|
30 октября 2009 г.
|
N 15АП-9200/2009
|
Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2009 года.
Полный текст постановления изготовлен 30 октября 2009 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Андреевой Е.В.
судей Гиданкиной А.В., Гуденица Т.Г.
при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.
при участии:
от заявителя: представитель не явился, извещен (уведомление N 75656)
от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен (уведомление N 75657)
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по г. Новороссийску Краснодарского края
на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12 августа 2009 г. по делу N А32-8547/2008-12/69
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Клен" к заинтересованному лицу ИФНС России по г. Новороссийску Краснодарского края о признании незаконными действий, недействительным постановления
принятое в составе судьи Савченко Л.А.
УСТАНОВИЛ:
Общество с ограниченной ответственностью "Клен" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края к ИФНС России по г. Новороссийску Краснодарского края (далее - налоговая инспекция) с требованием о признании незаконными действия налоговой инспекции при производстве выемки документов и предметов при проведении выездной налоговой проверки по решению N 1249 от 18.12.2007г., признании недействительным постановления налоговой инспекции N 003 от 28 апреля 2008 г. о производстве выемки документов и предметов и обязании налогового органа восстановить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем возврата обществу незаконно изъятых оригиналов документов (уточненные требования).
Решением суда от 12 августа 2009 г. заявленные требования удовлтеворены.
Решение мотивировано тем, что налоговой инспекцией не доказано непредставление обществом требуемых первичных документов, их копий в установленные законом сроки, а именно до 29.12.2007г. В нарушение требований ст. 89 НК РФ в спорном постановлении не указан период времени за который производится выемка документов, не указано точное наименование и количество изымаемых документов, в то время как ст. 126 НК РФ предусмотрена ответственность за непредставление в налоговые органы документов, при этом за каждый не представленный документ. Сотрудники налоговой инспекции, производящие выемку документов и изъятие подлинников документов, не представили понятым все изымаемые документы, что подтверждается свидетельскими показаниями Потемкиной Ю.К. и Хачатрян К.А., с начала выемки налоговым органом им не были разъяснены их права и обязанности. Сотрудник ОВД Губанов Д.Ю. принял участие в выемке документов для обеспечения мер безопасности и в целях защиты и здоровья проверяющих, сам лично выемку документов не производил, что свидетельствует о том, что в протоколе указано лицо фактически не производившее выемку документов, что не соответствует ст. 99 НК РФ. Налоговым органом не представлены доказательства наличия каких-либо злоупотреблений со стороны общества при проведении налоговой проверки. Налоговый орган в нарушении действующего законодательства необоснованно удерживает подлинники изъятых документов. Действия налогового органа по производству выемки копий документов и изъятия подлинников документов осуществлены и оформлены с нарушением норм налогового законодательства, в связи с чем нарушают законные права и интересы общества.
В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой в которой просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества в полном объеме.
По мнению подателя жалобы, у налоговой инспекции имелись основания для изъятия подлинных документов. Факт составления протокола с заполнением всех необходимых реквизитов и участие понятых подтверждается наличие подлинного протокола с подписями должностных лиц и понятых, присутствовавших при выемке документов. До выхода на проверку предприятия налоговые органы не могут знать каким образом на предприятии ведется учет финансово-хозяйственной деятельности, с какими контрагентами заключены договоры, поэтому запросить конкретные документы с указанием количества налоговые органы не могут. Показания Потемкиной Ю.К. противоречат доказательствам, имеющимся в деле, поскольку 30.04.2008г. она лично участвовала в выемке.
В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Судом получено ходатайство налоговой инспекции о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие ее представителя. Протокольным определением суда ходатайство удовлетворено.
Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия представителей заявителя, уведомленного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела, налоговой инспекцией вынесено решение N 1249 от 18.12.2007г. по вопросам соблюдения налогового законодательства РФ в отношении следующих налогов: налог на добавленную стоимость, НДФЛ с 01.01.2004 по 01.12.2007, налог на прибыль организаций (краевой бюджет) с 01.01.2004 по 31.12.2006 г., налог на прибыль организаций (городской бюджет) с 01.01.2004 по 31.12.2004 г., налог на прибыль организаций (федеральный бюджет) с 01.01.2004 по 31.12.2006г., ЕСН, страховые взносы ОПС (страховая и накопительная части) с 01.01.2004 по 31.12.2006 г. налог на добавленную стоимость (н/а) с 01.01.2004 по 01.12.2007 г., налог на имущество организаций, транспортный налог, ЕНВД, земельный налог с 01.01.2004 по 31.12.2006 г.
