Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2011 г. N 10АП-1638/11

г. Москва

07 апреля 2011 г.

Дело N А41-44237/10

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 апреля 2011 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Макаровской Э.П.,

судей Кручининой Н.А., Мордкиной Л.М.,

при ведении протокола судебного заседания Старостиным Н.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: Нейман И.Н. - служебное удостоверение,

от ответчика (ИНН: 5032221227): Карпин А.С. - доверенность от 07.12.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Азалия" на решение Арбитражного суда Московской области от 12 января 2011 г. по делу N А41-44237/10, принятое судьей Панкратьевой Н.А. по заявлению Солнцевского межрайонного прокурора г. Москвы к обществу с ограниченной ответственностью "Азалия" о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Солнцевский межрайонный прокурор г. Москвы (далее - заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением (с учетом уточнений, принятых судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Азалия" (далее - заинтересованное лицо, общество, ООО "Азалия") к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 12 января 2011 г. заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Азалия" подало апелляционную жалобу, в которой просит указанное решение отменить как принятое с неправильным применением норм материального права. По мнению общества, проводимая игра не подпадает под признаки азартной игры, поскольку в заявлении Солнцевской межрайонной прокуратуры от 29.11.2010 N 7-01-2010 о привлечении к административной ответственности не указано, что терминал использовался для выплаты участникам игры денежных выигрышей. В качестве доводов апелляционной жалобы общество также ссылается на следующее: в представленных документах прокурором не представлен акт проверочной закупки, а представлен акт закупки 22.10.2010, что противоречит Закону N 144-ФЗ; свидетельские показания не подлежат применению, так как они составлены с нарушением административного законодательства, а имен: в материалах дела отсутствуют данные о том, что при получении объяснений от Савро А.Э, Суязова А.А., Резго Г.А. Панкова А.И. в порядке части 5 статьи 25.6 КоАП РФ были предупреждены об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний; конфискация применяется лишь в отношении вещей, находящихся в собственности нарушителя, однако данное положение сформулировано в Гражданском, Таможенном кодексах РФ.

В судебном заседании представитель ООО "Азалия" поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель Солнцевского межрайонного прокурора г. Москвы против удовлетворения жалобы возражал по основаниям, изложенным в судебном акте и в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая ее необоснованной, а решение суда - законным.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения состоявшегося по делу судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ООО "Азалия" зарегистрировано в качестве юридического лица по адресу: 143005, Московская обл., Одинцовский р-н, г. Одинцово, ул. Говорова, д. 9А, основной государственный регистрационный номер - 1105032003009 присвоен 16.04.2010 (т.1, л.д. 162).

ООО "Азалия" на основании договора аренды нежилого помещения от 17.06.2010 N 06/А/1-10, заключенного с ООО "ИКАР", использует часть нежилого помещения для размещения оборудования стимулирующей лотереи, общей площадью 122,8 кв.м., расположенного по адресу: 119620, г. Москва, Солнцевский проспект, 24 (т.1, л.д. 63).

ООО "Азалия" и ООО "Мидас" заключены агентский договор от 09.07.2010 N А 0907 (т.1, л.д. 93) и договор комиссии от 20.04.2010 N К 711 (т.1, л.д. 100), в соответствии с которыми ООО "Азалия" соответственно проводит тиражную, без выпуска лотерейных билетов, стимулирующую лотерею "Феникс" и всероссийскую негосударственную бестиражную лотерею "Госпожа Удача", организатором которых является ООО "Мидас" (т.1, л.д. 70, 113).

Указанные лотереи зарегистрированы в установленном порядке, что подтверждается выпиской из государственного реестра всероссийских лотерей о регистрации негосударственной бестиражной лотереи "Госпожа Удача" в период с 24.04.2009 по 23.04.2014 за номером Н200Б/000754ФНС (т.1, л.д. 127) и выпиской из государственного реестра лотерей о регистрации стимулирующей лотереи "Феникс" в период с 25.01.2010 по 01.12.2010 за номером Н200С/001744ФНС (т.1, л.д. 143).

