Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2009 г. N 14АП-5479/2009

12 ноября 2009 г.	Дело N А13-8820/2009
г. Вологда

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Чельцовой Н.С.,

судей Кудина А.Г. и Осокиной Н.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Перетятько А.С.,

при участии

от федерального государственного учреждения среднего профессионального образования "Вологодский техникум железнодорожного транспорта" Наумова О.Ю. по доверенности от 28.10.2009;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области Циновой О.Н. по доверенности от 15.04.2009 N 1277, Мерзляковой Н.В. по доверенности от 22.07.2009 N 2558,

от общества с ограниченной ответственностью "Строитель" Трофимовой О.Ю. по доверенности от 10.11.2009,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного учреждения среднего профессионального образования "Вологодский техникум железнодорожного транспорта"

на решение Арбитражного суда Вологодской области от 04 сентября 2009 года по делу N А13-8820/2009

(судья Селиванова Ю.В.),

УСТАНОВИЛ

федеральное государственное учреждение среднего профессионального образования "Вологодский техникум железнодорожного транспорта" (далее - учреждение, ФГОУ СПО ВТЖТ) обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (далее - УФАС, управление) о признании недействительным решения от 15.05.2009 N 5-2/87-09, вынесенного по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью "Строитель" (далее - ООО "Строитель", общество) по делу N 5-2/87-09, с учетом уточнения, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Строитель". Решением Арбитражного суда Вологодской области от 04.09.2009 с учетом определения от 07.10.2009 в удовлетворении требований федерального государственного образовательного учреждения среднего профессионального образования "Вологодский техникум железнодорожного транспорта" о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области от 15.05.2009 N 5-2/87-09 отказано.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу с доводами, изложенными в ней, не согласилось. Просит оставить решение суда от 04.09.2009 без изменения как законное и обоснованное. ООО "Строитель" в отзыве на апелляционную жалобу считает действия УФАС и решение Арбитражного суда Вологодской области от 04.09.2009 законными и обоснованными.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель учреждения поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представители управления и общества - доводы, содержащиеся в отзывах на жалобу.

Заслушав представителей учреждения, управления и общества, исследовав письменные доказательства, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, апелляционная коллегия находит апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению частично.

Как усматривается из материалов дела, на официальном сайте в сети Интернет htth://www.zakupki.gov.ru 16.03.2009 ФГОУ СПО ВТЖТ было размещено извещение N 090316/018449/0 о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта по выполнению капитального ремонта зданий и помещений учреждения, по ремонту отопления, водопровода и канализации, по благоустройству территории в 2009 году, цена государственного контракта по лоту N 1 - 40 000 000 рублей, по лоту N 2 - 6 000 000 рублей. Установлен срок подачи заявок до 16 час 00 мин 27 апреля 2009 года. ООО "Строитель" как один из участников размещения заказа подало заявку на участие в названном открытом аукционе.

Закупочной комиссией по рассмотрению заявок на участие в аукционе заказчика - ФГОУ СПО ВТЖТ - 04.05.2009 рассмотрены поданные заявки. Согласно пункту 2 протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 04.05.2009 N 1 не допущены к участию в аукционе 15 участников размещения заказа. Как указано в этом протоколе, основанием отказа в допуске ООО "Строитель" явилось "невыполнение требований аукционной документации: нет справки об отсутствии у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год (подпункт 2.1 пункта 2 статьи 35 Закона о размещении заказов_)". Не согласившись с решением закупочной комиссии заказчика, ООО "Строитель" обратилось с жалобой от 04.05.2009 в УФАС, которая поступила 08.05.2009 вх. N 218/01-18 (том 1, листы 17-18).

Комиссия по контролю в сфере размещения заказов УФАС по Вологодской области, рассмотрев жалобу ООО "Строитель", приняла решение от 15.05.2009 N 5-2/87-09, которым постановлено: 1. Признать жалобу ООО "Строитель" обоснованной. 2. Выдать предписание об устранении нарушений действующего законодательства о размещении заказов. 3. Решить вопрос о возбуждении административного производства в отношении членов закупочной комиссии (том 1, листы 11-14). На основании данного решения выдано соответствующее предписание от 15.05.2009 N 5-2/87-09.