Проведение выездной налоговой проверки поручено налоговым инспекторам Колесник И.Н, Шурховецкой Е.С.
Налоговой инспекцией, в порядке ст. 93 НК РФ обществу направлено требование N 3015 от 18.12.2007 г. (л.д. 77, т.1) о представлении в 10-ти дневный срок документов согласно приложению N1.
Налоговая инспекция решением N 129 от 11.01.08 г. внесла дополнения в решение от 18.12.2007 г. N 1249 о проведении выездной налоговой проверки (л.д. 75 т. 1) в части состава проверяющих, а именно в состав проверяющих включена налоговый инспектор Устинова Г.Ф., из состава проверяющих исключена налоговый инспектор Шурховецкая Е.С.
Требованием N 3015/1 от 29.01.2008 г. (л.д. 79 т. 1) обществу предложено представить в налоговый орган доверенности на отгрузку товаров комитентов, распечатки узла связи по телефонным разговорам.
Решением налоговой инспекции N 1249/1 от 05.02.2008 г. (л.д. 72 т. 1) выездная налоговая проверка приостановлена в связи с необходимостью получения документов (информации) в соответствии со ст. 93.1 НК РФ от других инспекций при проведении встречных проверок.
28.04.2008г. заместителем начальника инспекции ИФНС России по г. Новороссийску Курочкиной В.Я. вынесено решение о возобновлении с 28.04.08 г. проведения выездной налоговой проверки в отношении общества за период с 01.01.04 г. по 01.12.2007 г., назначенную решением о проведении выездной налоговой проверки N 1249 от 18.12.2007 г. (л.д. 74 т. 1) Решением налоговой инспекции N 145 от 28.04.08г. о внесении дополнений (изменений) в Решение N 4249 от 18.12.2007г. на основании ст. 36 Налогового кодекса Российской Федерации в состав проверяющих включены Губанов Д.Ю. - оперуполномоченный сотрудник ОРО по налоговым преступлениям (по г. Новороссийску) ОРЧ по линии налоговых преступлений N 3(по г. Новороссийску, Геленджику, г.к. Анапа), ст. лейтенант милиции, и Якименко И.В. - главный специалист - ревизор, сотрудник ОРО по налоговым преступлениям (по г. Новороссийску) ОРЧ по линии налоговых преступлений N 3 (по г. Новороссийску, Геленджику, г.к. Анапа), подполковник милиции (л.д. 76 т.1).
28.04.2008г. должностными лицами инспекции, проводящими выездную налоговую проверку: главным налоговым инспектором Колесник И.Н. и старшим налоговым инспектором Устиновой Г.Ф., вынесено постановление N 003 о производстве выемки документов и предметов у общества, утвержденное заместителем начальника ИФНС России по г. заместителем начальника ИФНС России по г. Новороссийску Курочкиной В.Я. (л.д.10,т. 3).
Из материалов дела следует, что выемка документов проводилась с 28.04.2008г. по 30.04.2008г.
30.04.2008г. заместителем начальника ИФНС России по г. Новороссийску Курочкиной В.Я. принято решение N 1249/2 о приостановлении с 01.05.2008г. выездной налоговой проверки общества для получения документов (информации) в соответствии со ст. 93.1 НК РФ от других инспекций при проведении встречных проверок и проведения экспертиз в соответствии с пп.3 ст.89 НК РФ (л.д. 5 т. 2).
В соответствии с постановлением N 003 от 28.04.2008 г., выемка документов у общества производилась и была поручена главному государственному налоговому инспектору Колесник И.Н., старшему государственному налоговому инспектору Устиновой Г.Ф.
Постановление о производстве выемки документов и предметов 28.04.08г. было предъявлено для ознакомления представителю общества Бобрий А.П., в котором он расписался (л.д. 9-10 т. 1) Удовлетворяя заявленные обществом требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.
