Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2011 г. N 15АП-2088/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-23218/2010

31 марта 2011 г.

15АП-2088/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 марта 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Захаровой Л.А., Смотровой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Манджиевым П.С.,

при участии от заявителя - Петросян Р.М., директора, паспорт, Вандышева З.В., адвокаат, удостоверение N 0365 от 28.11.2002 г., ордер от 29.03.2011 г. N 9;

от заинтересованного лица: Ширинской В.В., дов. от 03.02.2011 г. N 44 удостоверение от 01.06.2009 г. N 4932,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ПАРАДИС"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.01.2011 по делу N А53-23218/2010, принятое судьей Барановой Н.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ПАРАДИС"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконным постановления Ростовского УФАС России N 885 от 21.10.2010 г. по делу N 885 об административном правонарушении ООО "ПАРАДИС"

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ПАРАДИС" (далее - ООО "ПАРАДИС") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Управление) о признании незаконным постановления Ростовского УФАС России N 885 от 21.10.2010 г. по делу N 885 об административном правонарушении, которым общество было привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса штрафа в размере 100 000 рублей.

Заявление мотивировано нарушением порядка привлечения к административной ответственности - неизвещением общества о составлении протокола и вынесении постановления.

Решением суда от 26 января 2011 года в удовлетворении заявления отказано. Решение мотивировано доказанностью события правонарушения и вины общества в его совершении, отсутствием нарушений порядка привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с указанным выводом, общество с ограниченной ответственностью "ПАРАДИС" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило его отменить, настаивая на доводах, изложенных при обращении в суд первой инстанции, указывая на нерассмотрение судом в нарушение статьи 24.4 Кодекса ходатайства об истребовании из 82-го почтового отделения связи г.Ростова-на-Дону книги регистрации и выдачи заказной корреспонденции за период с 26.08.2010 по 01.11.2010 года в подтверждение того, кем была получена заказная корреспонденция. Податель жалобы также указывает на несоразмерность наказания допущенному нарушению, что не учтено судом первой инстанции.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган указывает на законность и обоснованность решения суда, просит оставить его без изменения.

В судебном заседании представитель подателя жалобы поддержал ее доводы, поддержал заявленное в апелляционной жалобе ходатайство об истребовании у отделения почтовой связи доказательств вручения уведомления на рассмотрение дела. Пояснил, что продавец, указанный в материалах проверки, в организации не работает и никогда не работал; установить лицо, получившее уведомление на рассмотрение административного дела, не удалось. Полагал, что общество не может нести ответственность за нарушения почтовым отделением законодательства о почтовой связи. При возбуждении дела нарушена статья 28.5 КоАП РФ, согласно которой протокол составляется немедленно после выявления административного правонарушения. В материалах дела имеется чек, на который ссылается антимонопольный орган, датированный 19.08.2010 года. Таким образом, контрольная закупка осуществлена 19 августа 2010 года. Тогда как акт проверочной закупки составлен 26.08.2010 года, протокол об административном правонарушении составлен еще позже. Решение о привлечении к административной ответственности имеет номер 961, тогда как оспариваемое дело имеет иной номер. Административным органом не установлен субъект продажи. В магазине, в котором проведена проверка, осуществляют деятельность ООО "Парадиз" и индивидуальный предприниматель Петросян. Продажей пива занимается предприниматель. В этой связи полагал, что административным органом не установлен субъект правонарушения. Фотоматериалы не имеют даты, поэтому не могут быть приняты в качестве доказательства. Рекламодателем и рекламораспространителем является ООО "Балтика". Кроме того, считает, что правонарушение является малозначительным.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения ходатайства об истребовании доказательств получения уведомления у почтового отделения, полагал, что юридическое лицо надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения дела. Пояснил, что ненадлежащая организация получения почтовой корреспонденции влечет для организации по её вине негативные последствия. Также пояснил, что органом была сфотографирована реклама, затем произведена покупка товара для установления лица, осуществляющего деятельность в месте размещения рекламы. Пояснил, что протокол об АП не был составлен немедленно, поскольку необходимо было известить законного представителя общества о времени и месте его составления. ООО "Парадиз" несет ответственность за надлежащее содержание имущества, вверенного ему, то есть общество было обязано проконтролировать надлежащее распространение рекламы на витрине его магазина. Правонарушение малозначительным не является.