В ходе рассмотрения жалобы ООО "Строитель" УФАС установлена ее обоснованность. В оспариваемом решении отражено, что аукционная заявка общества содержит информацию, предусмотренную статьей 36 Закона о размещении заказов, им выполнены требования, указанные в пунктах 2-4 части 1 статьи 11 названного Закона. Кроме того, при внеплановой проверке выявлено несоответствие положений аукционной документации требованиям пункта 1 части 5.2 статьи 37, части 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов в части нарушения порядка регистрации участников аукциона, включения в "Форму анкеты участника размещения заказа", "Форму предложения о функциональных и качественных характеристиках товаров, работ, услуг" сведений, не предусмотренных законом.

Считая решение УФАС незаконным, учреждение обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона (часть 1 статьи 10 Закона о размещении заказов).

Основания, по которым участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе, определены в части 1 статьи 12 указанного Закона, в том числе в случае несоответствия требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона (пункт 2).

Частью 2 данной статьи предусмотрено, что отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме указанных в части 1 настоящей статьи случаев, не допускается.

В статье 36 Закона о размещении заказов установлен порядок рассмотрения заявок на участие в аукционе.

На основании части 1 указанной статьи аукционная комиссия рассматривает заявки на участие в аукционе на соответствие их требованиям, установленным документацией об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным статьей 11 настоящего Федерального закона.

Согласно части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов при размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются следующие обязательные требования к участникам размещения заказа: 1) соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов; 2) непроведение ликвидации участника размещения заказа - юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника размещения заказа - юридического лица, индивидуального предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства; 3) неприостановление деятельности участника размещения заказа в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на день подачи заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе; 4) отсутствие у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период. Участник размещения заказа считается соответствующим установленному требованию в случае, если он обжалует наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством Российской Федерации и решение по такой жалобе на день рассмотрения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе не принято.

Для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе (часть 1 статьи 35 Закона о размещении заказов).

Частью 2.1 статьи 35 Закона о размещении заказов определено, что в заявке на участие в аукционе декларируется соответствие участника размещения заказа требованиям, предусмотренным в пунктах 2 - 4 части 1 статьи 11 настоящего Федерального закона.

Как отмечено выше, ООО "Строитель" отказано в допуске к участию в аукционе в связи с непредоставлением справки об отсутствии задолженности по налогам, сборам и иным платежам. Материалами дела подтверждается, что общество в заявке на участие в открытом аукционе продекларировало (сообщило) свое соответствие требованиям пунктов 2 - 4 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов (том 1, листы 63-65), в том числе указало на отсутствие задолженности по налогам, сборам и иным платежам.

Согласно части 6 статьи 11 названного Закона заказчик, уполномоченный орган, конкурсная или аукционная комиссия проверяет соответствие участников размещения заказа требованию, указанному в пункте 2 части 2 настоящей статьи, если такое требование установлено заказчиком, уполномоченным органом, а также вправе проверять соответствие участника размещения заказа требованиям, указанным в пунктах 2 - 4 части 1 настоящей статьи. При этом заказчик, уполномоченный орган, конкурсная или аукционная комиссия не вправе возлагать на участников размещения заказа обязанность подтверждать соответствие данным требованиям.

Порядок применения заказчиками приведенной нормы разъяснен в письме Минэкономразвития Российской Федерации от 04.12.2006 N Д04-4415 "О применении норм Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". В данном письме сказано, что требование заказчика о представлении участником размещения заказа справок из налоговых органов является нарушением Закона о размещении заказов.

Фактически в нарушение императивных предписаний части 6 статьи 11 Закона о размещении заказов и формы заявки на участие в аукционе, утвержденной директором ФГОУ СПО ВТЖТ, закупочная комиссия, незаконно возложила на ООО "Строитель" обязанность представить справку в подтверждение соблюдения обязательных требований, предусмотренных пунктом 4 части 1 статьи 11 Закона, тогда как названная норма не допускает возложение на участников размещения заказа этих обязанностей.

В силу части 3 указанной статьи заказчик, уполномоченный орган вправе запросить у соответствующих органов и организаций сведения о проведении ликвидации участника размещения заказа - юридического лица, подавшего заявку на участие в конкурсе или заявку на участие в аукционе, о принятии арбитражным судом решения о признании такого участника - юридического лица, индивидуального предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства, о приостановлении деятельности такого участника в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, о наличии задолженностей такого участника по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня и в государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, об обжаловании наличия таких задолженностей и о результатах рассмотрения жалоб. Указанные органы и организации в течение десяти дней обязаны предоставить необходимые сведения по запросу заказчика, уполномоченного органа.