В силу ст. 57 Конституции Российской Федерации и статьями 23, 45 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы, представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, нести иные обязанности, предусмотренные законодательством о налогах и сборах.
Согласно п.п. 2 пункта 1 статьи 87 НК РФ налоговые органы проводят выездные налоговые проверки. В соответствии с п. 2 ст. 87 НК РФ определено, что целью камеральной и выездной налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах.
В силу п. 1, 2, 3, 4, 6, 8 ст. 89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа. В случае, если у налогоплательщика отсутствует возможность предоставить помещение для проведения выездной налоговой проверки, выездная налоговая проверка может проводиться по месту нахождения налогового органа. Решение о проведении выездной налоговой проверки выносит налоговый орган по месту нахождения организации. Выездная налоговая проверка в отношении одного налогоплательщика может проводиться по одному или нескольким налогам. Предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. В рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки. Выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев. Основания и порядок продления срока проведения выездной налоговой проверки устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов. Срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.
Из п. 3.2 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2004 N 14-П следует, что исходя из потребности в обеспечении при проведении выездной налоговой проверки, с одной стороны, учета интересов налогоплательщика, связанных с самостоятельным и беспрепятственным осуществлением предпринимательской деятельности, а с другой стороны - эффективности мероприятий по проверке исполнения налогоплательщиками своей налоговой обязанности, законодатель установил в части второй статьи 89 НК РФ в качестве общего правила ограничение срока проведения выездной налоговой проверки двумя месяцами и предусмотрел, что в исключительных случаях вышестоящий налоговый орган может увеличить ее продолжительность.
В силу п. 1 ст. 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о предоставлении документов.
В соответствии с п. 3 ст. 93 НК РФ документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования. Пунктом 4 указанной статьи Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 Налогового кодекса Российской Федерации. В случае такого отказа или непредставления указанных документов в установленные сроки должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, производит выемку необходимых документов в порядке, предусмотренном статьей 94 НК РФ.
Исходя из смысла ст. 88, 93 НК РФ требование о представлении необходимых для налоговой проверки документов должно содержать достаточно определенные данные о документах, которые истребуются налоговым органом, а сами истребуемые документы должны иметь отношение к предмету налоговой проверки. Указанная правовая позиция согласуется с выводами Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в постановлении от 08.04.2008 N 15333/07.
Как установлено судом и видно из материалов дела, 18 декабря 2007 года в ходе проведения выездной налоговой проверки налоговый орган вручил обществу требование N 3015 о предоставлении документов, согласно описи N1 (л.д. 11, 12 т. 1).
Суд первой инстанции в этой связи обоснованно указал на то, что тот факт, что выездная проверка проводилась на территории общества в помещениях, выделенных для сотрудников налоговой инспекции и отсутствие каких-либо процессуальных и документальных замечаний по непредставлению обществом документов к проверке за период с 18.12.2007 г. по 06.02.2008 г., а также не привлечение общества к ответственности за непредставление документов в порядке ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации, п. 1 ст. 15.6 КоАП РФ директора общества, свидетельствует о том, что первичные документы согласно Приложению - N 1 к Требованию N3015 от 18.12.2007 г. обществом представлены, то есть обществом соблюдены требования п. 2 ст. 93 НК РФ.
Так, установлено что обществом представлены копии следующих документов: устав предприятия; приказы об учетной политике на 2004-2007 гг.: приказы о назначении на должность руководителя, главного бухгалтера; список действующих счетов в банках на момент начала проверки; лицензии на осуществление деятельности в проверяемом периоде; договоры, контракты, действующие в проверяемом периоде; главные книги, журналы-ордера, кассовые книги и др. сводные ведомости бухгалтерского учета; первичные документы за 2004-2007 гг.; книги покупок и продаж, регистры налогового учета по налогу на прибыль за 2004-2007 гг.; индивидуальные карточки учета сумм начисленных выплат и иных вознаграждений, сумм начисленною единого социального налога, страховых взносов па обязательное пенсионное страхование за 2004-2007 гг.; налоговая карточка по учету доходов и налога на доходы физических лиц за 2004-2007 гг.
В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно указал, что налоговым органом не доказано непредставление обществом требуемых первичных документов, их копий в установленные налоговым законодательством сроки, то есть до 29.12.2007г.
