, 300 000 руб. штрафа, признании недействительными актов и справок,

третьи лица:

закрытое акционерное общество "Вода Прикамья", г. Елабуга, Республика Татарстан;

Главное инвестиционно-строительное управление Республики Татарстан, г. Казань, Республика Татарстан,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Трубопроводстрой", Республика Татарстан, Тукаевский район, с. Новотроицкое, (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к открытому акционерному обществу "Камгэсэнергострой", г. Набережные Челны, Республика Татарстан, (далее - ответчик) о взыскании 4 912 494, 84 руб., из них: 4 912 494, 84 руб. - долг, 205 884, 97 руб. - убытки. Исковые требования основаны на условиях договора субподряда N 363 от 21.08.2006, мотивированы отказом ответчика от подписания актов приемки выполненных работ и неисполнением обязательств по оплате выполненных работ на сумму 4 912 494, 84 руб.

Судом первой инстанции принят отказ истца от исковых требований в части взыскания убытков (т.3, л.д.132).

Определением от 01 декабря 2008 года производство по делу приостанавливалось в связи с назначением судебной строительно-технической экспертизы.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 08 июля 2009 года (т.8, л.д. 48) принято встречное исковое заявление открытого акционерного общества "Камгэсэнергстрой" к обществу с ограниченной ответственностью "Трубопроводстрой" о взыскании 664 200 руб. пени за период с 01.01.2007 по 30.04.2007, 300 000 руб. штрафа, а также о признании недействительными, составленных и подписанных ООО "Трубопроводстрой", актов и справок, а именно: справки о стоимости работ КС-3 на 8 712 513 руб. 49 коп. с подписью "Трубопровод строй" - дата составления май 2007 г.; акта о приёмке выполненных работ дата составления май 2007 г. (форма КС-2) основная смета 5 054 573 руб.; акта о приёмке выполненных работ дата составления май 2007 г. (форма КС-2) доп. Смета 3 422 135,7 руб. - подпись Трубопроводстрой; справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (дата составления май 2008) - смета N 1, доп. смета, удорожание материалов смета N 1, расчёт затрат по перевозке рабочих, расчёт на компенсацию проезда через р. Кама по мосту 9 612 494, 84 руб.; акта о приёмке выполненных работ дата составления май 2008 г. (форма КС-2) основная смета 5 745 928,89 руб.; акта о приёмке выполненных работ дата составления май 2008 г. (форма КС-2) доп. смета - 3 890 209,329 руб.; справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС -3) дата составления - октябрь 2006 г. расчёт на удорожание материалов, расчёт затрат по перевозке рабочих, расчёт на компенсацию переезда через р. Кама по мосту 2 653 515 руб. 56 коп.; справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС -3) дата составления сентябрь 2006 г. 8 001 567,23 руб.; акта о приёмке выполненных работ дата составления сентябрь 2006 г. (форма КС-2) (смета N1) 8 001 567,23 руб. (т.7, л.д. 83-85).

Встречные исковые требования мотивированы: в части взыскания пени - несвоевременным вводом объекта в эксплуатацию; в части взыскания штрафа - нарушением сроков погашения выделенного аванса; в части признания недействительными справок и актов - их односторонностью, неизвещением ответчика о готовности отдельных конструкций и скрытых работ, непредоставлением исполнительной документации, без чего невозможно проверить стоимость и качество работ.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 06 августа 2009 года первоначальный иск удовлетворен частично.

С открытого акционерного общества "Камгэсэнергострой", г.Набережные Челны, в пользу общества с ограниченной ответственностью "Трубопроводстрой", РТ, Тукаевский район, с. Новотроицкое, взыскано 1 887 185 руб. 32 коп. долга, а также 57 624 руб. 04 коп. расходов на оплату судебной экспертизы. В части требования о взыскании 205884 руб. 97 коп. убытков производство по делу прекращено.

В остальной части первоначального иска отказано.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Взыскано с открытого акционерного общества "Камгэсэнергострой", г. Набережные Челны, в доход федерального бюджета 13 853 руб. 77 коп. госпошлины. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Трубопроводстрой", РТ, Тукаевский район, с. Новотроицкое в доход федерального бюджета 22 208 руб. 70 коп. госпошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просил решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 06 августа 2009 года отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований ООО "Трубопроводстрой". В качестве оснований для отмены решения суда заявитель жалобы сослался на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; на неправильное применение норм материального права.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный апелляционный суд рассматривает дело в отсутствие третьих лиц.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель истца в отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным.

В соответствии со ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебном заседании объявлялся перерыв с 03.11.2009 до 15 час. 15 мин. 10.11.2009.

