Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2009 г. N 15АП-7285/2009

27 октября 2009 г.

15АП-7285/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 октября 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесова Ю.И.

судей И.Г. Винокур, Н.Н. Смотровой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от ИП Мишина А.А.: Деркачев Александр Дмитриевич (паспорт N 60 03 722782, выдан ОВД Ленинского района г. Ростова-на-Дону 12.03.2003г.) по доверенности от 01.06.2009г., Гужва Ирина Юльевна (паспорт N 60 03 387123, выдан ОВД Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону 05.12.2002г.) по доверенности,

от МИ ФНС N24 по РО: Колесников Григорий Олегович (удостоверение УР N355740, действительно до 31.12.2014г.) по доверенности от 16.09.09г. N04-16/029925, Пономарев Александр Владимирович (паспорт N 60 05 654757, выдан ОВД Советского района г. Ростова-на-Дону 18.04.2006г.) по доверенности от 24.04.2009г. N04-16/001916@,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Мишина Александра Алексеевича и апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС N 24 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06 июля 2009 г.

по делу N А53-22251/2008

по заявлению индивидуального предпринимателя Мишина Александра Алексеевича

к Межрайонной инспекция ФНС N 24 по Ростовской области

о признании недействительным решения, принятое судьей Парамоновой А.В.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Мишин Александр Алексеевич (далее - ИП Мишин А.А.) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области (далее - МИ ФНС N 24 по РО) о признании недействительным решения ИФНС России по Советскому району г. Ростова-на-Дону N 592 от 29.08.2008г.

Решением суда от 06 июля 2009 г. заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал незаконным решение ИФНС России по Советскому району г. Ростова-на-Дону от 29.08.2008 года N 592 в части доначисления НДС в размере 264991,15 рублей; НДФЛ в размере 1005655,3 рублей, в том числе: за 2003 год в размере 143787 рублей, за 2004 год в размере 359035,33 рублей, за 2005 год в размере 502833 рублей; ЕСН в размере 194651 рубля, в том числе: за 2003 год в размере 36771 рубля, за 2004 год в размере 55235 рублей, за 2005 год в размере 102648,57 рублей, соответствующих пени, а также в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 18468,23 рублей за неуплату налога на добавленную стоимость; в размере 98319 рублей за неуплату НДФЛ; в размере 20342,91 рублей за неуплату ЕСН. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение мотивировано тем, что заявителем не был надлежащим образом обеспечен раздельный учет доходов и расходов, поскольку предпринимателем учет доходов и расходов фактически велся "по отгрузке", тогда как должен был отражаться "по оплате" (кассовым методом), таким образом в доходы и расходы включался товар который не был оплачен или оплата за который после отгрузки еще не поступила. Данное обстоятельство подтверждается также пояснениями заявителя относительно неправильного расчета выручки, поскольку налоговым органом были взяты данные рассчитанные самим предпринимателем "по отгрузке", что не соответствует полученным денежным средствам на счет предпринимателя за товар. Согласно представленного аудиторского заключения (т. 29 л.д. 124-129) предпринимателем велся раздельный учет сумм налогов по приобретенным товарам в период 1 квартал 2004 год, а именно: по товарам, реализуемым в режиме систем налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (розничная торговля); по товарам, реализуемым в режиме системы общего налогообложения (оптовая торговля). Суд проанализировав представленное аудиторское заключение, регистры бухгалтерского учета, книгу доходов и расходов по опту, а также составленные аудитором журналы операций в режиме оптовой торговли по бухгалтерскому учету 41 счет помесячно, пришел к выводу, что предпринимателем не был обеспечен раздельный учет в порядке предусмотренном действующим законодательством, поскольку предусматривает ведение учета по кассовому методу, а не на основании принятого предпринимателем прямого учета. Из представленной книги учета доходов и расходов не следует какие именно расходы, по каким позициям товара, от каких контрагентов были приобретены, и какие доходы, по каким первичным документам, по каким товарам были получены. Из аудиторского анализ следует, что в проверяемом периоде включались расходы, произведенные в иных налоговых периодах. Таким образом, предприниматель не обеспечил надлежащий раздельный учет по товар реализуемым оптом и в розницу, в связи с чем, налоговый орган правомерно не признал ведение раздельного учета. Учитывая определенный доход от оптовой деятельности и от розничной торговли, процентное соотношение от общего объема расходов принимаемых при оптовой торговле составило за 2003 год - 13,57%, за 2004 год - 16,66%, за 2005 год - 33,31 %. В силу пункта 3 статьи 273 Налогового кодекса Российской Федерации расходами при кассовом методе признаются затраты после их фактической оплаты. При этом под оплатой понимается прекращение встречного обязательства перед продавцом. Оплачивая товары (работы, услуги) авансом, налогоплательщик не погашает своих обязательств, поскольку до тех пор, пока эта продукция не получена, у него этих обязательств не имеется. Следовательно, моментом признания расходов при перечислении авансов будет являться дата отгрузки товара, оказания услуги, выполнения работы или передачи имущественных прав. Таким образом, произведенные предпринимателем расходы в виде авансовых платежей поставщикам не подлежат включению в периоде их оплаты, а учитываются в периоде получения и оприходования товара от поставщиков. Учитывая данные обстоятельства, суд пришел к выводу о неправомерности решения налогового органа в части доначисления предпринимателю налога на доходы физических лиц за 2003 в размере 143787 рублей, за 2005 год в размере 502833 рублей, соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДФЛ в виде штрафа в размере 98319 рублей. Кроме того, учитывая установленный доход предпринимателя за 2004 год в размере 987359 рублей, налог на доходы физических лиц за 2004 год подлежит исчислению в размере 128356,67 рублей, следовательно доначисление НДФЛ за 2004 год в размере 359035,33 рублей и соответствующих пени необоснованно. В связи с отсутствием дохода в 2003 и 2005 году единый социальный налог не подлежит доначислению, следовательно решение налогового органа незаконно в части доначисления ЕСН за 2003 год в размере 36771 рубля, за 2005 год в размере 102648 рублей, начисления соответствующих пени, а также в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20342,91 рублей. Поскольку налогооблагаемый доход предпринимателя за 2004 год составил 987359 рублей, ЕСН за 2004 год подлежит уплате в размере 46698 рублей, из которых в ФБ в размере 36398 рублей, в ФФОМС в размере 400 рублей, и в ТФОМС в размере 9900 рублей, следовательно доначисление ЕСН в федеральный бюджет за 2004 год в размере 55235 рублей и соответствующих пени незаконно. Учитывая различную правовую природу налога на добавленную стоимость и налога на доходы физических лиц, суд пришел к выводу, что для исчисления налога на добавленную стоимость налоговым органом правомерно применены проценты доли выручки опта от общей реализации исходя из отгрузки товара, поскольку в соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ суммы НДС, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых НДС, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период. Таким образом, из абзаца 5 пункта 4 статьи 170 НК РФ следует, что указанная в данном пункте пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг). Вместе с тем согласно Письма МНС России от 29.07.2004 N 03-1-08/1695/15 распределению подлежат суммы НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) в том налоговом периоде, в котором указанные товары (работы, услуги) приняты к учету. При этом суммы НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) подлежат вышеуказанному распределению в том же налоговом периоде, в котором приобретенные товары (работы, услуги) приняты к учету, и за который производится расчет указанной пропорции. Следовательно, налогоплательщик неправомерно отражал в налоговых декларациях по НДС вычеты по товару, реализованному в определенном налоговом периоде, поскольку фактически вычеты должны быть отражены в виде сумм налога на добавленную стоимость по приобретенному в определенном налоговом периоде товару принятому к учету, независимо от момента его последующей реализации. Вместе с тем, судом установлено, что налоговый орган рассчитал пропорцию на странице 21 обжалуемого решения. Суммы пропорции по каждому налоговому периоду проверены судом и признаны обоснованными, доводов о неправильности определения процентного соотношения доли опта налогоплательщиком не представлено. По части поставщиков представленные заявителем исправленные счета-фактуры, составлены в нарушение предусмотренного законодательства, поскольку из документов усматривается, что представленные документы не являются замененными, а имеют дописанные данные, которые никем не заверены и факт их внесения поставщиком не подтвержден установленным действующим законодательством способом. Относительно недобросовестных по мнению налогового органа поставщиков, факт невозможности проверить поставщиков в 2007 году, с учетом того обстоятельства, что фактически сделки были совершены в 2004 и 2005 годах, непредставление отчетности поставщиками товара не являются основанием для отказа налогоплательщику в реализации права на налоговый вычет. Налоговая инспекция не представила суду доказательства нелигитимности поставщиков; фиктивности хозяйственных операций и иные доказательства сотрудничества предпринимателя с его поставщиками, направленного на уклонение от уплаты налогов. Оприходование товара предприниматель производил на основании товарных накладных и накладных. Факт принятия товара к учету и его дальнейшая реализация не оспаривается инспекцией и подтвержден соответствующими регистрами бухгалтерского учета. Частично товарно-транспортные накладные предпринимателем представлены и имеются в материалах дела.