В описи к требованию от 18 декабря 2007 г. N 3015 указано, что при возникновении необходимости будет затребована дополнительная информация (документы) по вопросам ведения бухгалтерского учета и налогообложения. Так, 29 января 2008 года в ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом была затребована дополнительная информация по требованию N 3015/1. Обществу в срок до 11 февраля 2008 года необходимо было предоставить налоговому органу копии истребуемых документов: доверенности на отгрузку товаров комитентов; распечатки узла связи по телефонным разговорам.
Суд первой инстанции указал, в соответствии с пояснениями общества, данными в суде первой инстанции указанные документы были представлены в срок до 11.02.08г. Налоговый орган не представил доказательств, свидетельствующих о непредставлении истребуемых документов обществом, доводы общества не опроверг и пришел к обоснованном выводу о том, что на момент вынесения Постановления N 003 от 28.04.2008 г. о производстве выемки документов и предметов обществом были представлены налоговому органу копии всех истребуемых документов.
Согласно п.п. 3 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе производить выемку документов у налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента при проведении налоговых проверок в случаях, когда есть достаточные основания полагать, что эти документы будут уничтожены, сокрыты, изменены или заменены.
В соответствии с п. 14 ст. 89 НК РФ установлено, что при наличии у осуществляющих выездную налоговую проверку должностных лиц достаточных оснований полагать, что документы, свидетельствующие о совершении правонарушений, могут быть уничтожены, сокрыты, изменены или заменены, производится выемка этих документов в порядке, предусмотренном статьей 94 НК РФ.
В силу п. 1 ст. 94 НК РФ установлено, что выемка документов и предметов производится на основании мотивированного постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. Указанное Постановление подлежит утверждению руководителем соответствующего налогового органа.
Из смысла абз. 2 п. 4 ст. 93 НК РФ в случае отказа или непредставления указанных документов в установленные сроки должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, производит выемку необходимых документов в порядке, предусмотренном статьей 94 НК РФ.
Кроме того, порядок выемки (изъятия) налоговыми органами документов и предметов регламентируется Инструкцией о порядке изъятия должностным лицом государственной налоговой инспекции документов, свидетельствующих о сокрытии (занижении) прибыли (дохода) или сокрытии иных объектов от налогообложения, у предприятий, учреждений, организаций и граждан, утвержденной письмом Министерства финансов РСФСР от 26.07.1991 N 16/176.
В соответствии с п. 6 ст. 94 НК РФ о производстве выемки, изъятия документов составляется протокол выемки документов при соблюдении требований, предусмотренных ст. 99 НК РФ.
Из текста оспариваемого постановления налоговой инспекции видно, что оно не содержит обоснования недостаточности копий документов проверяемого лица для проведения мероприятий налогового контроля и оснований для того, чтобы считать, что подлинники документов будут уничтожены, сокрыты, исправлены или заменены. В принятом Постановлении о производстве выемки документов и предметов N 003 от 28.04.08 г., мотивом выемки подлинных документов обозначено обеспечение сохранности подлинников документов, подтверждающих занижение налоговой базы.
В силу п. 5 ст. 94 НК РФ не подлежат изъятию документы и предметы, не имеющие отношения к предмету налоговой проверки. В соответствии со ст. 38 Налогового кодекса Российской Федерации каждый налог имеет самостоятельный объект налогообложения, определяемый в соответствии с частью второй НК РФ.
Как следует из оспариваемого постановления, налоговым органом установлено занижение налогооблагаемой базы для исчисления налога па прибыль и занижение объекта налогообложения по исчислению налога на добавленную стоимость, и в целях обеспечения сохранности подлинников документов, подтверждающих занижение налогооблагаемой базы, принимает решение об изъятии в целях сохранности подлинников документов по одной налогооблагаемой базе.