Следовательно, заказчик вправе проверить соответствие участника требованиям законодательства, в том числе сведения об отсутствии задолженности по налогам, сборам и иным обязательным платежам, направив запрос в налоговый орган. Обязанности участников размещения заказа документально подтверждать свое соответствие перечисленным выше требованиям, предусмотренным пунктом 4 части 1 статьи 11 Закона, не установлено. Из справки Межрайонной ИФНС России N 11 по Вологодской области N 2922 об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней и налоговых санкций (том 2, лист 113), полученной ФГОУ СПО ВТЖТ по запросу от 06.08.2009 N 719/01-18, усматривается, что у ООО "Строитель" имелась неисполненная обязанность по уплате налогов по состоянию на 11.08.2009. Вместе с тем, в период рассмотрения заявок такой запрос не направлялся и сведения о задолженности на дату рассмотрения заявок отсутствовали, а данная справка не свидетельствует о наличии у общества задолженности именно в этот период. Доказательств обратного учреждением не представлено.

С учетом изложенного отклоняются доводы учреждения о том, что на его запрос в Федеральную налоговую службу о наличии задолженности ООО "Строитель" по уплате налогов выдана справка, в которой задолженность подтверждена, полную справку с указанием размера задолженности может получить только сам участник торгов. Ссылка ФГОУ СПО ВТЖТ на то, что, поскольку ООО "Строитель" в аукционной заявке сообщает об отсутствии задолженности, заказчик обоснованно признал сведения, представленные в этой заявке, недостоверными и в соответствии с частью 4 статьи 12 Закона о размещении заказов отказал ему в допуске к участию в аукционе, не принимается апелляционным судом во внимание как противоречащая материалам дела. Такие основания в протоколе рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 04.05.2009 N 1 и в уведомлении от 04. 05.2009 N 516/01-18 не приведены.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что отказ в допуске к участию в аукционе по причине непредоставления ООО "Строитель" справки об отсутствии у него задолженности по налогам, сборам и иным платежам неправомерен, является правильным.

Кроме того, в результате проведенной внеплановой проверки выявлены иные нарушения законодательства в сфере размещения заказов. УФАС пришло к выводу, что положения пункта 5.5 раздела 1.3 информационной карты аукциона не соответствуют требованиям пункта 1 части 5.2 статьи 37 Закона о размещении заказов, а пункт 3 раздела 1.4.3 "Форма анкеты участника размещения заказа", пункты 2, 3, 5 раздела 1.4.4 аукционной документации "Форма предложения о функциональных и качественных характеристиках товаров, работ, услуг" противоречат части 2.1 статьи 34 указанного Закона. Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела несоответствие указанных пунктов разделов аукционной документации требованиям названных норм. Апелляционная инстанция согласна с выводом суда о том, что перечисленные нарушения требований закона, допущенные в аукционной документации, носят существенный характер.

В апелляционной жалобе учреждение не приводит каких-либо доводов в этой части.

Вместе с тем, в жалобе ФГОУ СПО ВТЖТ указывает на то, что заказ на выполнение работ размещен, государственный контракт подписан 11.05.2009, оспариваемое решение датировано 15.05.2009, а получено заказчиком 19.05.2009. В настоящее время государственный контракт от 12.05.2009 N 1 прекращен 15.09.2009 ввиду надлежащего исполнения сторонами обязательств по контракту, а оспариваемое решение не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя.

Арбитражный суд Вологодской области признал решение УФАС от 15.05.2009 N 5-2/87-09 законным и обоснованным в полном объеме и отказал учреждению в удовлетворении заявленных требований. При этом суд не проверил приведенные выше обстоятельства, хотя из протокола судебного заседания от 31.08.2009 усматривается, что учреждением 12.05.2009 контракт был заключен, о чем пояснил и представитель ООО "Строитель".

Апелляционная коллегия считает, что в рассматриваемой ситуации суд не учел следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 9 Закона о размещении заказов заказ признается размещенным со дня заключения государственного или муниципального контракта.

По смыслу положений статей 17 и 60 этого Закона принятие решения о выдаче предписания и предписание как таковое связаны не просто с констатацией отдельных недостатков документации либо формальных погрешностей в действиях заказчика и (или) комиссии, а имеют обязательную направленность - восстановление публичного порядка, прав и законных интересов участников размещения заказа. При этом такие решение и предписание (с точки зрения их исполнимости) могут рассматриваться как законные до размещения заказа, а не после такового.