Апелляционная жалоба рассматривается судом в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам проведения мероприятий государственного контроля за соблюдением законодательства о рекламе выявлен факт размещения в витринном окне магазина "ПАРАДиС ПРОДУКТЫ, расположенного по адресу: г.Ростов-на-Дону, угол ул.Станиславского, 12/пер.Братский, 12, рекламы пива "Балтика Кулер новинка 1,5л, свежее пиво, новый формат охлаждения" в отсутствие предупреждения о вреде чрезмерного потребления пива и напитков, изготовляемых на его основе, которому должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади.

По данному факту антимонопольным органом вынесено решение о признании ООО "ПАРАДИС" нарушившим часть 3 статьи 22 Федерального закона "О рекламе", общество - рекламодателем и рекламораспространителем ненадлежащей рекламы, протокол по делу об административном правонарушении N 885 от 07.10.2010 г. и постановление N 885 от 21.10.2010 г. о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса с наложением штрафа в сумме 100 000 рублей.

Несогласие с постановлением послужило основанием обращения общества в суд.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Кодекса при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с частью 3 статьи 22 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде чрезмерного потребления пива и напитков, изготавливаемых на его основе. В рекламе, распространяемой другими способами (не в аудио и теле передачах) такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

В соответствии со статьей 3 Федерального закона рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Общество является и рекламодателем и рекламораспространителем указанной рекламы, что подтверждается чеком на приобретенный в магазине "ПАРАДиС" товар. Тот факт, что покупка товара для установления рекламораспространителя произведена ранее (19.08.2010 г.), чем датирован акт проверки рекламы (26.08.2010 г.), существа дела не меняет, наоборот, подтверждая, что именно общество, а не ИП Петросян Р.М. разместило на витрине магазина рекламу. Контрольная закупка проверяющими не производилась, чем - одно из доказательств по делу об административном правонарушении, ссылка на такой способ установления рекламодателя, как покупка товара, имеется в акт проверки рекламы.

В соответствии с частью 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Совершение обществом правонарушения подтверждается актом проверки и фотоматериалом к акту проверки, протоколом по делу об административном правонарушении. Ссылка на фотоматериал имеется в акте проверки, в связи с чем доводы подателя жалобы, заявленные в судебном заседании апелляционной инстанции о неотносимости фотографий к проверке не принимаются во внимание.

Вина общества выразилась в непринятии надлежащих мер к недопущению размещения рекламы, не соответствующей установленным законом требованиям, в то время как такая возможность у него имелась. Ссылка директора общества на то, что рекламоизготовитель - компания "Балтика" самостоятельно размещает и меняет рекламу на окнах магазина, свидетельствует лишь о недопустимом халатном отношении общества к соблюдению законодательства о рекламе на принадлежащем обществу объекте.

Податель жалобы указывает на нарушение порядка привлечения к ответственности, поскольку ему неизвестно, кто получал заказные письма с уведомлениями от 29.09.2010 года N 212 на составление протокола и от 13.10.2010 г. N 1193 на вынесение постановления.

Однако в указанных уведомлениях (л.д.34 и л.д.38) присутствуют подписи и указано, кому они принадлежат - продавцам магазина ПАРАДиС "ПРОДУКТЫ).

Как правильно указал представитель антимонопольного органа, при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи). Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением, несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств) (пункт 24.1 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 02.06.2004 г.N 10). Соответственно, вручение лицу, полномочие которого явствовало из обстановки (продавец магазина) заказной корреспонденции, не может иметь меньшего доказательственного значения, как если бы общество уведомлялось через его работников иным способом уведомления о месте и времени совершения административным органом процессуальных действий непосредственно (нарочным).

По этой причине судом апелляционной инстанции не удовлетворено ходатайство общества о запросе в органе почтовой связи доказательств полномочий лиц, получивших заказную корреспонденцию.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания считать несоблюденными требования статей 28.2; части 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Привлечение к ответственности осуществлено административным органом в пределах его компетенции (часть 1 статьи 23.48 Кодекса), срока давности привлечения к ответственности (часть 1 статьи 4.5 Кодекса) и по минимальной санкции, предусмотренной статьей 14.3 Кодекса.

Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являющихся безусловным основанием отмены судебного акта, не имеется.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании постановлений административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются, в связи с чем вопрос о судебных расходах не рассматривается.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 26 января 2011 по делу N А53-23218/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "ПАРАДИС" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок со дня изготовления его полного текста в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.Н. Иванова

Судьи

Л.А. Захарова Н.Н. Смотрова