Налоговой инспекцией в судебном заседании суда первой инстанции приведены дополнительные доводы о том, что выемка документов производилась по причине того, что один из контрагентов общества, зарегистрированный в г. Новороссийске ООО "Крайтранссервис", учредителями которого являются работники общества и интересы которого в ходе встречной проверки представлял по доверенности финансовый директор общества Бобрий А.П., не представил документы в связи с их утерей, в связи с чем появились основания полагать, что подлинники документов могут быть уничтожены, исправлены или изменены, поэтому согласно п. 14 ст. 89 и п. 8 ст. 94 Налогового кодекса Российской Федерации должностными лицами инспекции вынесено Постановление N 003 от 28.05.08 г. о выемки отдельных документов, утвержденное заместителем начальника инспекции Курочкиной В.Я.
Однако, как обоснованно указал суд первой инстанции, в тексте оспариваемого Постановления N 003 от 28 апреля 2008 г. о производстве выемки документов и предметов налоговым органом приведены иные основания принятия Постановления о выемке документов и предметов, кроме того, в нарушение требований ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации в постановлении не указан период времени, за который производится выемка документов, налоговым органом в постановлении не указано точное наименование и количество изымаемых документов, в то время как ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена ответственность за непредставление в налоговые органы документов, при этом за каждый не представленный документ.
Налоговый орган в ходе проведения выездной налоговой проверки общества на основании Решения N 1249 от 18.12.07 г. установил занижение налогооблагаемой базы для исчисления налога на прибыль и занижение объекта налогообложения по исчислению налога на добавленную стоимость и в целях обеспечения сохранности подлинников документов, подтверждающих занижение базы, на основании статьи 94 Налогового кодекса Российской Федерации постановил произвести выемку следующих документов и предметов: договоры комиссии, отчеты комиссионеров, товарные накладные, письма по взаиморасчетам с контрагентами ООО "Лимекс", 000 "Крайтранссервис", предпринимателя Цуцкова В.Ю., предпринимателя Долгову И.Н., ООО "Роскор", ООО "Руссимвол", ООО "Элиана", ООО "Керамика Профи", ООО "Картек Голд", ООО "Ветер", ЗАО "Меркурий", ЗАО "Стройрезерв", ЗАО "Перфект", ЗАО "Симпроф", ООО "Аргос", индивидуальный предприниматель Асанова З.М.; грузовые таможенные декларации, авансовые отчеты, регистры налогового учета по налогу на прибыль, книги покупок и продаж, платежные документы контрагентов (платежные поручения, приходные кассовые ордера); учет по за балансовому счету 004.
В соответствии с п. 6 ст. 94 НК РФ о производстве выемки (изъятия) документов и предметов составляется Протокол с соблюдением требований, предусмотренных статьей 99 Налогового кодекса Российской Федерации.
В подлинном протоколе выемки документов N 003 указано место производства выемки документов - г. Новороссийск, дата производства конкретного действия - выемки документов - 30 апреля при этом не указан год. Время начала указано 10-35 час. 28.04.08 г. и окончания - 19-00 час. 30.04.08 г. Налоговым органом подтверждено, что фактически производство выемки документов началось 28.04.2008г. Место производства выемки - г. Новороссийск, пос. Кириловка, Промзона, ул. Промышленная 9, в кабинете 9.
Обществом в суде первой инстанции были приведены доводы о нарушении налоговым органом процессуальных норм при составлении протокола выемки документов и предметов. Так, обществом оспаривается факт соответствия даты начала и окончания выемки документов, делает вывод о том, что налоговый орган в нарушение п. 2 ст. 99 Налогового кодекса Российской Федерации начал составлять Протокол выемки вне территории общества, напечатав Протокол заранее на принтере с указанием даты Протокола - 30 апреля, кроме того при производстве выемки допущено нарушение п. 3 ст. 99 Налогового кодекса Российской Федерации, т.е. без участия понятых в процессе всего времени выемки, в связи с их не нахождением в помещении, где производилась выемка и отвлечением на исполнение другой работы, также понятым не разъяснены права и обязанности, оперуполномоченный ОРО г. Новороссийск старший лейтенант милиции Губанов Д.Ю. 29.04.2008 г. - отсутствовал, изъяты были не только подлинные документы, но и произведена выемка копий документов.
Судами первой и апелляционной инстанции в отношении данных доводов установлено следующее. Согласно п. 3 ст. 98 НК РФ выемка документов и предметов производится в присутствии понятых, которыми могут быть любые заинтересованные в исходе дела физические лица и лица, у которых производится выемка документов и предметов, в нарушение п. 8 ст. 94 Налогового кодекса Российской Федерации изъяты были не только подлинники, но и произведена выемка копий документов. В необходимых случаях для участия в производстве выемки привлекается специалист.