Выслушав объяснения представителей сторон, проверив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, между ответчиком (генподрядчиком) и истцом (субподрядчиком) 21.08.2006 заключен договор субподряда N 363 (далее - договор) на строительно-монтажные работы (т.1, л.д. 22-27).

По условиям договора субподрядчик обязался выполнить собственными силами и средствами комплекс строительно-монтажных работ на объекте "Особая Экономическая зона "Алабуга": "Напорный коллектор в особой экономической зоне Алабуга" (участок длиной 1800 м от точки А в сторону камеры переключения согласно прилагаемому чертежу), в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией. Генподрядчик обязался принять работу и оплатить ее (п. 1.1. договора) Как предусмотрено п. 2.1. договора стоимость строительно-монтажных работ в текущих ценах установлена в 18 450 000 руб. с учетом НДС 18% и будет уточнена после утверждения проектно-сметной документацией.

Сторонами подписаны акт формы N КС-2 и справка формы N КС-3 за сентябрь 2006 года на сумму 8 001 567,23 руб. (т.8, л.д. 3-6). Кроме того, сторонами была подписана справка стоимости выполненных работ за октябрь 2006 года на сумму 2 653 515,56 руб. (т.8, л.д. 7).

В материалы дела представлено письмо ответчика N 179 от 19.12.2006 в адрес истца о направлении на снятие с объемов выполненных работ справки КС-3 за ноябрь 2006 г., со ссылкой на отсутствие финансирования объекта в 2006 году. Указанный объект заказчик ГИСУ РТ предполагает включить в бюджет 2007 года и выполненные объемы будут восстановлены (т.4, л.д. 47).

Данная справка на сумму 8 001 567, 23 руб. подписана истцом (т.6, л.д. 108).

Последующие обращения истца с направлением для подписания актов выполненных работ с применением индекса удорожания письмами от 27.11.2006г., от 17.01.2007г. от 22.05.2007 N 078, от 04.12.2007 N 169, от 14.12.2007 N 179, от 06.06.2008 N 049 оставлены ответчиком без ответа. Из объяснений истца следует, что он был вынужден направлять акты за одни и те же работы, изменяя период, что связано с действовавшим порядком уплаты НДС.

Как усматривается из материалов дела, истцом в соответствии с условиями договора выполнены работы на участке напорного коллектора длиной 1800 м. В целом коллектор состоит из трех отрезков, на двух из которых работы выполнялись ООО "Славяне". Стоимость работ по двум отрезкам взыскана на основании вступившего в законную силу решения суда от 06.08.2008 по делу N А65-4195/2008-СГ5-51.

Работы в целом по объекту выполнялись в один и тот же период с августа по декабрь 2006 года. Акты выполненных работ не подписывались ответчиком в целом по объекту со ссылкой на отсутствие финансирования.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Пункт 6.3. договора предусмотрено, что выполненные субподрядчиком работы оплачиваются генподрядчиком в течение 10 рабочих дней после поступления денежных средств от заказчика (Главное инвестиционно-строительное управление Республики Татарстан) по форме КСN 3.

Истцом в соответствии с требованиями закона и договора направлены в адрес ответчика на подписание акты выполненных работ.

Как предусмотрено пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Таким образом, доводы заявителя жалобы о нарушении истцом положений ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации о вызове заказчика для приемки работ несостоятельны.

Из заключения N 39-09 ООО "Институт независимой экспертизы" от 24.04.2009 следует, что стоимость выполненных истцом работ по договору субподряда от 21.08.2006 N363 (с дополнительными соглашениями) на объекте: "Напорный коллектор в особой экономической зоне Алабуга" - напорный трубопровод 2d=530мм хоз.фекальной канализации протяженностью трасы L=1800м., по состоянию на август-декабрь 2006 года составляет 6 569 025, 32 руб. без учета стоимости труб, транспортных расходов на трубы, провоза тяжеловесных грузов через реку Кама, затрат по перевозке рабочих. Дополнительно должны быть учтены затраты за проезд автотранспорта через реку Кама на сумму 18 160 руб. Сумму затрат по перевозке рабочих определить не представилось возможным (т.7, л.д. 1-56).

Как следует из материалов дела, ответчиком в ходе исполнения обязательств по договору был выплачен аванс в размере 4 700 000 руб. При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования о взыскании долга частично, в сумме 1 887 185 руб. 32 коп. (6 569 025, 32 руб. + 18 160 руб. - 4 700 000 руб.).