Не согласившись с принятым судебным актом, МИ ФНС N 24 по РО и предприниматель Мишин А.А. обжаловали его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. МИ ФНС N 24 по РО в своей апелляционной жалобе просит отменить решение суда в части удовлетворения заявленных требований и отказать предпринимателю Мишину А.А. в удовлетворении его требований в полном объеме. При этом налоговый орган ссылается на то, что судом не мотивированы основания для признания незаконными доначислений по НДФЛ. Вместе с тем, предпринимателем Мишиным А.А. не велся раздельный учет, необоснованно процентное отношение применялось только для расходов которые нельзя прямым способом отнести к опту и рознице (аренда, з/п), в ходе проверочных мероприятий установлено, что невозможно провести проверку правильности ведения раздельного учета по товарам, реализуемым оптов и в розницу; в книге покупок отражается весь приобретенный в течение налогового периода товар, который мог быть в дальнейшем реализован как оптом так и в розницу, но НДС к возмещению принимается только по товару, реализованному оптов в этом налоговом периоде; в книге учета доходов и расходов предпринимателя ежемесячно одной строкой отражается общая сумма реализованного оптов и в розницу товара, сумм расходов принимаемых в этом периоде, что не позволяет проконтролировать реализация какого по номенклатуре товара произведена, в каком периоде этот реализованный товар был приобретен и у какого поставщика. Таким образом, предпринимателем не был должным образом обеспечен раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам. При проверке прочих расходов (аренда, з/п и т.д.) были приняты суммы расходов, указанные ИП Мишиным в декларациях по НДФЛ и ЕСН за 2003- 2130295 руб., 2004 г. - 2533059 руб., 2005 г. - 2866699 руб. Вышеперечисленные нарушения повлекли нарушения при исчислении НДФЛ за 2003-2005г.г., что привело к неуплате НДФЛ в сумме 143787 руб. по сроку 15.07.04г., в сумме 487392 руб. - по срок 15.07.05г., в сумме 502833 руб. по сроку 15.07.06г. Основания для отмены доначислений по ЕСН в решении суда также не указаны. В то же время при исчислении ЕСН предпринимателем допущены нарушения, аналогичные нарушениям, допущенным при исчислении НДФЛ. Предпринимателем приняты вычеты по НДС по счетам-фактурам, составленным с нарушением ст. 169 НК РФ. Поставщик ООО "Агропромышленная компания тропических фруктов" закрыта по решению налоговых органов 07.11.07г.; ООО "Неотрейд" последняя отчетность представлена 18.03.05г.; ООО "Форвард" некорректный ИНН, последняя отчетность 07.08.06г., перешло в МИ N 1 по ВО. По поставщикам ООО "Контур", ООО "Форас Трейд" ТТН не представлены, факт перевозки товара не подтвержден, последняя отчетность представлена за 3 квартал 2004 г. По ООО "Аметист", ООО "Анфорд", ООО "Вельт" ТТН не представлены, проведение проверки невозможно, денежные средства на закупку товаров не перечислялись. По ООО "Арголайн" ТТН не представлены.

Предприниматель Мишин А.А. в своей апелляционной жалобе просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований, просит признать незаконным решение ИФНС по Советскому району г. Ростова-на-Дону N 592 от 29.08.08г. Апелляционная жалоба предпринимателя мотивирована тем, что суд необоснованно посчитал, что расходы в виде оплаты товара авансовыми платежами должны приниматься в том периоде, в котором фактически поставлен товар, поскольку в силу ст. 487 ГК РФ в случаях, когда договором купли-продажи предусмотрена обязанность покупателя оплатить товар полностью или частично до передачи продавцом товара (предварительная оплата), покупатель должен произвести оплату в срок, предусмотренный договором, а если такой срок договором не предусмотрен, в срок, определенный в соответствии со ст. 314 ГК РФ. В связи с этим суд незаконно увеличил размер налоговой базы по НДФЛ и ЕСН за 2004 г. на 622320,95 руб. Суд необоснованно сослался на письмо МНС РФ от 29.07.2004г. N 03-1-08/1695/15, которое не относится к порядку ведения раздельного учета, кроме того, письмо датировано июлем 2004 г., а применяется к 2003 и 2004г.г., письмо не является нормативно-правовым актом. Судебной бухгалтерской экспертизой установлено, что предпринимателем велся раздельный учет. Налогоплательщик был лишен права на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, т.к. ему не вручалась и не направлялась до вынесения решения справка о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля, налогоплательщик не был уведомлен о времени и месте рассмотрения материалов проверки. Представитель предпринимателя Мишина А.А. в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы предпринимателя, просил отменить решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований. Пояснил, что налоговый орган необоснованно не принимает к вычету НДС, уплаченный в виде авансовых платежей до фактической поставки товара. По ЕСН книга учета доходов и расходов ведется одна у предпринимателя, для целей раздельного учета ведется отдельно книга по опту и по рознице, которые имеются в материалах дела. Письмо налогового органа не является нормативным правовым актом, и не могло быть применено судом при вынесении решения. Судебной бухгалтерской экспертизой установлено, что предпринимателем велся раздельный учет. В решении не указан счет-фактура N 197 от 05.07.2004г.

Представитель налоговой инспекции в судебном заседании пояснил, что составлялась справка о возобновлении решения и о проведенной проверке, эти документы составляются единовременно, с целью завершения проверки ее необходимо возобновить. Поддержал доводы апелляционной жалобы налоговой инспекции, пояснил, что не мотивировано решение в части доначисления ЕСН, НДФЛ. Хотя суд соглашается, что не велся раздельный учет, однако доначисление НДФЛ необоснованно признано недействительным. По НДС было установлено, что налог принимался к вычету не в момент получения товара, а потому обоснованно не принял к вычету НДС. На вопрос предпринимателя о том имеются ли у налоговой инспекции претензии к ведению раздельного учета, пояснил, что учет велся не в соответствии с законом.

Представитель налоговой инспекции возражал против удовлетворения жалобы предпринимателя, пояснил, что должны применяться нормы НК РФ, в том числе при определении момента отгрузки товара. В учетной политике предпринимателя имелись ссылки на Журнал, в котором указана возможность такого поведения, но СМИ нельзя использовать при определении порядка ведения раздельного учета. Учетная политика предпринимателя основана не на положениях НК РФ, а на Журнале, в котором указано что налогоплательщик может применять вычеты в любом налоговом периоде. Раздельный учет велся только при реализации. Пояснил, что по НДФЛ был произведен пропорциональный расчет, не были приняты вычеты и соответствующие затраты также не приняты. По поводу неуказанного в решении счета-фактуры считает, что это является опечаткой, не влияющей на законность решения суда. Представитель налоговой инспекции указал, что невозможно определить по какому товару принимается вычет, в какой период был приобретен товар. Представитель предпринимателя Мишина возражал против удовлетворения апелляционной жалобы налоговой инспекции по основаниям, изложенным в отзыве. Пояснил, что ссылки на Журнал приводились в части процентного соотношения по опту и рознице. Но налоговый орган не спорит с процентным соотношением и налоговый орган в этой части не спорит. По поводу раздельного учета отсутствуют претензии к порядку ведения учета, только к моменту отнесения вычета, мы относили не к любому периоду. НК РФ не запрещает относить вычеты на более поздние периоды после возникновения права на получение вычета.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, на основании решения начальника ИФНС по Советскому району г. Ростова-на-Дону N 592 от 20.12.2006г. налоговым органом проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Мишина Александра Алексеевича по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц, НДС, местных налогов, обязательных платежей в государственные внебюджетные фонды; единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, единого налога на вмененный доход, единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за период с 01.10.2003 года по 30.06.2006 года. Решение вручено представителю предпринимателя (бухгалтеру) под роспись 25.12.2006 года. Решениями начальника ИФНС России по Советскому району г. Ростова-на-Дону N 592/1 от 25.12.2006 года, 592/2 от 26.12.2007 года, N 592/3 от 26.02.2007 года, N592/4 от 10.05.2007 года проведение проверки приостанавливалось с 25 декабря 2006 года по 30 мая 2008 года. Решением от 30.05.2008 года N 592/5 проведение проверки было возобновлено. 02.06.2008г. составлена справка о проведении выездной проверки N 592, направленная с решением о возобновлении по почте в адрес предпринимателя заказным письмом 04.06.2008 года.

