Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 ноября 2009 г. N 12АП-6066/2008

г. Саратов

Дело А12-7198/2008

05 ноября 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 ноября 2009 года

Полный текст постановления изготовлен 05 ноября 2009 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Жаткиной С. А.,

судей Антоновой О.И., Бирченко А. Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Фоминой М.М.,

при участии в судебном заседании: от истца - Иняшева М.Б., доверенность N 329 от 22.09.2009г., от ответчика - Дробаш М.Ю., доверенность от 01.01.2009г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная компания "Евро-Дом"

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 31.08.2009г.

по делу N А12-7198/2008 (судья Ламтюгин И.С.)

по иску Открытого акционерного общества "Зарубежстрой" (г. Москва)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная компания "Евро-Дом" (г. Волгоград)

о взыскании задолженности, договорной неустойки,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Зарубежстрой" (далее ОАО"Зарубежстрой") обратилось в арбитражный суд с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная компания "Евро-Дом" (далее ООО ПСК "Евро-Дом") о взыскании основной задолженности по договору N 1237/1 от 21.06.2006г. в сумме 2 975 653,40 руб., неустойки в размере 126 762,83 руб., а всего 3 102 416,23 руб.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 03.07.2008г., оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 25.02.2009г. судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской области.

При новом рассмотрении истцом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации увеличены исковые требования в части взыскания неустойки до 272 272,29 руб., начисленной за период с 28.02.1007г. по 31.08.2009г.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 31.08.2009г. исковые требования удовлетворены частично: с ООО "ПСК "Евро-Дом" в пользу ОАО "Зарубежстрой" взыскана задолженность в сумме 2 975 653,40 руб., неустойка за период с 28.02.2007г. по 31.08.2009г. в размере 230 739,22 руб., в остальной части исковые требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО ПСК "Евро-Дом" обратилось с апелляционной жалобой в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявитель жалобы считает, что оспариваемое решение основано на выводах, вытекающих из заключения эксперта, однако заключение эксперта не отвечает на вопрос, является ли проектная документация документацией надлежащего качества.

ОАО "Зарубежстрой" просит решение суда оставить без изменения по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, апелляционную жалобу удовлетворить по доводам, изложенным в жалобе.

Представитель истца против доводов жалобы возражал, полагая, что решение суда первой инстанции принято с соблюдением норм материального и процессуального права.

Дело рассматривается в апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив законность вынесенного судебного акта, изучив материалы дела, в том числе доводы апелляционной жалобы, выслушав в судебном заседании полномочных представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции. Как следует из материалов дела, 15.06.2006г. между ОАО "Зарубежстрой" (исполнитель) и ООО ПСК "Евро-Дом" (заказчик) был заключен генеральный договор N 1237, согласно условиям которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя выполнение проектно-сметной документации для строительства объектов жилого комплекса в составе микрорайона N 131 г.Волгограда (п. 1.1).

Во исполнение указанного договора стороны заключили договор от 21.06.2006г. N 1237/1, согласно условиям которого по заданию заказчика исполнитель принимает на себя обязательство по выполнению проекта рабочей документации на строительство шестнадцатиэтажного жилого дома N 8, состоящего из трех секций, в составе жилого комплекса микрорайона N 131 г. Волгограда (п.. 1.1). Сроки выполнения работ, порядок сдачи и приемки работ по договору определены в разделе 3 названного договора. В соответствии с календарным планом работ (приложение N 2 к договору от 21.06.2006 года N 1237/1) ответчик перечислил истцу аванс за проектные работы платежными поручениями от 19.07.2006г. N 46 на сумму 250 000,00 руб. и от 17.08.2006г. N 58 в сумме 2 000 000,00 руб.

Договором от 21.06.2006г. N 1237/1 предусмотрено выполнение работ по этапам. Первый этап "Проект в полном объеме (в соответствии со СниП 11-01-95, не включая разделы экологический, ГО и ЧС) истец выполняет с 03.07.2006г. по 15.11.2006г. Указанные работы истцом были выполнены и считаются принятыми ответчиком (заказчиком), что установлено постановлением арбитражного суда апелляционной инстанции от 07.02.2008г. по делу N А12-13391/07-С16 по иску ОАО "Зарубежстрой" к ООО ПСК "Евро-Дом" о понуждении подписать акты выполненных работ.

При этом, в силу статьи 69 пункта 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела в котором участвуют те же лица.

Второй этап по договору N 1237/1 от 21.06.2006г. (приложение N 2) предусматривал экспертизу проектной документации (начало работ - 15.11.2006 года, окончание - 15.12.2006г.). Третий этап - рабочая документация фундаментов и нулевого цикла стоимостью 1 173 118 рублей (начало - 15.09.2006 года, окончание -15.12.2006 года). Согласно Календарному плану работ стороны определили, что оплата по третьему этапу работ должна быть произведена в течении 10 дней после получения экспертного заключения.

Ответчик письмом от 05.12.2006г. исх. N 168/12-06, заявил о расторжении договора и просил возвратить остаток аванса в сумме 685 775,00 руб.

Истец письмом от 19.12.2006г. N АУП-Ю/766 подтвердил согласие на расторжение договора, но, полагая, что работы выполнены в большем объеме, потребовал оплатить весь объем выполненных работ.

