Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2009 г. N 11АП-9222/2008

г. Самара

18 ноября 2009 г.

Дело N А72-7985/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 ноября 2009 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Лукьяновой Т.А.,

судей Каплина С.Ю., Серовой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ионовой О.В.,

с участием:

от истца - Бителева Л.А., доверенность N 0001-71/Д от 14 августа 2009 г.;

от ответчика - Баулина Е.В., доверенность N 1 от 10 сентября 2009 г.;

от третьего лица ООО "Ресурс" - не явился, извещен;

от третьего лица МУП "Управляющая компания топливно-энергетического комплекса" - не явился, извещен;

от третьего лица Министерство экономики Ульяновской области - не явился, извещен;

от третьего лица ЗАО "Промсервис" - не явился, извещен;

от третьего лица Комитет по управлению имуществом г. Димитровграда - не явился, извещен;

от третьего лица ООО "РИЦ" - не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале N 6, апелляционную жалобу ОАО "Димитровградский автоагрегатный завод", г. Димитровград, Ульяновская область, на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 07 сентября 2009 года по делу N А72-7985/2007 (судья Тимофеев В.В.) по иску ОАО "Димитровградский автоагрегатный завод", г. Димитровград, Ульяновская область, к Димитровградскому муниципальному предприятию Котельных и Тепловых сетей, г. Димитровград, Ульяновская область, третьи лица - 1. ООО "Ресурс", г. Димитровград, Ульяновская область, 2. МУП "Управляющая компания топливно-энергетического комплекса", г. Димитровград, Ульяновская область, 3. Министерство экономики Ульяновской области, г. Ульяновск, 4. ЗАО "Промсервис", г. Димитровград, Ульяновская область, 5. Комитет по управлению имуществом г. Димитровграда, г. Димитровград, Ульяновская область, 6. ООО "РИЦ" в лице Димитровградского филиала, г. Димитровград, Ульяновская область, о взыскании 478 122 руб. 29 коп.,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Димитровградский автоагрегатный завод", Ульяновская область, г. Димитровград обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с исковым заявлением к Димитровградскому муниципальному предприятию Котельных и Тепловых сетей, Ульяновская область, г. Димитровград о взыскании 243 304 руб. 06 коп. - задолженность за тепловые потери. Определением от 08.02.2008 г. Арбитражным судом Ульяновской области удовлетворено ходатайство истца об увеличении исковых требований, в котором он просил взыскать с ответчика 501 982 руб. 84 коп. задолженность за доставку за тепловые потери.

Определением от 04.03.2008 г. Арбитражный суд Ульяновской области удовлетворил ходатайство истца об уточнении исковых требований до 501 419 руб. 65 коп.

Определением от 31.03.2008 г. Арбитражный суд Ульяновской области удовлетворил ходатайство об уменьшении исковых требований до 478 122 руб. 29 коп.

Решением от 19.11.2008 г. Арбитражного суда Ульяновской области исковые требования Открытого акционерного общества "Димитровградский автоагрегатный завод", г. Димитровград удовлетворены частично.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2009 г. решение Арбитражного суда Ульяновской области от 19.11.2008 г. оставлено без изменения.

Постановлением кассационной инстанции Федерального Арбитражного суда Поволжского округа от 31.03.2009 г. решение Арбитражного суда Ульяновской области от 19.11.2008 г. и Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2009 г. отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ульяновской области.

Определением от 13.04.2009 исковое заявление принято к производству на новое рассмотрение.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 07 сентября 2009 года по делу N А72-7985/2007 исковые требования удовлетворены частично.

С Димитровградского муниципального унитарного предприятия котельных и тепловых сетей, Ульяновская область, г. Димитровград в пользу ОАО "Димитровградский автоагрегатный завод", Ульяновская область, г. Димитровград взыскано 23 553 руб. 36 коп. задолженность за тепловые потери за период ноябрь, декабрь 2006 года, а также 545 руб. 38 коп. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины.

В остальной части исковые требования оставлены судом первой инстанции без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенным ОАО "Димитровградский автоагрегатный завод", г. Димитровград, Ульяновская область обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований в заявленном размере.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что при вынесении решения судом первой инстанции допущены нарушения материального права.

Представитель истца в судебном заседании просил решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Представитель ответчика в судебном заседании просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представители третьих лиц в судебное заседание не прибыли, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

При таких обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд, руководствуясь пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает возможным рассмотрение апелляционной жалобы в отсутствии не явившихся лиц участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного заседания.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения Арбитражного суда Ульяновской области от 07 сентября 2009 года по делу N А72-7985/2007 исходя из нижеследующего.