Доводы заявителя жалобы о том, что выводы эксперта об объемах и стоимости работ несостоятельны, поскольку вскрытие результатов работ не проводилось, исполнительная документация ответчику не предоставлялась, а подписана только истцом и третьим лицом ЗАО "Вода Прикамья", отклоняются.

Согласно экспертному заключению на дату натурного осмотра объект находится в режиме эксплуатации (эксплуатируется одна нитка трубопровода их двух ниток), строительно-монтажные работы окончены и далее не производятся, трасса коллектора засыпана грунтом и снегом, к конструкциям объекта доступ не может быть обеспечен. (лист 5, лист 8, Заключения N 39-09).

Вскрытие трассы напорного коллектора ведет к несоразмерному ущербу объекту исследования. Под несоразмерным ущербом понимается: отключение части районов г. Елабуга от систем жизнеобеспечения (канализации), стоимость необходимых организационных и строительных работ дороже исковой стоимости и стоимости выполненных работ (требуется вскрытие земляных масс, демонтаж трубопровода с разрезкой его на части, повторный монтаж трубопровода, необходимые согласования и т.д. В соответствии со статьей 16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 24.07.2007) "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт не вправе уничтожать объекты исследований либо существенно изменять их свойства без разрешения органа или лица, назначивших судебную экспертизу.

В соответствии с п.3. РД-11-02-2006 исполнительная документация представляет собой текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по мере завершения определенных в проектной документации работ.

Представленная исполнительная документация подписана истцом, а также представителем третьего лица - ЗАО "Вода Прикамья" (эксплуатирующая организация).

Техническое обследование состояния построенного (двух ниток трубопровода) и эксплуатируемого в настоящее время одной нитки напорного коллектора хозяйственно-фекальной канализации (Ш530 мм) заключалось в проведении осмотра трассы, выявления дефектов и неисправностей, отклонений от рабочего проекта, изучения исполнительной документации ( лист 9 Заключения). Экспертом проведен визуальный осмотр доступных конструкций. Расположение и конструкция доступных конструкций (видимых частей инженерных сооружений, колодцев, направления трассы, начала и врезки трассы) соответствует исполнительной документации.

В соответствии с представленной исполнительной и проектной документацией, а также материалами натурного осмотра доступных конструкций, экспертом рассчитаны объемы работ.

О фальсификации исполнительной документации ответчик не заявил.

Определение надежности системы канализации не входило в круг вопросов, поставленных судом перед экспертом. Определение надежности систем канализации предусматривается для канализационных насосных станций, которые отсутствуют на участке работ, выполненных истцом.

Эксперт Галиев А.Ф. представил в суд первой инстанции письменные пояснения, в которых указал, что по составу исполнительная документация, подписанная эксплуатирующей организацией, достаточна для определения объема и стоимости выполненных работ. По форме исполнительная документация не соответствует требованиям действующих технических норм и правил. В частности, не зарегистрирован журнал производства работ, который должен регистрироваться заказчиком. Каких-либо недостатков в выполненных работах, ухудшающих эксплуатационные характеристики объекта, не установлено, за исключением характеристик использованных при строительстве труб. Часть труб была поставлена ответчиком с меньшей толщиной стен. Геодезическая разбивка объекта не представлена, в связи, с чем не представляется возможным установить соответствие выполненных работ требованиям ПСД в части расположения коллектора на местности.

Как следует из экспертного заключения, определить объем и стоимость устранения недостатков некачественно выполненных ООО "Трубопроводстрой" работ не представилось возможным, так как недостатки, ухудшающие качество, обусловлены только поставкой генподрядчиком стальных труб, не соответствующих требованиям проекта и нормативной документации, а также без антикоррозионной защиты внутренней поверхности труб (в полевых условиях строительной площадки данный вид работ выполнить не представляется возможным. ОАО "Камгэсэнергострой", как поставщик, должен был обеспечить антикоррозионную защиту внутренних стенок труб, так как ему были известны назначение и применение труб.).

В соответствии с Приложением N 1 к договору (т.6, л.д. 105) указано об обязанности ответчика поставить трубу. Все отступления от проекта согласованы с его разработчиком.

Копия экспертного заключения была направлена истцом сопроводительным письмом от 25.05.2009 (т.6, л.д. 141) в адрес проектировщика с вопросом, согласованы ли отклонения, перечисленные экспертом, с разработчиком ПСД, на что влияют данные отклонения.