Отказ ООО ПСК "Евро-Дом" от оплаты выполненных работ явилось основанием обращения ОАО "Зарубежстрой" в арбитражный суд с соответствующим иском.

Суд первой инстанции, принимая оспариваемое решение, обоснованно исходил из следующего.

Пунктом 8.2. договора N 1237/1 от 21.06.2006г. определена возможность расторжения договора в одностороннем порядке, в указанных в названном договоре случаях, включая задержку выдачи исполнителем - истцом по делу, документации.

Поскольку сторонами согласовано расторжение указанного договора, следовательно, договор N 1237/1 от 21.06.2006 г. расторгнут 09.01.2007г. Данное обстоятельство установлено и постановлением Федерального Арбитражного Суда Поволжского округа по настоящему делу от 26.02.2009г.

Согласно пункту 4.2. договора N 1237/1 от 21.06.2006г. в случае досрочного расторжения договора, заказчик оплачивает исполнителю за фактически выполненный объем работ, согласно составленного и утвержденного сторонами акта.

Ответчик отказался подписывать акт N 1237/1 от 22 декабря 2006 года, о фактически выполненных работах истцом, ссылаясь на то, что работы выполнены некачественно, в связи с чем по делу проведена экспертиза.

Согласно заключению эксперта N 10.09 от 15.07.2009г. фактически выполненные ОАО "Зарубежстрой" работы (фактическое выполнение по состоянию на 06.12.2006г. - дата поступления в адрес ОАО "Зарубежстрой" письма ООО "ПСК "Евро-Дом" N 168/12-06 от 05.12.2006г. о расторжении договора N 1237/1 от 21.06.2006г.) по стадии "Рабочая документация" по объекту: Шестнадцатиэтажный трехсекционный жилой дом N 8, в составе жилого комплекса микрорайона N 131 города Волгограда", по договору N 1237/1 от 21.06.2006г., соответствуют требованиям СНиПа 11-01-95, действовавшим на тот период времени, с учетом (на основании) исходно-разрешительной документации, переданной ООО "ПСК "Евро-Дом" в адрес ОАО "Зарубежстрой".

Объем фактически выполненных ОАО "Зарубежстрой" работ (фактическое выполнение по состоянию на 06.12.2006г. - дата поступления в адрес ОАО "Зарубежстрой" письма ООО "ПСК "Евро-Дом" N 168/12-06 от 05.12.2006г. о расторжении договора N 1237/1 от 21.06.2006г.) по стадии "Рабочая документация" по объекту: "Шестнадцатиэтажный трехсекционный жилой дом N 8, в составе жилого комплекса микрорайона N 131 города Волгограда", по договору N 1237/1 от 21.06.2006г., соответствуют объемам, отраженным в акте N 1237/1 от 22.12.2006г., выполненных работ по стадии "Рабочая документация" по объекту: "Шестнадцатиэтажный трехсекционный жилой дом N 8, в составе жилого комплекса микрорайона N 131 города Волгограда" по договору N 1237/1 от 21.06.2006г.

Работы по договору от 21.06.2006 года N 1237/1 выполнены истцом на сумму 5 225 653,40 руб., задолженность ответчика с учетом перечисленного аванса составляет 2 975 653,40 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Ответчиком доказательства оплаты оставшейся суммы долга, контрассчет в материалы дела не представлены, в связи с чем исковые требования в части взыскания задолженности по договору N 1237/1 от 21.06.2006г. удовлетворены в полном объеме правомерно.

Пунктом 4.2. договора N 1237/1 от 21.06.2006г. предусмотрена ответственность заказчика за нарушение сроков оплаты выполненных работ в форме неустойки (пени), в размере 0,01 % о т договорной цены этапа, но не более 5 % стоимости этапа.

Факт нарушения со стороны ответчика сроков оплаты выполненных работ доказан материалами дела и ответчиком не оспаривается.

При рассмотрении требований о взыскании неустойки суд первой инстанции установил, что при расчете неустойки истец не исключил из суммы задолженности налог на добавленную стоимость (далее НДС), что противоречит статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации и статье 146 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку НДС является элементом публичных правоотношений.

В связи с этим сумму неустойки, рассчитав исходя из суммы долга без НДС, суд правомерно уменьшил до 230 739,22 руб.

Доводы заявителя апелляционной жалобы внимательно изучены судом, однако они подлежат отклонению по следующим основаниям.

Довод жалобы о том, что суд первой инстанции при назначении экспертизы не принял во внимание вопросы ответчика, не основаны на материалах дела. Из протоколов судебных заседаний не усматривается, что ответчиком в устной форме представлялись вопросы эксперту.

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Заключение эксперта N 10.09 от 15.07.2009г. соответствует требованиям закона, выводы эксперта носят категоричный характер, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно положил данное заключение в основание оспариваемого решения.

Кроме того, заявителем жалобы, выводы эксперта документально не опровергнуты.

О назначении повторной либо дополнительной экспертизы в судах первой и апелляционной инстанций ответчик не ходатайствовал, в связи с чем несёт риск наступления последствий несовершения процессуальных действий (статья 9 АПК РФ). Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт принят с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с чем не находит оснований для его отмены.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы суд относит на подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 31 августа 2009 года по делу N А12-7198/08-С35 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через Арбитражный суд Волгоградской области.

Председательствующий

С. А. Жаткина

Судьи

О. И. Антонова А. Н. Бирченко