22.10.2010 межрайонной прокуратурой совместно с сотрудниками ОООП УВД по ЗАО города Москвы, представителями управы района Солнцево, сотрудниками ОВД района Солнцево, во исполнение поручения Генерального прокурора Российской Федерации проведена проверка соблюдения законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр по адресу: г. Москва, Солнцевский проспект, 24, лотерейный клуб ООО "Азалия".

В ходе проверки выявлен факт осуществления обществом деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующей лицензии, о чем составлен протокол осмотра места происшествия от 22.10.2010 в присутствии двух понятых (т.1, л.д. 33-38), акты закупки (т.1, л.д. 18, 20). При осмотре осуществлена фотосъемка, к протоколу осмотра места происшествия приложены фотоснимки (т.1, л.д. 39-44).

В ходе осмотра места происшествия дознавателем ОВД района Солнцево электронное оборудование в количестве 59 единиц изъято и передано на ответственное хранение заместителю директора ГУП ДЕЗ района Солнцево по адресу: ул. Главмосстроя, д. 22, корп. 1, нежилое помещение N 3, о чем также составлен акт от 22.10.2010 (т.1, л.д. 45).

В период с 29.10.2010 по 17.11.2010 прокуратурой получены объяснения свидетелей (т.1, л.д. 21-28), а также заместителя руководителя ООО "Азалия" (т.1, л.д. 31-32).

29.11.2010 Солнцевский межрайонный прокурор города Москвы вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ООО "Азалия", ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ (т.1, л.д. 10).

Законный представитель юридического лица о времени и месте рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении уведомлен надлежащим образом (т.1, л.д. 18). При вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении присутствовал представитель общества Волков-Майоров С.А, действующий по доверенности (т.1, л.д. 17), выданной на участие в конкретном административном деле.

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ дело об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, совершенных юридическими лицами, рассматриваются судьями арбитражных судов.

В связи с указанными обстоятельствами Солнцевский межрайонный прокурор города Москвы обратился с заявлением в арбитражный суд.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно частям 2, 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

В соответствии со статьей 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр требуется разрешение, которое дает право организатору азартных игр осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр.

Азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором игорного заведения (организатором тотализатора) по правилам, установленным организатором игорного заведения (организатором тотализатора) (п. 1 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, ст. 364 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п. 6 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Согласно п. 2 ст. 3 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Запрещается использование процедур и алгоритмов, которые позволяют предопределить результат проведения розыгрыша призового фонда бестиражной лотереи до начала такого розыгрыша.

Розыгрыш призового фонда бестиражной лотереи производится путем выявления нанесенных на лотерейный билет символов и сопоставления выявленной информации с условиями лотереи. Процедура розыгрыша призового фонда распространителем лотереи не проводится.

Согласно пп. 2 п. 3 ст. 3 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" стимулирующая лотерея - это лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Проведение стимулирующей лотереи непосредственно связано с реализацией товара (услуги), направленного на стимулирование продаж какого-либо товара либо услуги.

Проведение стимулирующих лотерей с помощью механических, электрических, электронных или иных технических устройств, используемых для определения выигрышей, призов и (или) иных подарков, в том числе в денежных натуральных показателях, запрещено.

Организация и проведение бестиражной лотереи с помощью лотерейного оборудования также запрещена.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в лотерейном клубе ООО "Азалия" любое лицо, имеющее желание сыграть на лотерейном оборудовании, передавало денежную сумму непосредственно администратору зала, после чего последний, путем воздействия магнитным ключом на лотерейный аппарат, активировал необходимое количество так называемых "кредитов" (они же - баллы, призовые очки и т.д.), кратное размеру внесенной денежной суммы, для игры на нем, и предоставлял доступ к игре. Посетитель самостоятельно производил розыгрыш путем нажатия кнопки терминала, осуществлял выбор ставок и бонусов. В случае проигрыша всех кредитов игра завершалась, в случае выигрыша - администратором зала производилась выплата денежных средств, эквивалентных выигранным кредитам, указанным на мониторе терминала.

Риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных посредством передачи денежных средств "кредитов", сделанных ставок и полученных терминалом результатов процесса перебора комбинаций игрок может лишиться суммы денежных средств, либо увеличить вложенное. Сумма выигрыша определяется как денежная сумма кратная количеству полученных в результате игры кредитов.

Ни лотерейных билетов, ни реализуемого товара, ни кассового чека играющим не выдавалось.

Из представленных в материалы дела условий стимулирующей лотереи "Феникс" (т.1, л.д. 70) усматривается, что для того, чтобы стать участником стимулирующей лотереи, потенциальному участнику необходимо в срок с 26.01.2010 по 30.11.2010 оплатить товар, с реализацией которого связано проведение стимулирующей лотереи и предъявить организатору лотереи в месте оплаты товара кассовый чек, подтверждающий оплату товара, после чего потенциальный участник будет зарегистрирован в качестве участника стимулирующей лотереи и участвовать в розыгрыше тиража призового фонда, предшествующем дате подаче заявки.

Из представленных в материалы дела условий лотереи "Госпожа Удача" (т.1, л.д. 113) усматривается, что лотерея основывается на принципе определения выигрыша непосредственно после внесения участником лотереи платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета. Определение выигрыша происходит путем выявления нанесенных на билет скрытых надписей, рисунков или знаком. Выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что осуществляемая ООО "Азалия" деятельность не отвечает признакам бестиражной и стимулирующей лотерей, реализация какого-либо товара или услуги в качестве стимулирования продаж указанных товаров или услуг не производится, не распространяются среди участников лотерейные билеты всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Госпожа Удача", призовой фонд бестиражной и стимулирующей лотерей участникам не известен и не объявляется, результат выигрыша призового фонда при игре на электронном оборудовании не предопределен до начала распространения билетов и начала розыгрыша призового фонда и розыгрыш призового фонда не устанавливается поэтапно, а определяется непосредственно (единовременно) в ходе игры на электронном оборудовании его работником, тем самым посетителями клуба осуществляется азартная игра, а ООО "Азалия" - предпринимательская деятельность по организации и проведению азартных игр.

Судом первой инстанции обоснованно принят довод прокуратуры о том, что имеющиеся в материалах дела сертификат соответствия (т.1, л.д. 180) и санитарно-эпидемиологическое заключение (т.1, л.д. 179) на лотерейное оборудование не свидетельствуют о статусе оборудования в качестве лотерейного, т.к. устанавливает лишь его соответствие положениям нормативных актов, предусматривающих требования безопасности и гигиенические требования к электрооборудованию (соответственно).

При этом наличие сертификата лотерейного оборудования не имеет правового значения, т.к. лотерейное оборудование, в отличие от игровых автоматов, обязательной сертификации не подлежит.

В соответствии с п. 18 ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ механическое, электронное, электрическое или иное техническое оборудование, используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников, является игровым автоматом. Аналогичное понятие содержится в ст. 364 Налогового кодекса Российской Федерации.

Главным отличием игровых и лотерейных автоматов является их предназначение и фактическое использование.

В отличие от игрового автомата на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Как подтверждается заключением специалиста (без даты) N 6583-01 (т.1, л.д. 182), при нажатии клавиши "старт" программа активирует процесс перебора комбинаций. После окончания процесса перебора происходит выдача суммарного числового значения выигрыша, отображение его в числовом виде. Также, в качестве демонстрации результата, на экране появляются сочетания графических изображений. Выигрыши определяются в очках (призовых баллах).

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что дальнейший вывод специалиста о том, что т.к. выигрыш, получаемый пользователем при работе с представленным на экспертизу оборудованием, не является материальным, данные аппараты не подпадают под определение "игровое оборудование", не имеет правового значения для данного дела.

В соответствии с ч. 16 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, являются игровым оборудованием.

Таким образом, установленный ООО "Азалия" порядок проведения лотерей, оператором которых оно является, противоречит действующему законодательству и является завуалированной формой организации проведения азартных игр с использованием игрового оборудования.