Директор ООО УНИК - проектировщика в ответе (т.6, л.д. 119) указал, что все изменения и отклонения от проекта, отраженные в экспертном заключении, своевременно согласовывались с автором проекта и не ведут к ухудшению эксплуатационных параметром объекта. В письме от 30.07.2009 N 174 проектировщик также подтвердил, что имеющееся фактическое отклонение от оси трассы трубопровода напорной канализации 2d-500 в районе д. Колосовка вызвано необходимостью и связано с пересечением трассы трубопровода с существующей трассой газопровода высокого давления, проложенного в грунтах скальных пород, при разработке которых возникают динамические колебания, которые могли привести к разрушению газопровода. Смещение оси трассы согласовано с проектировщиком и отражено в исполнительной документации. Данные работы не противоречат СНиП, согласованное отклонение, предпринятое для исключения аварийных ситуаций, недостатком работ не является.

Приемка объекта с составлением акта приемочной комиссии до настоящего времени не осуществлена, однако фактически объект находится в эксплуатации с 2007 года.

По условиям договора осуществление контроля за ходом строительства и ежемесячная приемка выполненных работ находились в компетенции ответчика.

Суд первой инстанции обоснованно не принял в качестве доказательства экспертное заключение "АНО ПИИ "Центр экспертиз и испытаний в строительстве" по результатам обследования работ по "Напорному коллектору в особой экономической зоне Алабуга" Елабужского района РТ.

Данное экспертное исследование проводилось в одностороннем порядке по инициативе ответчика по представленным им документам и при наличии результатов судебной экспертизы. При этом истец был приглашен на натурный осмотр на 30.06.2009 факсимильным сообщением, отправленным 15 час. 26 мин 29.06.2009, с указанием на то, что экспертиза назначена судом. Исследовательская часть в заключении полностью отсутствует, экспертом применена нормативная документация, не действовавшая в период выполнения работ, фотографии объекта отсутствуют, имеются ссылки на отклонения от проекта, согласованные с проектировщиком. Кроме того, отсутствуют документы, подтверждающие компетенцию проводивших исследование лиц по исследованию строительных объектов, в том числе с целью их оценки.

Ссылки заявителя на необходимость включения исключения стоимости поставленных истцу материалов, правомерно отклонены судом первой инстанции.

Исковые требования о взыскании задолженности заявлены без учета стоимости труб. С данным требованием ответчик к истцу в рамках настоящего спора не обращался. Более того, ответчик ранее обращался с иском к истцу о взыскании стоимости труб (дело N А65-19471/2008). В обоснование исковых требований истец представил накладные: N 1003 от 06.09.06г., N 999 от 11.09.06г., N 1001 от 21.09.06г., N 1039 от 27.09.06г., N 1038 от 29.09.06г. Ответчик исковые требования отклонил, заявив, что трубы получены в рамках договора субподряда N 363 от 21.08.06г. и являются материалом генподрядчика. Производство по делу было прекращено в связи с отказом от иска.

Своевременное выполнение и сдача истцом работ подтверждается материалами дела, в том числе актами пневматических испытаний трубопроводов, составленных с участием эксплуатирующей организации (т.3, л.д. 62-65), в которых срок окончания работ указан декабрь 2006. Факт подписания сторонами минусового акта КС-3 на сумму 8 001 567 руб. 23 коп. за ноябрь 2006 г., которым был аннулирован ранее подписанный сторонами двусторонний акт за сентябрь 2006 г. на ту же сумму в связи с отсутствием финансирования в текущем году, не может изменять даты завершения и фактической сдачи работ.

В свою очередь ответчик, обязанный в соответствии с п.5.2.5 договора осуществлять технический надзор за выполнением работ, проверять на объекте качество выполняемых работ, оформление исполнительной документации, качество применяемых материалов, не представил каких-либо доказательств того, что истцом работы в установленный срок не выполнены. В соответствии с п.5.2.8 договора именно генподрядчик (ответчик) обязан организовать и осуществить приемку работ приемочной комиссией с участием представителей государственных органов и подрядных организаций.

В связи с отсутствием вины истца в отсутствии акта приемочной комиссии, судом обоснованно не приняты также ссылки ответчика на п.6.6 договора о резервировании пяти процентов суммы договора.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении встречных исковых требований.

Учитывая изложенное, арбитражный апелляционный суд доводы заявителя жалобы отклоняет, и считает решение суда законным и обоснованным. Нарушения или неправильного применения норм материального и процессуального права не допущено. Выводы суда, изложенные в решении, соответствуют обстоятельствам дела. Обстоятельства, имеющие значение для дела, исследованы полно, в соответствии с представленными доказательствами.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 1 000 руб. относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 06 августа 2009 года по делу N А65-10407/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Камгэсэнергострой", г. Набережные Челны, Республика Татарстан, - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.Т. Балашева

Судьи

Е.А. Терентьев О.Е. Шадрина