По результатам проверки 07.06.2008 года составлен акт выездной налоговой проверки N 592, направленный в адрес предпринимателя вместе с уведомлением о рассмотрении материалов проверки на 15.07.2008 года, полученный предпринимателем 26.06.2008г.

По заявлению предпринимателя от 26.06.2008г. налоговым органом принято решение о продлении срока рассмотрения проверки от 11.07.2008г., которым продлен срок рассмотрения материалов проверки до 29.07.2008г. Решение получено предпринимателем лично под роспись (т. 7 л.д. 90).

29.07.2008г. налоговым органом вынесено решение N 592/5 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, направлено требование о предоставлении документов. Уведомлением от 05.08.2008г. N 592 предприниматель Мишин А.А. был извещен о рассмотрении материалов проверки 29.08.2008 года в 10 час. 00 мин. В связи с возвратом конверта направленного по адресу предпринимателя, работники налогового органа 18.08.2008 года и 26.08.2008 года выходили по месту регистрации предпринимателя, о чем составлены протоколы осмотра территорий, помещений, документов, предметов и зафиксировали отсутствие предпринимателя по указанному адресу.

29.08.2008г. рассмотрев материалы проверки и дополнительных мероприятий проведенной проверки, заместителем начальника ИФНС по Советскому району г. Ростова-на-Дону вынесено решение N 592 от 29.08.08г. о привлечении предпринимателя Мишина А.А. к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДФЛ в виде штрафа в размере 98319 рублей, ЕСН в виде штрафа в размере 20342,91 рубль, НДС в виде штрафа в размере 155287 рублей. Также предпринимателю начислены пени в размере 1587406,69 рублей, предложено уплатить недоимку по НДФЛ в размере 1134012 рублей, по ЕСН в размере 241352 рублей, по НДС в размере 2661130 рублей.

Считая незаконным решение ИФНС по Советскому району г. Ростова-на-Дону N 592 от 29.08.08г., предприниматель Мишин А.А. обратился в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необходимости частичного удовлетворения требований предпринимателя.

Как правильно установлено судом первой инстанции, предпринимателем в проверяемом периоде осуществлялось два вида предпринимательской деятельности, а именно: реализация товара оптом и в розницу. В части реализации товара в розницу предприниматель в проверяемом периоде находился на системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, в части реализации товара оптом предприниматель являлся плательщиком налога на доходы физических лиц, единого социального налога и налога на добавленную стоимость.

Предприниматель сдавал в ИФНС по Советскому району г. Ростова-на-Дону налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость, налогу на доходы физических лиц, и единому социальному налогу.

В соответствии со ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

Статьей 122 НК РФ установлена ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) в виде штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Согласно ст. 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Согласно ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться, в том числе в отношении вида предпринимательской деятельности - розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В силу ч. 4 ст. 346.26 НК РФ уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Согласно статье 207 НК РФ плательщиками НДФЛ признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 209 НК РФ для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации, объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 210 НК РФ налоговая база по налогу на доходы физических лиц определяется как денежное выражение доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 221 НК РФ установлено, что при исчислении налоговой базы индивидуальные предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 НК РФ "Налог на прибыль организаций".

В силу п. 2 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения по ЕСН для налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

В соответствии с пунктом 3 статьи 237 НК РФ для предпринимателей объектом обложения единым социальным налогом признаются доходы от предпринимательской деятельности за вычетом расходов, связанных с извлечением доходов. При этом состав расходов, учитываемых для целей обложения ЕСН, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Проанализировав материалы дела, в том числе представленные предпринимателем документы первичной бухгалтерской отчетности, а также книги доходов и расходов, книгу покупок, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что предпринимателем не должным образом велся раздельный учет в целях определения расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по НДФЛ, ЕСН. Вместе с тем, суд также правильно установил, что налоговым органом были неверно исчислены подлежащие доначислению предпринимателю суммы указанных налогов.

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на то, что судом первой инстанции не мотивировано решение в части признания необоснованным доначислений по ЕСН и НДФЛ. В то же время налоговый орган указывает на следующие допущенные предпринимателем нарушения: предпринимателем Мишиным А.А. не велся раздельный учет, необоснованно процентное отношение применялось только для расходов которые нельзя прямым способом отнести к опту и рознице (аренда, з/п), в ходе проверочных мероприятий установлено, что невозможно провести проверку правильности ведения раздельного учета по товарам, реализуемым оптов и в розницу; в книге покупок отражается весь приобретенный в течение налогового периода товар, который мог быть в дальнейшем реализован как оптом так и в розницу, но НДС к возмещению принимается только по товару, реализованному оптов в этом налоговом периоде; в книге учета доходов и расходов предпринимателя ежемесячно одной строкой отражается общая сумма реализованного оптов и в розницу товара, сумм расходов принимаемых в этом периоде, что не позволяет проконтролировать реализация какого по номенклатуре товара произведена, в каком периоде этот реализованный товар был приобретен и у какого поставщика.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы налоговой инспекции о необоснованности выводов суда в части признания необоснованным доначислений ИФНС по Советскому району г. Ростова-на-Дону по ЕСН и НДФЛ.

Так, судом первой инстанции установлено следующее.

Учет доходов, расходов и хозяйственных операций индивидуальными предпринимателями осуществляется в соответствии с Порядком учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденным совместным Приказом Минфина России и МНС России от 13.08.2002 N 86н/БГ-3-04/430 (далее - Порядок учета).

Пунктом 4 Порядка учета установлено, что учет доходов и расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальными предпринимателями путем фиксирования в Книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя (далее - Книга учета) операций о полученных доходах и произведенных расходах в момент их совершения на основе первичных документов позиционным способом. Согласно пункту 13 Порядка учета доходы и расходы отражаются в Книге учета кассовым методом, то есть после фактического получения дохода и совершения расхода, что подтверждается соответствующими платежными документами.

При этом на основании статьи 223 Кодекса дата фактического получения дохода определяется как день выплаты дохода, в том числе перечисления дохода на счета налогоплательщика в банках либо по его поручению на счета третьих лиц - при получении доходов в денежной форме, а при получении доходов в натуральной форме - как день передачи доходов в натуральной форме.

Дата совершения расходов определяется в соответствии с платежными документами по оплате затрат.

Следовательно, руководствуясь пунктом 13 Порядка учета о применении кассового метода учета доходов и расходов, при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц в отношении доходов, полученных индивидуальным предпринимателем от осуществления деятельности в текущем налоговом периоде, учету в составе его доходов подлежат суммы денежных средств, поступившие в распоряжение налогоплательщика в указанном налоговом периоде, а в составе расходов суммы денежных средств, оплаченные по произведенным затратам в налоговом периоде.

Налоговый орган экономическую обоснованность доходов и расходов не оспаривает.

Как видно из представленной в материалы дела книги учета доходов и расходов предприниматель в отношении оптовой деятельности не указывал позиционным способом свои расходы и доходы, указывая лишь их суммовое выражение. Предприниматель оспаривая наличие раздельного учета доходов и расходов указал, что фактически им велся учет на основании программы 1С бухгалтерия, в бухгалтерских проводках предприниматель проводил реализованный товар и на основании внесенных данных о товаре, отражал суммы расходов произведенных на реализованный товар в определенный налоговый период, указывая суммовую стоимость реализованного товара и затрат на его приобретение в книге учета доходов и расходов.

В книге учета доходов и расходов по рознице, а также в книге покупок отражался весь приобретенный в определенном налогов периоде товар позиционным способом.