Как следует из материалов дела, между ООО "Ресурс" ("Энергоснабжающая организация" (ЭО), с одной стороны и Димитровградское Муниципальное Унитарное предприятие Котельных и тепловых сетей ("Транзитная организация-1" (ТО-1), со второй стороны, ОАО "Димитровградский автоагрегатный завод ("Транзитная организация-2" (ТО-2), с третьей стороны и Муниципальное унитарное предприятие "Управляющая компания топливно-энергетического комплекса" ("Абонент"), с четвертой стороны, заключен договор N ТСО 4-001 поставки и транзита тепловой энергии от 01.02.2006 г., предметом которого является выработка и поставка ЭО тепловой энергии в горячей воде, ее доставка (транзит) ТО-1 и ТО-2 через присоединенную сеть абоненту для тепловых нагрузок его объектов (п. 1.1. договора).

Судом первой инстанции установлено, что 01.02.2006 г. между сторонами заключено соглашение о порядке расчета между ЭО (ООО "Ресурс"),ТО-2 (ОАО "ДААЗ") и ТО-1 (ДМУПКиТС) к договору (с учетом протокола разногласий), которым предусмотрены три методики определения количества тепловой энергии объектов: 1. методика определения количества тепловой энергии объектов без приборов учета теплоносителя; 2. методика определения количества тепловой энергии объектов по приборам учета; 3. методика определения количества тепловой энергии жилым фондом.

При применении второй методики сторонами установилено, что ЭО и ТО-2 выставляет счет ТО-1 за потери тепловой энергии на отопление и ГВС в сетях ТО-1 в количестве 5,3 % от показаний приборов на микрорайоны.

Из п. 11.3 договора следует, что если за один месяц до окончания срока действия настоящего договора ни одна из сторон не заявит о прекращении действия договора, необходимости внесения в договор изменений и/или дополнений о необходимости заключения нового договора на иных условиях, настоящий договор считается продленным (пролонгированным) на следующий 12-ти месячный срок на прежних условиях.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в материалах дела отсутствуют, и не предоставлены сторонами доказательства отказа сторон от продления договора, что в свою очередь подтверждает вывод суда первой инстанции, что данный договор является действующим на 2007 г. на условиях договора, заключенного в 2006 г.

Также п. 10.2 договора установлено, что любые соглашения сторон по изменению и/или дополнению условий настоящего договора имеют силу в том случае, если они оформлены в письменном виде, подписаны сторонами договора и скреплены печатями сторон.

Сторонами доказательств внесения изменений в договор на 2007 год в части процентов компенсации потерь судам первой и апелляционной инстанций не представлено.

Согласно представленного в материалы дела расчета (т. 1 л.д. 23) по теплоисточнику: ООО "Ресурс" + ОАО "ДААЗ" процент потерь составляет 8,45 %.

Также, как установлено судом первой инстанции на основании пояснений сделанных истцом и ООО "Ресурс", согласно утвержденных тарифов Комитетом по регулированию цен и тарифов Ульяновской области на 2007 г. на поставку и услуги по передаче тепловой энергии стоимость теплоэнергии для абонента складывается:

ООО "Ресурс" - 400 руб./Гкал без НДС; ДМУПК и ТС - 95 руб./Гкал без НДС; ОАО "ДААЗ" - 19 руб./Гкал без НДС.

Тариф, утвержденный РЭК для ДМУПК и ТС по статье "транспортировка тепловой энергии" составляет 95 руб./Гкал без НДС и распределяется:

45 руб. - эксплуатация тепловых сетей; 50 руб. - по мнению истца, стоимость потерь для возмещения энергоснабжающей организации (ООО "Ресурс") и второй транзитной организации (ОАО "ДААЗ") (согласно расчета среднеотпускного тарифа по ДМУПК и ТС на 2007 год).

Из Экспертного заключения Комитета по регулированию цен и тарифов Ульяновской области от 09.10.2006 по экономической обоснованности тарифа на тепловую энергию ДМУПК и ТС на 2007 год следует, что расчет тепловых потерь производился экспертами на основании расчетных документов, представленных ответчиком.

По итогом, проведенного экономического анализа, эксперты пришли к заключению об экономической обоснованности ставки на содержание сетей ДМУПК и ТС, в размере 45 руб./Гкал. При этом, в расчетах были учтены: 20 099,49 тыс. руб. - необходимая валовая выручка; 442 960,92 Гкал - величина полезного отпуска (20 099,49 тыс. руб. / 442 960,92 Гкал * 1000 = 45 руб./Гкал.).

Компенсация потерь в сетях составила по расчетам экспертов - 50 руб./Гкал (при среднепокупном тарифе 450 руб./Гкал: 450 руб./Гкал * 492 178, 8 Гкал / 442 960, 92 Гкал).

Как видно из текста, речь идет об экономическом, а не о фактическом расчете тепловых потерь, при этом в расчетах учитывался среднепокупной тариф помноженный на сумму, полученную при делении 492 178, 8 Гкал - планируемой величины поступления в сеть на 442 960,92 Гкал - величину полезного отпуска.