В соответствии с п. 6 ст. 94 НК РФ определено, что о производстве выемки, изъятия документов и предметов составляется Протокол с соблюдением требований, предусмотренных статьей 99 НК РФ.
Пунктом 2 и 4 статьи 99 НК РФ установлены требования к оформлению Протокола о производстве выемки, согласно которым в протоколе помимо иных требований указывается фамилия, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в действии или присутствовавшего при его проведении, а в необходимых случаях - его адрес, гражданство, сведения о том, владеет ли он русским языком, которые в свою очередь подписывают данный протокол.
Согласно п. 3 ст. 94 НК РФ выемка документов и предметов производится в присутствии понятых и лиц, у которых производится выемка документов и предметов.
Из представленного в материалы дела подлинника протокола выемки документов и предметов N 003 от 30 апреля, видно, что процессуальное действие - выемка документов налоговым органом по времени начата в 10 часов 35 мин. 28 апреля 2008 года и выемка окончена в 19 часов 00 мин 30 апреля 2008 года. В Протоколе отсутствуют сведения о том, что выемка документов производилась 29 апреля 2008 года с 9 часов 30 мин до 18 часов, при этом не указано время окончания выемки 28.04.08 г. и время начала выемки 30.04.08 г.
Налоговым органом в качестве понятых были вызваны два работника общества, бухгалтер Потемкина Ю.К., бухгалтер Хачатрян К.А. Как следует из их объяснений, данных в суде первой инстанции при допросе Потемкиной Ю.К. и Хачатрян К.А в качестве свидетелей, фактически изъятие подлинников и выемка копий документов, проводилась налоговым органом с их периодическим участием и периодическим нахождением в кабинете N 9, где производилась выемка документов, так как они в это время по указанию налогового органа изготавливали копии документов вне кабинета N 9. Также, понятые Потемкина Ю.К. и Хачатрян К.А. по указанию налогового органа нумеровали, прошнуровывали и скрепляли печатью изъятые документы вне кабинета N9, в котором проходила выемка документов. 30 апреля 2008 года бухгалтер-кассир общества Хачатрян К.А. выдавала заработную плату. Потемкина Ю.К. по указанию налогового органа вне кабинета N 9 подготавливала карточки и анализ различных счетов, распечатывала бухгалтерские документы из программы 1С: Предприятия. Большая часть подлинников первичной документации находилась вне кабинета N 9, поэтому по мере устного требования налогового органа тех или иных оригиналов документов, не находящихся в кабинете N 9, Потемкина Ю.К. или Хачатрян К.А. ходили в архив.
Сотрудники налогового органа, производящие выемку документов и изъятие подлинников документов, не предоставили понятым все изымаемые документы, указанное подтверждается свидетельскими показаниями Потемкиной Ю.К. и Хачатрян К.А., до начала выемки налоговым органом им не были разъяснены их права и обязанности.
Из Протокола выемки N 003 от 30.04, пояснений общества и налогового органа установлено, что 30.04.08 г. налоговым органом привлечены дополнительно понятые Амирьян И.О., Кофанова Т.Л. для удостоверения записей в протоколе выемки. Доказательства разъяснения им прав и обязанностей в протоколе отсутствуют. Также из материалов дела следует, что на момент окончания выемки, указанной в протоколе 19 часов 00 мин. 30 апреля 2008 года дополнительно привлеченных понятых Амирьян И.О., Кофановой Т.Л, в помещении заявителя не было, так как понятые Амирьян И.О., Кофанова Т.Л. прибыли на территорию общества 30 апреля 2008 года в 18 часов 35 мин. и покинули территорию общества 30 апреля 2008 года в 19 часов 00 мин., то есть фактически они находились на территории общества около 25 минут. Данное обстоятельство подтверждено Журналом регистрации общества (л.д. 171 т, 3). Должностным лицом налогового органа в присутствии понятых Амирьян И.О. Кофановой Т.Л. была сделана запись на странице 4 Протокола о том, что в присутствии понятых финансовому директору было предложено написать замечание. Финансовому директору Бобрий Л.П. представлена Опись предъявленных документов, от подписи которой он отказался.