Оценив представленные документы и доводы сторон, суд пришел к правильному выводу, что заявителем не был надлежащим образом обеспечен раздельный учет доходов и расходов, поскольку предпринимателем учет доходов и расходов фактически велся "по отгрузке", тогда как должен был отражаться "по оплате" (кассовым методом), таким образом в доходы и расходы включался товар который не был оплачен или оплата за который после отгрузки еще не поступила.

Данное обстоятельство подтверждается также пояснениями заявителя относительно неправильного расчета выручки, поскольку налоговым органом были взяты данные рассчитанные самим предпринимателем "по отгрузке", что не соответствует полученным денежным средствам на счет предпринимателя за товар.

Судом в рамках данного дела по ходатайству заявителя, и с учетом отсутствия возражений налогового органа, определением суда от 17.03.2009 года была назначена бухгалтерская экспертиза, с целью установления раздельного учета по приобретенным товарам проведение которой поручено ООО "Аудиторская фирма "ИРРЕЙТА-Аудит" эксперту Виноградовой О.А. Перед экспертом поставлен вопрос: "велся ли ИП Мишиным А.А. раздельный учет сумм налогов по приобретенным товарам в период 1 квартал 2004 года?".

Согласно представленного аудиторского заключения (т. 29 л.д. 124-129) предпринимателем велся раздельный учет сумм налогов по приобретенным товарам в период 1 квартал 2004 год, а именно: по товарам, реализуемым в режиме систем налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (розничная торговля); по товарам, реализуемым в режиме системы общего налогообложения (оптовая торговля).

В ходе бухгалтерской экспертизы аудитору были представлены первичные документы за 1 квартал 2004 года по приобретенным и реализованным товарам, книга учета доходов и расходов, книги покупок и продаж, налоговые декларации оборотно-сальдовые ведомости, анализы счетов, журналы кассира-операциониста. Аудитор исследовал представленные документы за период январь, февраль 2004 года методом сплошной проверки, период март 2004 года методом выборки за первое, десятое, двадцатое и тридцатое число месяца.

Судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание доводы предпринимателя о том, что судебной бухгалтерской экспертизой установлено, что предпринимателем велся раздельный учет.

В соответствии со ст.ст. 64, 86 АПК РФ аудиторское заключение является одним из доказательств по делу и подлежит оценке наряду с иными доказательствами.

В силу ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Суд первой инстанции, проанализировав представленное аудиторское заключение, а также иные доказательства по делу с учетом требований ст. 71 АПК РФ, в том числе регистры бухгалтерского учета, книгу доходов и расходов по опту, а также составленные аудитором журналы операций в режиме оптовой торговли по бухгалтерскому учету 41 счет помесячно, пришел к выводу, что предпринимателем не был обеспечен раздельный учет в порядке предусмотренном действующим законодательством, который предусматривает ведение учета по кассовому методу, а не на основании принятого предпринимателем прямого учета. Из представленной книги учета доходов и расходов не следует, какие именно расходы, по каким позициям товара, от каких контрагентов были приобретены, и какие доходы, по каким первичным документам, по каким товарам были получены. Из аудиторского анализа следует, что в проверяемом периоде включались расходы, произведенные в иных налоговых периодах. Таким образом, предприниматель не обеспечил надлежащий раздельный учет по товарам, реализуемым оптом и в розницу, в связи с чем, налоговый орган правомерно не признал ведение раздельного учета.

Суд апелляционной инстанции, повторно оценив представленные в дело документы (книги учета доходов и расходов, книгу покупок) и аудиторское заключение, также приходит к выводу, что несмотря на установление в заключении факта ведения раздельного учета, предприниматель раздельный учет велся в такой форме (предприниматель в отношении оптовой деятельности не указывал позиционным способом свои расходы и доходы, указывая лишь их суммовое выражение), которая не позволяет определить размеры расходов, понесенных в конкретные периоды в связи с осуществлением конкретного вида деятельности: по оптовой либо по розничной торговли. Одно из последствий неведения раздельного учета предусмотрено пунктом 9 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому расходы организации (предпринимателя - в соответствии с пунктом 1 статьи 221 НК РФ) в случае невозможности их разделения между видами деятельности определяются пропорционально доле доходов от деятельности, облагаемой ЕНВД, в общем доходе организации (предпринимателя) по всем видам деятельности.

Налоговый орган при установлении пропорции доли доходов от деятельности, облагаемой ЕНВД, в общем доходе предпринимателя за основу определения дохода от деятельности, облагаемой ЕНВД, взял книгу кассира-операциониста, ввиду того, что деятельность, подлежащая обложению ЕНВД, предполагает реализацию товара за наличный расчет. Правильность подсчета дохода от деятельности, облагаемой ЕНВД, налогоплательщик не оспаривает.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что в нарушение ст.ст. 65, 200 АПК РФ налоговым органом не доказана обоснованность принятого решения в части размера расходов по оптовой торговле, с учетом которых налоговым органом определялся размер расходов по розничной торговле и исчислялся размер НДФЛ и ЕСН.

Так, судом первой инстанции установлено, что из представленных в материалы дела выписок банка усматривается, что по расчетному счету предпринимателя за 2003 год, 2004 и 2005 год были получены большие суммы чем, установлены и отражены в решении по проведенной проверки. Из решения налогового органа установить, каким образом были рассчитаны доходы предпринимателя от деятельности, подлежащей обложению налогом по общей системе невозможно, указано лишь на проверку налоговых деклараций, банковских документов, книги покупок и продаж, книг учета доходов и расходов, однако по банку суммы отражены иные, а книги учета доходов и расходов, книги покупок и продаж не отражают раздельные операции по приобретенным товарам, что фактически и послужило основанием для пересчета налоговой обязанности налогоплательщика. Указывая, что доходы и расходы были определены по "по кассовому методу", налоговый орган в решении и суде не обосновал, почему были приняты не все расходы, фактическое несение которых следует из выписок банков. Фактически решение налогового органа не содержит сведений, ссылок на первичные документы либо иные документы, на основании которых была рассчитана налогооблагаемая база предпринимателя для исчисления налога на доходы физических лиц и единому социальному налогу.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции осуществил самостоятельно расчет подлежащего уплате НДФЛ и ЕСН. При этом суд первой инстанции исходил из следующего.

Предпринимателем были представлены журналы операций в соответствии с Приказом МФ РФ от 31.10.2004 года N 91н "Об утверждении плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и инструкции по его применению" а именно 51 счет и 45 счет, из которых усматривается что предпринимателем за 2003 год отгружено товара на сумму 17311800,74 рублей, в том числе НДС в размере 2872461,82 рублей, а оплачено 17667582,47 рублей, в том числе НДС в размере 2948248,47 рублей, следовательно доход предпринимателя за 2003 год (включая авансовые платежи - оплату за неотгруженный товар) составил 14719334 рублей (17667582,47 - 2948248,47).

Согласно представленных журналов проводок за 2004 год предпринимателем с 01.01.2004 года по 31.07.2004 года отгружено товара на сумму 9275177,09 рублей, за период с 01.08.2004 года по 31.12.2004 года отгружено 13244286,30 рублей, что всего составило 22519463,39 рублей, в том числе НДС в размере 3423539,2 рублей. Получено денежных средств от покупателей за период с 01.01.2004 года по 31.07.2004 года - 9787352,7 рублей, за период с 01.08.2004 года по 31.12.2004 года - 12681227,76 рублей, что всего составило 22468580,46 рублей, в том числе НДС в размере 3427410,57 рублей, следовательно, доход предпринимателя за 2004 год составил 19041169,89 рублей (22468580,46 - 3427410,57 рублей).

Согласно представленного журнала проводок за 2005 год предпринимателем отгружено товара на сумму 45024279,25 рублей, в том числе НДС в размере 6829262,14 рублей, получено от покупателей 43424358,71 рублей, в том числе НДС в размере 6624054,72 рублей, следовательно доход предпринимателя составил 36800303,99 рублей (43424358,71-6624054,72).

Учитывая определенный доход от оптовой деятельности и от розничной торговли, процентное соотношение от общего объема расходов принимаемых при оптовой торговле составило за 2003 год - 13,57%, за 2004 год - 16,66%, за 2005 год - 33,31 %.