В рассматриваемом случае обществу вменяется нарушение, выраженное в осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр, которая в силу закона носит разрешительный характер.

Специального разрешения (лицензии) общество на организацию азартных игр на момент проверки не имело.

Организация азартных игр осуществлялась обществом в г. Москве (Солнцевский пр., д. 4), который не входит в установленный законом перечень игорных зон.

Осуществление указанной деятельности вне игорных зон не означает возможность осуществления таковой без соблюдения установленных запретов и ограничений.

Запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Данная правовая позиция соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, высказанной в постановлении от 05.10.2010 N 5889/10.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что на момент проверки ООО "Азалия" осуществляло лицензируемый вид деятельности в отсутствие соответствующего обязательного специального разрешения (лицензии), что является незаконным.

Обществом допущены нарушения законодательно закрепленных требований в области государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации.

Осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения составляет объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

За осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Довод апелляционной жалобы о нарушении прокуратурой процедуры привлечения общества к административной ответственности, выразившейся в не предупреждении свидетелей, при получении от них объяснений, об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В объяснениях, полученных от граждан Савро А.Э.(т.1, л.д. 21), Суязова А.А. (т.1, л.д. 23), Резго Г.А. (т.1, л.д. 25), Панкова А.И. (т.1, л.д. 27) имеется информация о предупреждении их об административной ответственности по ст. 17.7 и 17.9 КоАП РФ.

Согласно ст. 17.9 КоАП РФ заведомо ложные показания свидетеля при производстве по делу об административном правонарушении влечет наложение административного штрафа в размере от одной тысячи до одной тысячи пятисот рублей.

В соответствии с ч. 5 ст. 25.6 КоАП РФ свидетель предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Таким образом, прокуратурой надлежащим образом отобраны объяснения от свидетелей по делу об административном правонарушении. Указанные объяснения являются надлежащими доказательствами по делу об административном правонарушении.

Факт нарушения ООО "Азалия" норм в сфере регулирования организации азартных игр подтверждается материалами дела и доказательств обратного не имеется.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что общество под видом проведения лотереи осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения на осуществление такого вида деятельности, что подтверждается представленными административным органом материалами проверки, в связи с чем вывод о наличии в действиях ООО "Азалия" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ является обоснованным.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Обязанность по осуществлению деятельности по организации и проведению азартных игр лишь при наличии лицензии установлена действующим законодательством. Соответствующие нормативные правовые акты опубликованы в установленном порядке, являются общедоступными, поэтому общество не могло не осознавать, что его действия по организации и проведению азартных игр без лицензии носят противоправный характер.

Общество могло осуществлять свою деятельность в соответствии с требованиями закона, однако не приняло для этого необходимых мер.

При изложенных обстоятельствах, действия общества образуют состав правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Права заинтересованного лица при производстве по делу об административном правонарушении соблюдены.

Срок давности привлечения к ответственности, установленный ст. 4.5 КоАП РФ, не истек.

Санкция части 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусматривает наказание для юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

При назначении дополнительного наказания суд первой инстанции правомерно учел, что представитель лица, привлекаемого к ответственности, настаивал на том, что действия общества являются правомерными, выявленные прокуратурой факты не являются признаками организации проведения азартной игры и свидетельствуют исключительно о проведении лотерей.

Доводы апелляционной жалобы о том, что вещи, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, отклоняются судом апелляционной инстанции, так как в соответствии с ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ такой возврат осуществляется, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации.

Запрета на конфискацию имущества, использование которого не собственником составило событие правонарушения, административное законодательство не содержит.

Судом правомерно применена конфискация игрового (электронного) оборудования, предусмотренная санкцией ст. 14.1 КоАП РФ, поскольку с помощью данного оборудования осуществлялась незаконная деятельность ООО "Азалия".

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы признаются необоснованными и потому отклоняются судом апелляционной инстанции.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 12 января 2011 г. по делу N А41-44237/10 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Э.П. Макаровская

Судьи

Н.А. Кручинина Л.М. Мордкина