Материалами дела подтверждается и лицами, участвующими в деле, не оспаривается подписание 11.05.2009 учреждением и лицом, признанным победителем аукциона, контракта от 12.05.2009 и исполнение его в июне-сентябре 2009 года.

Судом не принято во внимание, что государственный контракт подписан сторонами 11.05.2009, датирован 12.05.2009, то есть до принятия управлением оспариваемого решения 15.05.2009. Именно 15.05.2009 решение изготовлено в полном объеме, поэтому указанная дата является датой его принятия, а не 12.05.2009. В связи с чем отклоняется довод управления о том, что резолютивная часть решения объявлена 12.05.2009 - в момент рассмотрения жалобы ООО "Строитель", до заключения контракта.

Ссылки УФАС на то, что представителем ФГОУ СПО ВТЖТ Соколовым В.М. при рассмотрении жалобы 12.05.2009 сообщено о незаключении контракта, о чем свидетельствует представленная им в апелляционную инстанцию выписка из аудиозаписи протокола заседания комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области от 12 мая 2009 года, контракт заключен с нарушением срока, предусмотренного частью 1.1 статьи 38 Закона о размещении заказов (может быть заключен не ранее 18.05.2009), а также в нарушение части 5 статьи 60 указанного Закона, запрещающей заключать контракт до рассмотрения жалобы на действия заказчика, аукционной комиссии, не принимаются во внимание как не имеющие правового значения для данного спора. На основании изложенного оспариваемое решение УФАС в части выдачи предписания об устранении нарушений действующего законодательства о размещении заказов (пункт 2) не соответствует Закону о размещении заказов и нарушает права и законные интересы заявителя.

При таких обстоятельствах и с учетом положений части 4 статьи 9, статей 17 и 60 Закона о размещении заказов принятие решения о выдаче предписания не может рассматриваться как законное в связи с невозможностью исполнения властного правоприменительного акта. В таком случае в силу части 3 статьи 57 данного Закона антимонопольный орган имеет иные полномочия для контрольного реагирования, в том числе обращение с иском о признании размещения заказа недействительным в суд, что им и было сделано. Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 03.08.2009 по делу N А05-11888/2008.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене в части отказа учреждению в удовлетворении его требований о признании недействительным пункта 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области от 15.05.2009 N 5-2/87-09 в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела. В остальной части решение суда от 04.09.2009 следует оставить без изменения.

Нормы процессуального права судом соблюдены, остальные выводы суда соответствуют нормам материального права и имеющимся в деле доказательствам.

Процессуальным законодательством не предусмотрено освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов другой стороне, в пользу которой принят судебный акт. Применению подлежит общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 АПК РФ, в соответствии с которым уплаченная заявителем государственная пошлина как понесенные судебные расходы взыскивается в его пользу непосредственно с государственного органа (органа местного самоуправления) как стороны по делу. Следовательно, возмещение судебных расходов, понесенных учреждением по настоящему делу, должно осуществляться за счет средств управления путем взыскания соответствующей суммы с его бюджетного счета. Поскольку апелляционная жалоба учреждения частично удовлетворена, расходы по уплате госпошлины по квитанции Сбербанка России от 10.07.2009 в размере 2000 руб. за рассмотрение дела в суде первой инстанции и по платежному поручению от 15.10.2009 N 238253 в сумме 1000 руб. за рассмотрение дела в апелляционной инстанции подлежат взысканию с УФАС в пользу ФГОУ СПО ВТЖТ в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Вологодской области от 04 сентября 2009 года по делу N А13-8820/2009 отменить в части отказа федеральному государственному учреждению среднего профессионального образования "Вологодский техникум железнодорожного транспорта" в удовлетворении требований о признании недействительным пункта 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области от 15.05.2009 N 5-2/87-09.

Признать не соответствующим Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и недействительным пункт 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области от 15.05.2009 N 5-2/87-09 о выдаче предписания об устранении нарушений действующего законодательства о размещении заказов.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов федерального государственного учреждения среднего профессионального образования "Вологодский техникум железнодорожного транспорта".

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области в пользу федерального государственного учреждения среднего профессионального образования "Вологодский техникум железнодорожного транспорта" расходы по уплате госпошлины в размере 3000 рублей за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанций.

Председательствующий

Н.С. Чельцова

Судьи

А.Г. Кудин Н.Н. Осокина