Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2009 г. N 13АП-12556/2009

г. Санкт-Петербург

19 ноября 2009 года

Дело N А56-38957/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме 19 ноября 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.Б. Семеновой

судей Г.В. Борисовой, И.Г. Савицкой

при ведении протокола судебного заседания: Т.Н. Светловой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 13АП-12556/2009)

МИФНС России N7 по Санкт-Петербургу

на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.08.2009

по делу N А56-38957/2009 (судья Т.В. Королева),

принятое по иску (заявлению) ООО "Одеон"

к МИФНС России N7 по Санкт-Петербургу

о признании незаконным постановления

при участии:

от истца (заявителя): представителя М.Б. Коваленко (доверенность от 05.08.09 N1)

от ответчика (должника): представителя Л.Г. Войцеховской (доверенность от 01.04.09 N05-08-02/11523)

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Одеон" (далее - общество, ООО "Одеон") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным постановления межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N7 по Санкт-Петербургу (далее - инспекция, налоговый орган) от 31.03.2009 N119/013812-К о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 18.08.2009 суд удовлетворил заявленное требование.

Не согласившись с решением суда, инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просила решение суда отменить и принять новый судебный акт по делу. По мнению подателя жалобы, необоснованными являются выводы суда о ненадлежащем уведомлении общества о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, а также о проведении налоговым органом проверочной (контрольной) закупки.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель общества против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, просил оставить решение суда без изменения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в апелляционном порядке.

Как видно из материалов дела, 19.02.2009 в 18 час. 02 мин. сотрудниками инспекции была проведена проверка кафе "Одеон", принадлежащего обществу и расположенного по адресу: Санкт-Петербург, Почтамтский пер., д.2/10, лит.А. Проверка деятельности общества, в том числе соблюдения Закона Российской Федерации от 02.08.2003 N54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники (ККТ) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) с использованием платежных карт" (далее Закон) осуществлялась согласно поручению N57 от 19.02.2009 (л.д.16).

В ходе проверки установлено осуществление наличных денежных расчетов при оплате по счету N7(2.3) от 19.02.2009 за кофе "Американо", кофе "Капуччино", салат "Хрустящий Айсберг" и мини-сэндвич на общую сумму 610 руб. без применения контрольно - кассовой машины (далее - ККМ), о чем сотрудниками налоговой инспекции был составлен акт от 19.02.2009 N119/013812 (л.д. 17-18).

Определением от 19.02.2009 инспекция возбудила дело об административном правонарушении в отношении общества по признакам правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ (л.д.25).

03.03.2009 в отношении общества в присутствии его генерального директора составлен протокол об административном правонарушении N119/013812-К, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ, в связи с нарушением статьи 5 Закона (л.д.27).

31.03.2009 постановлением N119/013812-К обществу назначено наказание в виде административного штрафа в размере 40 000 рублей. (л.д.4).

Общество, не согласившись с вынесенным постановлением, обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд находит ее не подлежащей удовлетворению.

Статьей 2 Закона установлено, что контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно статье 5 Закона организации и индивидуальные предприниматели обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти), выдавать в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, предусмотрена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Факт реализации товара барменом за наличный расчет без применения ККТ подтверждается материалами дела (актом проверки от 19.02.2009 N119/013812, объяснениями бармена-стажера - л.д.19, протоколом об административном правонарушении от 03.03.2009) и не оспаривается заявителем.

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что при осуществлении проверки налоговый орган произвел проверочную закупку, правом на совершение которой налоговый орган не наделен.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которого находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В соответствии с частью 2 данной статьи эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Апелляционный суд считает, что в рассматриваемом случае налоговым органом не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих событие правонарушения, так как из материалов дела усматривается, что должностными лицами налогового органа по существу проведена проверочная закупка.

Между тем, проверочная закупка в соответствии с пунктом 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" является оперативно-розыскным мероприятием, проводимым при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-I "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Довод инспекции о проведении налоговым органом проверки не в форме контрольной закупки, а иной проверки, где проверяющие выступали в качестве покупателей, не основан на нормах права.

Проверочная закупка в силу Закона N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Иных доказательств, подтверждающих факт совершения обществом вменяемого ему административного правонарушения, налоговый орган не представил.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что налоговый орган не представил надлежащих доказательств совершения обществом вменяемого ему административного правонарушения, правомерно признал незаконным и отменил оспариваемое постановление Инспекции.

Вывод суда первой инстанции о допущенных процессуальных нарушениях при составлении протокола об административном правонарушении опровергается материалами дела. Протокол составлен в присутствии законного представителя общества - его генерального директора Штрайб З.А., что соответствует нормам КоАП РФ.

Однако, данный неправомерный вывод суда первой инстанции не повлек вынесения незаконного судебного акта.

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального и процессуального права, оснований для его отмены не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18 августа 2009 года по делу N А56-38957/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N7 по Санкт-Петербургу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

Г.В. Борисова И.Г. Савицкая