Предпринимателем представлены анализы счетов 60, 41, 51, 60:51, 60:50, а также анализ выписки банка, из которых усматривается, что за 2003 год предприниматель имел неоплаченные обязательства перед поставщиками, которые были погашены в 2003 году в размере 552034 рублей, оплатил по банку товар на сумму 111481687 рублей, приобрел товар на сумму 109806610 рублей.

В 2004 году предприниматель приобрел товар на сумму 109178691 рубль, оплатил товар на сумму 104101141 рубль, получил товар на сумму 1123043 рубля оплаченный в 2003 году, и имел задолженность по оплате товара перед поставщиками в сумме 3954507 рублей.

В 2005 году предпринимателем приобретен товар на сумму 114569588 рублей, оплачен товар на сумму 119780347 рублей, оплачен долг за 2004 год в размере 3954507 рублей за отгруженный в 2004 году товар от поставщиков, сделана предоплата за товар поставщикам в размере 1256252 рублей.

Прочие расходы предпринимателя согласно перерассчитанной процентной доли опта от розницы по оптовой деятельности составили за 2003 год - 358422 рублей, за 2004 год в размере 523461 рублей, за 2005 год в размере 1183109 рублей.

В силу пункта 3 статьи 273 Налогового кодекса Российской Федерации расходами при кассовом методе признаются затраты после их фактической оплаты. При этом под оплатой понимается прекращение встречного обязательства перед продавцом. Оплачивая товары (работы, услуги) авансом, налогоплательщик не погашает своих обязательств, поскольку до тех пор, пока эта продукция не получена, у него этих обязательств не имеется. Следовательно, моментом признания расходов при перечислении авансов будет являться дата отгрузки товара, оказания услуги, выполнения работы или передачи имущественных прав.

Таким образом, произведенные предпринимателем расходы в виде авансовых платежей поставщикам не подлежат включению в периоде их оплаты, а учитываются в периоде получения и оприходования товара от поставщиков.

Учитывая вышеизложенные положения суд пришел к выводу, что предпринимателем произведены расходы за 2003 год в размере 110358644 рублей (109806610+552034), за 2004 год в размере 105224184 рублей (104101151+1126043), за 2005 года в размере 118524095 рублей (114569588+3954507).

Таким образом, судом установлено, что в 2003 году доход предпринимателя составил 14719334 рубля, расход в процентном соотношении от доли опта 14986703,85 рублей по приобретенному товару и 358422 рублей по прочим расходам, в связи с чем отсутствует налогооблагаемая база по НДФЛ.

В 2004 году доход предпринимателя от оптовой деятельности составил 19041170 рублей, расход в процентном соотношении по товару составил 17530349,05 рублей, по прочим расходам 523461 рублей, следовательно, доход предпринимателя составил 987359 рублей 95 копеек.

В 2005 году доход предпринимателя от оптовой деятельности составил 36800304 рублей, расход по приобретенным товарам в процентном соотношении опта 39480376,04 рублей, по прочим расходам 1183109 рублей, следовательно, отсутствует доход предпринимателя в 2005 году.

Учитывая данные обстоятельства, суд пришел к выводу о неправомерности решения налогового органа в части доначисления предпринимателю налога на доходы физических лиц за 2003 в размере 143787 рублей, за 2005 год в размере 502833 рублей, соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДФЛ в виде штрафа в размере 98319 рублей.

Кроме того, учитывая установленный доход предпринимателя за 2004 год в размере 987359 рублей, налог на доходы физических лиц за 2004 год подлежит исчислению в размере 128356,67 рублей, следовательно доначисление НДФЛ за 2004 год в размере 359035,33 рублей и соответствующих пени необоснованно.

В связи с отсутствием дохода в 2003 и 2005 году единый социальный налог не подлежит доначислению, следовательно решение налогового органа незаконно в части доначисления ЕСН за 2003 год в размере 36771 рубля, за 2005 год в размере 102648 рублей, начисления соответствующих пени, а также в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20342,91 рублей.

Поскольку налогооблагаемый доход предпринимателя за 2004 год составил 987359 рублей, ЕСН за 2004 год подлежит уплате в размере 46698 рублей, из которых в ФБ в размере 36398 рублей, в ФФОМС в размере 400 рублей, и в ТФОМС в размере 9900 рублей, следовательно доначисление ЕСН в федеральный бюджет за 2004 год в размере 55235 рублей и соответствующих пени незаконно.

С учетом изложенного, являются несостоятельными доводы налоговой инспекции о том, что решение суда необоснованно в части признания незаконным доначислений НДФЛ и ЕСН. Из изложенного следует, что судом первой инстанции был правомерно произведен перерасчет подлежащих уплате сумм налога, в связи с тем, что налоговым органом в оспариваемом решении не было обоснованно принятие в целях налогообложения одних сумм расходов предпринимателя и не принятия других. Суд первой инстанции при таких обстоятельствах исходил из данных содержащихся в журнале проводок, анализа счетов, книги кассира, выписок банков, с учетом установленной судом пропорции доходов от реализации товара оптом и в розницу. Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доначислении предпринимателю сумм НДС в связи с применением процентов доли выручки от оптовой и розничной реализации по отгрузке.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что налогоплательщик неправомерно отражал в налоговых декларациях по НДС вычеты по товару, реализованному в определенном налоговом периоде, поскольку фактически вычеты должны быть отражены в виде сумм НДС по приобретенному в определенном налоговом периоде товару принятому к учету, независимо от момента его последующей реализации.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы предпринимателя о том, что суд необоснованно посчитал, что расходы в виде оплаты товара авансовыми платежами должны приниматься в том периоде, в котором фактически поставлен товар, поскольку в силу ст. 487 ГК РФ в случаях, когда договором купли-продажи предусмотрена обязанность покупателя оплатить товар полностью или частично до передачи продавцом товара (предварительная оплата), покупатель должен произвести оплату в срок, предусмотренный договором, а если такой срок договором не предусмотрен, в срок, определенный в соответствии со ст. 314 ГК РФ. В связи с этим суд незаконно увеличил размер налоговой базы по НДФЛ и ЕСН за 2004 г. на 622320,95 руб. Суд необоснованно сослался на письмо МНС РФ от 29.07.2004г. N 03-1-08/1695/15, которое не относится к порядку ведения раздельного учета, кроме того, письмо датировано июлем 2004 г., а применяется к 2003 и 2004г.г., письмо не является нормативно-правовым актом. Ссылки судом на письмо МНС РФ от 29.07.2004г. N 03-1-08/1695/15 являются дополнительным обоснованием принятого судом решения.

Вывод же о том, что соответствующие вычеты (расходы) должны применяться в периоде фактической поставки, а не оплаты авансовых платежей за товары, сделан судом первой инстанции с учетом положений НК РФ.

Согласно п. 4 ст. 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции: принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период. В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности. При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Судом первой инстанции также правомерно учтены имеющиеся в решении налогового органа несоответствия и при исчислении сумм налога на добавленную стоимость подлежащего вычету за каждый налоговый период принимает во внимание и производит расчет исходя из процентов указанных в таблице на странице 21 решения налогового органа за 2004 и 2005 годы.

Суд первой инстанции также правомерно признал необоснованным решение ИФНС по Советскому району г. Ростова-на-Дону N 592 от 29.08.2008г. в части доначисления НДС в размере 264991,15 рублей.

Согласно статье 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость является реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. При этом в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке, предусмотренном статьей 166 Кодекса, на суммы налога, предъявленные налогоплательщику продавцами и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно п.1 ст.172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ и услуг), а также документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

В силу ст. 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи.

Статьей 169 НК РФ в качестве одного из условий для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению предусмотрено соответствие счетов-фактур, выставляемых поставщиками, требованиям, предъявляемым законодательством к их оформлению. Исходя из п.2 ст. 169 НК РФ, счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного законодательством, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно пунктам 5, 6 ст. 169 НК РФ и Правилам ведения журналов учета полученных и выставленных счетов - фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 2.12.2000 г. N 914, к числу обязательных элементов счета-фактуры относятся: порядковый номер и дата выписки счета-фактуры, наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя, наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя, номер платежно-расчетного документа, наименование поставляемых товаров и единица измерения, количество (объем) поставляемых по счету-фактуре товаров, цена (тариф) за единицу измерения по договору, стоимость товаров за все количество поставляемых по счету-фактуре товаров, сумма акциза по подакцизным товарам, налоговая ставка, сумма налога, предъявляемая покупателю товаров, определяемая исходя из применяемых налоговых ставок, стоимость всего количества поставляемых по счету-фактуре товаров, страна происхождения товара, номер грузовой таможенной декларации. Счет-фактура также должен быть подписан руководителем и главным бухгалтером организации либо иными должностными лицами, уполномоченными на то в соответствии с приказом по организации или доверенностью от имени организации.