В соответствии с п.п. 3, 4 ст. 99 НК РФ протокол прочитывается всеми лицами, участвовавшими и присутствующими при производстве процессуальных действий; Протокол подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими и присутствующими при производстве процессуальных действий.
Суд первой инстанции обоснованно указал, в протоколе отсутствуют подписи понятых Хачатрян К.А., Потемкиной Ю.К., налоговым органом не представлены доказательства присутствия понятых Амирьян И.О. и Кофановой Т.Л. с начала до окончания выемки документов, то есть с 28.04.08 г. по 30.04.08 г.
Кроме того, из представленных в материалы дела доказательств установлено, что решением N 145 от 28 апреля 2008 г. по мотивированному запросу налоговых органов в связи с необходимостью расширения состава специалистов, проводящих выездную налоговую проверку в состав проверяющих были включены Губанов Д.Ю., ст. лейтенант милиции, оперуполномоченный, сотрудник ОРО по налоговым преступлениям (по г. Новороссийску) ОРЧ по линии налоговых преступлений, и Якименко И.В., подполковник милиции, главный специалист ревизор, сотрудник ОРО по налоговым преступлениям (по г. Новороссийску). Вместе с тем, Якименко И.В. не принимал участие в ходе выездной налоговой проверке в качестве специалиста, в помещении общества не был процессуальные документы налогового органа не подписывал. Кроме этого, как следует из оспариваемого Протокола выемки в графе "Выемка произведена при участии специалистов" ни Якименко И.В.. ни Губанов Д.10. не указаны как специалисты, привлеченные налоговым органом для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, а именно при проведении выемки копий документов и изъятии подлинников документов.
В ходе допроса в качестве свидетеля сотрудник ОВД Губанов Д.Ю. (Протокол допроса от 7 мая 2009 года) указал, что он по мотивированному запросу налогового органа был приглашен для участия в производстве изъятия документов у общества для обеспечения мер безопасности в целях защиты жизни и здоровья проверяющих: он лично сам выемку документов не производил, поскольку общество добровольно предоставило документы налоговому органу, противодействия по изъятию подлинников документов и выемки копий документов не оказывало, поэтому 29 апреля 2009 года, он присутствовал при процессуальных действиях, производимых сотрудниками налогового органа в кабинете N 9 периодически. Кроме этого он помог сотрудникам налогового органа 30 апреля 2009 года вынести документы с территории заявителя; вызвал по телефону через своего знакомого 30 апреля после 16 часов гражданку Амирьян И.О., Кофанову Т.Д., которые как понятые засвидетельствовали в протоколе выемки, что в их присутствии предложено написать замечание, от чего финансовый директор Бобрий А.П. отказался, а также финансовый директор Бобрий А.П. предоставлена опись изымаемых документов, с описью ознакомился и отказался подписать опись и получить копию протокола взять отказался (л.д. 96-106 т. 4).
При совокупности приведенных обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно указал, что сотрудник ОВД Губанов Д.Ю. принял участие в выемке документов для обеспечения мер безопасности и в целях защиты и здоровья проверяющих, сам лично выемку документов не производил, то есть следует, что в протоколе налоговым органом указано лицо фактически не производившее выемку документов, что не соответствует ст. 99 Налогового кодекса Российской Федерации. Также Протокол выемки подписан лицом, не только не уполномоченным производить выемку документов, но и фактически не производившим выемку.
Согласно п. 10 ст. 94 НК РФ копия протокола о выемке документов и предметов вручается под расписку или высылается лицу, у которого эти документы и предметы были изъяты.
Судами первой и апелляционной инстанции исследован довод общества о том, что существует три варианта протокола выемки документов и предметов от 30.04 N 003 представленные налоговым органом.
В материалы дела обществом представлен вариант протокола N 1 (л.д. 8-14 т. 2) на 7 листах, согласно пояснениям общества, составленный на его территории, первоначально, при проведении выездной налоговой проверки.
Также представлен вариант протокола N 2 с приложением на 88 листах, полученный 08.05.2008 г. при письме ИФНС России по г. Новороссийску Краснодарского края