В соответствии с решением от 12.03.2008 г. по делу А72-8360/07-10/169 по заявлению ДМУПК и ТС к Министеству экономики Ульяновской области (правопреемнику Комитета по регулированию цен и тарифов Ульяновской области), "заключение Комитета по регулированию цен и тарифов Ульяновской области не содержит обязательных указаний в отношении ответчика, оно не устанавливает, не отменяет и не изменяет права и обязанности конкретного лица.

Приводимый процент потерь по каждому теплоисточнику является мнением экспертов.

Действия Комитета по регулированию цен и тарифов Ульяновской области судом не признаны недействительными в части установления процента тепловых потерь применительно по каждому теплоисточнику".

Вышеуказанное решение оставлено без изменений постановлениями апелляционной и кассационной инстанций и вступило в законную силу.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что исходя из предмета данного договора, прав и обязанностей, между сторонами (истцом и ответчиком) не возникли правоотношения по поставке тепловой энергии, и, в данном случае, договор определяет порядок взаимодействия сторон (истца и ответчика) в процессе продажи и транспортировки тепловой энергии в горячей воде потребителям.

Правомерна ссылка суда первой инстанции на п. 58 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Приказом Федеральной службы по тарифам Российской Федерации от 06.08.2004 N 20-э/2, расчет платы за услуги по передаче тепловой энергии по тепловым сетям определяется из следующих видов расходов: расходы на эксплуатацию тепловых сетей и расходы на оплату тепловой энергии, израсходованной на передачу тепловой энергии по тепловым сетям (технологический расход (потери) тепловой энергии в сетях.

Таким образом, транспортировка тепловой энергии сопровождается ее потерями технологического характера.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не обосновано пришел к выводу об отсутствии доказательств объема утраченной тепловой энергии в тепловых сетях ответчика, не принимается судебной коллегией.

Суд первой инстанции правильно исходил из того, что истцом не доказан объем утраченной в тепловых сетях ответчика теплоэнергии, являющихся следствием технологического процесса транспортировки (технологический расход), каких либо доказательств обратного заявителем апелляционной жалобы не представлено.

Суд обосновано не принял в качестве доказательства о подтверждении объема переданной энергии показания приборов учета, которые были подписаны ООО "Ресурс" и обслуживающей организацией ЗАО "Промсервис", так как в данных актах отсутствует подпись потребителя МУП "Управляющая компания топливно-энергетического комплекса", также данные акты включают объемы других потребителей.

Обосновано не приняты судом и результаты заключения судебной экспертизы. В соответствии с экспертным заключением эксперт не рассматривал, что данный теплоисточник поставляет тепло еще и другим потребителям и в объем поставки входят объемы других потребителей. Об этом суду неоднократно заявлял ответчик.

Из имеющихся в деле доказательств следует, что МУП "Управляющая компания топливно-энергетического комплекса" перераспределяло между участниками процесса согласно утвержденным тарифам по объемам, полученным гражданами. Тариф для истца устанавливался Комитетом по регулированию цен и тарифов Ульяновской области, так Приказом Комитета N 30 от 21.09.2006 "Об установлении тарифа на услуги по передаче тепловой энергии по сетям ОАО "Димитровградский автоагрегатный завод" на 2007 год" установлен тариф в размере 19 руб./Гкал без НДС. Таким образом, по мнению суда, свою часть оплаты за услуги по передаче тепловой энергии по договору N ТСО 4-001 от 01.02.2006 истец получал.

На основании вышеизложенного и имеющихся материалов дела судебная коллегия приходит к выводу о правильности сделанного судом первой инстанции вывода, что в силу пункта 11.3 договора, договор был пролонгирован на 2007 г. на прежних условиях и исходя из этого, а также учитывая тот факт, что сторонами согласованы как по объему, так и по проценту потерь два акта за ноябрь и декабрь 2006 г., суд первой инстанции, с учетом частичной оплаты, удовлетворил исковые требования в данной части, в размере - 23 553 руб. 36 коп.

При вынесении решения суд правомерно руководствовался нормами ст.ст. 309, 539, 544 ГК РФ.

Иные доводы апелляционной жалобы всесторонне изучены судебной коллегией и не нашли своего подтверждения в материалах дела и в представленных доказательствах.

Таким образом, в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель апелляционной жалобы не доказал обстоятельства, на которые он ссылался как на основания своих требований и возражений.

Так как доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда, нарушений норм материального и процессуального права, являющихся основанием к безусловной отмене судебного акта по статье 270 АПК РФ, не установлено, решение Арбитражного суда Ульяновской области от 07 сентября 2009 года по делу N А72-7985/2007 является законным и обоснованным. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 07 сентября 2009 года по делу N А72-7985/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Т.А. Лукьянова

Судьи

С.Ю. Каплин Е.А. Серова