В силу части 1 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.96 N 129-ФЗ все хозяйственные операции, производимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Судом первой инстанции обоснованно признано правомерным непринятие налоговым органом налоговых вычетов по НДС по следующим счетам-фактурам, ввиду их несоответствия требованиям ст. 169 НК РФ: в ноябре 2003 года - ООО "Канд" N 1326 от 27.11.2003 года на сумму 57900 рублей, в том числе НДС в размере 9649,99 рублей, поскольку в счете-фактуре не указан ИНН и адрес покупателя;

в декабре 2003 года - ООО "Альтаир" N 1984/1 от 20.12.2003 года, поскольку в счете-фактуре не указан адрес покупателя; в апреле 2004 года - ООО "Гелеон-Вест" N 282 от 05.04.2004 года на сумму 63532 рублей, в том числе НДС в размере 9691,32 рублей (счет-фактура не подписана руководителем);

в июне 2004 года - ООО Доминанта" N 470 от 08.06.2004 года на сумму 104240 рублей, в том числе НДС в размере 15901, 02 рублей, поскольку в счете-фактуре не указан адрес грузополучателя, нет ИНН покупателя; в декабре 2004 года - ООО "Крокус" N 961 от 21.12.2004 года на сумму 452956,97 рублей, в том числе НДС в размере 69095,14 рублей, поскольку неверно указан покупатель и адрес покупателя;

в сентябре 2005 года - ООО "Интеграция" по счету-фактуре N 20 от 21.09.2005 года на сумму 84942 рублей, в том числе НДС в размере 12957,25; ООО "Крон-Инвест" по счету-фактуре N 19 от 21.09.2005 года на сумму 435214 рублей, в том числе НДС в размере 66388,58 рублей, поскольку неверное указан адрес покупателя, отсутствует наименование и адрес грузополучателя, нет расшифровки подписи директора и бухгалтера.

Налогоплательщиком были представлены исправленные счета-фактуры взамен указанных выше. Суд первой инстанции правильно оценил, что представленные предпринимателем счета-фактуры не могут быть приняты в качестве исправленных и соответствующих ст. 169 НК РФ, поскольку исправления внесены путем дописки в счета-фактуры соответствующих данных, вместе с тем сделанные исправления не заверены подписью руководителя и печатью организации. Таким образом, исправления внесены без учета требований, установленных Правилами ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость.

Также налоговым органом признано обоснованным решение налоговой инспекции в части непринятия вычета в сумме 377413,12 руб. по счету-фактуре N 197 от 05.06.2004г., выставленному ООО "Форвард", поскольку в нарушение ст. 169 НК РФ в счете-фактуре указан неверный ИНН, что препятствует налоговому органу в проверке указанного в счете-фактуре поставщика.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает во внимание изложенные в судебном заседании суда апелляционной инстанции представителем предпринимателя доводы о том, что в решении суда не дана оценка обоснованности непринятия вычета по счету-фактуре N 197 от 05.06.04г, выставленному ООО "Форвард".

Судом первой инстанции также сделан правильный вывод о правомерности непринятия налоговым органом налоговых вычетов по поставщикам ООО "Анфорд", ООО "Агролайн", ООО "Форас Трейд", ООО "Контур": за октябрь 2004 года в размере 110137,11 рублей, за ноябрь 2004 года в размере 88866,84 рублей, за декабрь 2004 года в размере 26313 рублей, за май 2005 года в размере 77033,9 рублей, за август 2005 года в размере 81945,8 рублей, за сентябрь 2005 года в размере 192343,73 рублей, за январь 2006 года в размере 203827,14 рублей, за март 2006 года в размере 62842,88 рублей, за апрель 2006 года в размере 82800,01 рублей.

При этом суд обоснованно исходил из следующего.

Согласно п.п. 4 п. 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в счете-фактуре должен быть указан номер платежно-расчетного документа в случае получения авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Из материалов дела следует, что счета-фактуры ООО "Анфорд" оплачены авансовыми платежами, однако в разделе к платежно-расчетному документу номера и даты платежных поручений не указаны, так согласно представленных суду предпринимателем документов счет-фактура N 1322 от 31.12.2005 года оплачен платежными поручениями N 5 от 11.01.2006 года на сумму 190000 рублей, в том числе НДС в размере 28983,05 рублей, N 531 от 27.12.2005 года на сумму 700000 рублей, в том числе НДС в размере 106779,66 рублей, N 527 от 27.12.2005 года на сумму 400970 рублей, в том числе НДС в размере 61164,62 рублей; счет-фактура N 898 от 03.04.2006 года на сумму 542800 рублей, в том числе НДС в размере 82800,01 рублей и счет-фактура N 260/1 от 23.03.2006 года оплачены платежным поручением N 6 от 11.01.2006 года на сумму 1000000 рублей, в том числе НДС в размере 152542,37 рублей (т. 5 л.д. 32), при этом платежное поручение на странице 53 т. 37 судом во внимание не принимается, поскольку оно является переделанной копией платежного поручения N 6 от 11.01.2006 года.

По поставщику ООО "Агролайн" судом установлено, что счет-фактура N 986 от 20.05.2005 года на сумму 505000 рублей, в том числе НДС в размере 77033,9 рублей оплачен платежным поручением от 28.04.2005 года на сумму 505000 рублей, в том числе НДС в размере 77033,9 рублей, счет-фактура N 1777 от 31.07.2005 года на сумму 537200 рублей, в том числе НДС в размере 81945,8 рублей оплачен платежным поручением N 321 от 27.07.2005 года на сумму 698520 рублей, в том числе НДС в размере 106553,9 рублей, счет-фактура N 1959 от 05.09.2005 года на сумму 835920 рублей, в том числе НДС в размере 127513,22 рублей, оплачен платежным поручением N 339 от 10.08.2005 года на сумму 556800 рублей, в том числе НДС в размере 84935,59 рублей, счет-фактура N 1864 от 02.09.2005 года на сумму 425000 рублей, в том числе НДС в размере 64830,51 рублей оплачен платежным поручением N 332 от 05.08.2005 года на сумму 542800 рублей, в том числе НДС в размере 82800 рублей. Следовательно, указанные счета-фактуры не соответствуют статье 169 НК РФ и не могут быть приняты к учету при предъявлении вычета по НДС, поскольку авансовые платежи в них не отражены.

По поставщику ООО "Форас Трейд" судом установлено, что счета-фактуры N 535 от 16.11.2004 года на сумму 473420 рублей, в том числе НДС в размере 88866,84 рублей и N 1024 от 18.12.2004 года на сумму 172000 рублей, в том числе НДС в размере 26313 рублей оплачены платежными поручениями N 273 от 17.11.2004 года и N 272 от 17.11.2004 года, при этом в представленных счетах-фактурах указаны иные платежные поручения соответственно N 535 от 16.11.2004 года и N 100 от 17.11.2004 года, которые суду не представлены, в связи с чем, вычеты по данным счетам-фактурам заявлены не правомерно в виде отсутствия оплаты и указания на авансовые платежи.

По поставщику ООО "Контур" судом установлено, что счета-фактуры N 1815 и N 1816 от 16.10.2004 года оплачены платежным поручением N 224 от 19.10.2004 года на сумму 706880 рублей, в том числе НДС в размере 107816,95 рублей, счет-фактура N 1817 от 16.10.2004 года оплачен платежным поручением N 238 от 27.10.2004 года на сумму 352200 рублей, в том числе НДС в размере 53725,42 рублей (указание в самом платежном поручении иного счета-фактуры судом во внимание не принимается, поскольку указанного номера счета-фактуры от данного поставщика предпринимателю не выставлялось), счет-фактура N 1818 от 25.10.2004 года оплачен платежным поручением N 242 от 01.11.2004 года на сумму 343940 рублей, в том числе НДС в размере 52465,42 рублей. Таким образом, судом установлено, что заявителем не представлено достоверных доказательств оплаты счета-фактуры N 1819 от 25.10.2004 года на сумму 722010 рублей, в том числе НДС в размере 110137,11 рублей, что препятствует праву на налоговый вычет по данному счету-фактуре.

При таких обстоятельствах, указанные счета-фактуры не соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ, а потому не могут подтверждать право на получение соответствующих налоговых вычетов.

Доводов относительно незаконности решения суда в этой части не содержится в апелляционной жалобе предпринимателя Мишина А.А.

Вместе с тем, судом первой инстанции сделан правильный вывод о необоснованности непринятия налоговым органом вычета по НДС в размере 32890,95 рублей (36545,45-3654,5) по счету-фактуре ООО "Альтаир" N 1984/1 от 20.12.2003 года, поскольку налоговый орган допустил опечатку указав, что сумма НДС по данному счету-фактуре составляет 36545,45 рублей, тогда как фактически по данному счету-фактуре сумма НДС равна 3654,5 рублей. Также, отказывая в принятии к вычету НДС по счету-фактуре ООО "Гелеон-Вест" N 282 от 05.04.2004 года на сумму 63532 рублей, в том числе НДС в размере 9691,32 рублей, фактически налоговый орган за апрель 2004 года ставит сумму не принимаемого НДС в размере 63532 рублей, следовательно не обоснованно не принимает вычет по НДС в размере 53840,68 рублей.

Судом первой инстанции также сделан правильный вывод о незаконности решения налоговой инспекции в части непринятия вычетов по следующим поставщикам: ноябрь 2003 года в сумме 108000 рублей по поставщику ООО "Агропромышленная компания тропических фруктов"; за февраль 2004 года в сумме 109661,79 рублей по поставщику ООО "Велт"; в марте 2004 на сумму 88756,77 рублей по поставщику ООО "Форас Трейд"; в августе 2004 года на сумму 73406,44 рублей по поставщикам ООО "Новая торговая система", ООО "Альянс"; за октябрь 2004 года в сумме 325067,77 рублей по поставщику ООО "Контур"; по поставщику ООО "Аметист" в ноябре 2004 на сумму 75009,66 рублей, в декабре 2004 года на сумму 16200 рублей, в марте 2005 года на сумму 20027,07 рублей, в апреле 2005 года на сумму 15709,09 рублей, в мае 2005 года на сумму 242300,44 рублей, в августе 2005 года на сумму 44938,98 рублей, в связи с неверным указанием адреса покупателя и грузополучателя.

Как правильно установлено судом первой инстанции, во всех случаях в счетах-фактурах указывался адрес, который является либо адресом госрегистрации предпринимателя, либо адресом склада, либо почтовым адресом предпринимателя. Так, в спорных счетах-фактурах в граф "адрес покупателя и грузополучателя" указаны следующие адреса, находящиеся в г. Ростове-на-Дону: ул. Космонавтов д. 2 оф. 1109, Ленточная д. 1, Мечетинская д. 67.

Юридическим адресом предпринимателя в проверяемом периоде являлся адрес г. Ростов-на-Дону, ул. Мечетинская 67. Доказательств обратного налоговым органом не представлено. Согласно представленным договорам аренды N 5 от 01.12.2005 года, N 02 от 01.01.2005 года, N 7 от 30.06.2004 года N 1 от 31.12.2003 года заключенных предпринимателем с ООО "ВИКМА" (т. 8 л.д. 21-28) предприниматель арендует для хранения товара нежилое помещение по адресу г. Ростов-на-Дону, Ленточная, 1. В соответствии с представленными договорами аренды нежилого помещения N 79-АП от 19.11.2003 года, N 18-АП от 18.12.2002 года, N 87-АП от 20.10.2004 года, N 17-АП от 01.01.2005 года заключенным предпринимателем с ЗАО "Ладога" предприниматель арендует под офис нежилое помещение по адресу г. Ростов-на-Дону, пр. Космонавтов, 2 на 11 этаже.

Статья 169 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит требований о том, какой именно адрес необходимо указывать в счете-фактуре. Таким образом, указание всех приведенных выше адресов не нарушает требования ст. 169 НК РФ, а потому счета-фактуры подтверждают право предпринимателя на получение соответствующих налоговых вычетов. Также судом обоснованно признано незаконным непринятие налогового вычета по счетам-фактурам ООО "Агропромышленная компания тропических фруктов" за ноябрь 2003 года в связи с неверным указанием ИНН покупателя из 11 цифр. В данном случае имела место опечатка, исправленная путем представления исправленных счетов-фактур. Как правильно отмечено судом первой инстанции, надлежащих доказательств того, что исправленные счета-фактуры являются поддельными, не представлено налоговым органом.

По поставщику ООО "Неотрейд" также представлена замененная счет-фактура N 0000005 от 26.11.2003 года на сумму 699996 рублей, в том числе НДС в размере 116666 рублей (т. 35 л.д. 78). Представленная заявителем замененная счет-фактура имеет печать организации и подписи руководителя и главного бухгалтера организации. По поставщику ООО "Форвард" представлена замененная счет-фактура N916 от 27.12.2003 на сумму 2871910 рублей, в том числе НДС в размере 478651,67 рублей (т. 30 л. 38) которая имеет все необходимые реквизиты и печать продавца, следовательно соответствует статье 169 Налогового кодекса Российской Федерации и подтверждает право на налоговый вычет.

Суд первой инстанции также сделала обоснованный вывод о незаконности отказа в праве на налоговый вычет в октябре 2005 года по счету-фактуре поставщика ООО "ФрутЛенд" N 112 от 24.10.2005 года на сумму 562800 рублей, в том числе НДС в размере 85850,85 рублей (т. 10 л.д. 121). В представленном счете-фактуре имеется адрес покупателя и грузополучателя (г. Ростов-на-Дону, ул. Ленточная, 1) а также подпись руководителя с расшифровкой, проставление подписи ниже самой графы не свидетельствует об ее отсутствии вообще и не достоверности представленного счета-фактуры. Доказательств фиктивности представленного документа налоговым органом суду не представлено. Встречная проверка в отношении данного поставщика налоговым органом не проводилась. Подлинность подписи не устанавливалась.

Судом первой инстанции также обоснованно признано незаконным непринятие налоговым органом вычетов по следующим поставщикам: ООО "Контур" - N 1815 от 16.10.2004 года на сумму 340460 рублей, в том числе НДС в размере 51934,58 рублей, N 1816 от 16.10.2004 на сумму 363940 рублей, в том числе НДС в размере 55516,27 рублей, N 1817 от 16.10.2004 года на сумму 352200 рублей, в том числе НДС в размере 53725,42 рублей, N 1818 от 25.10.2004 года на сумму 334590 рублей, в том числе НДС в размере 51039,15 рублей, N 1819 от 25.10.2004 года на сумму 722010 рублей, в том числе НДС в размере 119137,11 рублей;

ООО "Форас Трейд" - N 535 от 16.11.2004 года на сумму 473420 рублей, в том числе НДС в размере 88866,84 рублей, N 3112 от 18.12.2004 года на сумму 172000 рублей, в том числе НДС в размере 26313 рублей; ООО "Аметист" - N 46 от 01.11.2004 на сумму 491730 рублей, в том числе НДС в размере 75009, 66 рублей, N 263 от 16.12.2004 на сумму 178200 рублей, в том числе НДС в размере 16200 рублей, N 414 от 28.02.2005 на сумму 200935 рублей, в том числе НДС в размере 20027,06 рублей, N 693 от 08.04.2005 года на сумму 172800 рублей, в том числе НДС в размере 15709, 09 рублей, N 1010 от 19.05.2005 года на сумму 870784 рублей, в том числе НДС в размере 132831,46 рублей, N 1628 от 29.07.2005 года на сумму 294600 рублей, в том числе НДС в размере 44938,98 рублей.

ООО "Агролайн" - N 00093 от 08.02.2005 года на сумму 649600 рублей, в том числе НДС в размере 99091,53 рублей, N 715 от 25.03.2005 на сумму 540000 рублей, в том числе НДС в размере 82372,87 рублей, N 986 от 20.05.2005 на сумму 505000 рублей, в том числе НДС в размере 77033,9 рублей, N 2686 от 18.06.2005 на сумму 500000 рублей, в том числе НДС в размере 76271,18 рублей, N 1777 от 31.07.2005 на сумму 537200 рублей, в том числе НДС в размере 81945,7 рублей, N 1959 от 05.09.2005 на сумму 835920 рублей, в том числе НДС в размере 127513,22 рублей, N 1864 от 02.09.2005 на сумму 425000 рублей, в том числе НДС в размере 64830,51 рублей; ООО "Анфорд" - N 000898 от 03.04.2006 на сумму 542800 рублей, в том числе НДС в размере 82800,01 рублей, N 260\1 от 22.03.2005 на сумму 411970 рублей, в том числе НДС в размере 62842,88 рублей, N 0001322 от 31.12.2005 на сумму 1336200, в том числе НДС в размере 203827,14 рублей;

ООО "Велт" - N 8528 от 07.02.2004 на сумму 275000 рублей, в том числе НДС в размере 41949,15 рублей, N 8529 от 07.02.2004 на сумму 55000 рублей, в том числе НДС в размере 8389,86 рублей, N 8530 от 07.02.204 на сумму 275000 рублей, в том числе НДС в размере 41949,15 рублей, N 8531 от 07.02.2004 на сумму 55000 рублей, в том числе НДС в размере 8389,86 рублей, N 8533 от 07.02.2004 на сумму 275000 рублей, в том числе НДС в размере 41949,15 рублей, N 8534 от 07.02.2004 на сумму 55000 рублей, в том числе НДС в размере 8389, 36 рублей.

При этом, у налогового органа отсутствуют претензии к оформлению данных счетов-фактур, отказ же в принятии налоговых вычетов мотивирован неподтвержденностью факта реальности поставки согласно материалам встречных проверок. Судом первой инстанции были оценены результаты встречных проверок поставщиков и сделан правильный вывод о том, что изложенные в них сведения не могут влиять на право предпринимателя на получение налоговых вычетов при наличии надлежащим образом оформленных счетов-фактур.

Судом апелляционной инстанции также отклоняются доводы налоговой инспекции о том, что поставщик ООО "Агропромышленная компания тропических фруктов" закрыта по решению налоговых органов 07.11.07г.; ООО "Неотрейд" последняя отчетность представлена 18.03.05г.; ООО "Форвард" некорректный ИНН, последняя отчетность 07.08.06г., перешло в МИ N 1 по ВО. По поставщикам ООО "Контур", ООО "Форас Трейд" ТТН не представлены, факт перевозки товара не подтвержден, последняя отчетность представлена за 3 квартал 2004 г. По ООО "Аметист", ООО "Анфорд", ООО "Вельт" ТТН не представлены, проведение проверки невозможно, денежные средства на закупку товаров не перечислялись. По ООО "Арголайн" ТТН не представлены. Как правильно указано судом первой инстанции, невозможность истребования у поставщиков документов, подтверждающих реальность взаимоотношений с предпринимателем в силу закрытия организации, либо невозможности розыска организации не является основанием, исключающим в силу положений НК РФ право предпринимателя на получение налоговых вычетов.

Также не может влиять на право предпринимателя на получение налоговых вычетов факт непредставления поставщиками в период осуществления поставок в адрес предпринимателя отчетности в налоговые органы и неуплата налогов.

Согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении N 53 от 12.10.2006г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" недобросовестность налогоплательщика, в том числе нереальность хозяйственных операций, неуплата налога одним из контрагентов, должны быть подтверждены налоговым органом соответствующими доказательствами.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 04.02.2003г. N 11254/02 обратил внимание арбитражных судов на то, что для возмещения соответствующих сумм из бюджета налогоплательщик обязан доказать правомерность своих требований. Документы, на которые ссылается налогоплательщик в подтверждение исполнения своей обязанности, должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

Пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" определено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Неуплата налога поставщиками предпринимателя может являться основанием для проведения в отношении указанных лиц проверочных мероприятий налоговыми органами, привлечения недобросовестных налогоплательщиков к ответственности и доначислении соответствующих сумм налогов и сборов. Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001г. N 138-0 по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Это означает, что пока налоговый орган не докажет обратное, налогоплательщик считается добросовестно выполнившим свои обязанности.

Материалами дела подтверждается, что предприниматель Мишин А.А. действовал добросовестно и выполнил все требования налогового законодательства в целях получения вычетов по НДС, все документы свидетельствуют о реальности совершенных хозяйственных операций. Налоговым органом не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих нереальность отраженных в представленных документах операций по поставке товара Судом первой инстанции также сделан правильный вывод, что не свидетельствует об отсутствии права на получение налогового вычета непредставление товарно-транспортных накладных.

Согласно Указаниям по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету торговых операций, содержащимся в Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденном постановлением Госкомстата Российской Федерации от 25.12.1998г. N 132, для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации применяется форма ТОРГ-12 "Товарная накладная". Товарная накладная составляется в двух экземплярах: первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания, а второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

Составление такого документа первичного бухгалтерского учета как товарно-транспортная накладная по форме 1-Т предусмотрено постановлением Госкомстата Российской Федерации от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом. В названном постановлении указано, что товарно-транспортная накладная по форме 1-Т является документом, определяющим взаимоотношения грузоотправителей - заказчиков автотранспорта с организациями - владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов, и служит для учета транспортной работы и расчетов грузоотправителей или грузополучателей с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные им услуги по перевозке грузов.

Представленные документы должны в совокупности подтверждать реальность осуществленных хозяйственных операций. Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что представленные заявителем документы позволяют сделать вывод о реальности отраженных в представленных документах хозяйственных операций. Объем сведений, указанных в товарных накладных, счетах-фактурах достаточен для осуществления налогового контроля в целях подтверждения факта поставки товара, его оплаты. При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о подтверждении предпринимателем права на налоговые вычеты по указанным выше счетам-фактурам, оформленным в соответствии с требованиями ст. 169 КН РФ.

Учитывая незаконность доначисленного налога на добавленную стоимость в размере 264991,15 рублей, суд пришел к выводу о незаконности начисления пени на данную сумму, а также привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 18468,23 рублей (за август 2005 года в размере 2453,74 рублей, за сентябрь 2005 года в размере 1083,5 рублей, за октябрь 2005 года в размере 4328,05 рублей, за май 2006 года в размере 10602,92 рублей). При этом судом первой инстанции было установлено, что в результате оценки доказательств судом установлена большая чем начислена налоговым органом обязанность по уплате НДС за периоды: ноябрь 2003 года, январь, февраль, март, июнь, июль 2004 года и январь 2005 года, однако поскольку суд не наделен правом доначисления налогоплательщикам сумм налогов, а также с учетом невозможности суммирования сумм налога на добавленную стоимость, поскольку оплате подлежит налог за определенный налоговый период - календарный месяц, суд считает обязанность по уплате налога на добавленную стоимость соответствующей размеру сумм определенных налоговым органом.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы налоговой инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм налогового законодательства, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств. Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы. Произведя их оценку с соблюдением требований ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об удовлетворении требований предпринимателя Мишина А.А. и признании незаконным Решения ИФНС по Советскому району г. Ростова-на-Дону N 592 от 29.08.2008 года в части доначисления НДС в размере 264991,15 рублей, НДФЛ в размере 1005655,3 рублей, в том числе: за 2003 год в размере 143787 рублей, за 2004 год в размере 359035,33 рублей, за 2005 год в размере 502833 рублей, ЕСН в размере 194651 рубля, в том числе: за 2003 год в размере 36771 рубля, за 2004 год в размере 55235 рублей, за 2005 год в размере 102648,57 рублей, соответствующих пени, а также в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 18468,23 рублей за неуплату налога на добавленную стоимость, в размере 98319 рублей за неуплату НДФЛ, в размере 20342,91 рублей за неуплату ЕСН, как несоответствующего положениям НК РФ.

Таким образом, решение суда от 06.07.2009г. является законным и обоснованным. Основания для отмены решения суда и удовлетворения апелляционных жалоб налоговой инспекции и предпринимателя судом апелляционной инстанции не установлены. В соответствии со ст. 110 АПК РФ госпошлина за рассмотрение апелляционных жалоб относится соответственно на предпринимателя и на налоговую инспекцию, которая освобождена от уплаты госпошлины по делам, рассматриваемым арбитражными судами в силу ст. 333.37 НК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 06 июля 2009 года по делу N А53-22251/2008 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Колесов

Судьи

И.Г. Винокур Н.Н. Смотрова