Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2009 г. N 15АП-8529/2009

26 октября 2009 г.

15АП-8529/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 октября 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Золотухиной С.И., Смотровой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гермашевым А.Н.

при участии:

от открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы": Доронина С.А главного метролога Департамента управления сетью "МТС" России, паспорт; доверенность N 57 от 17 июля 2009 года, выдана сроком до 31 декабря 2009 года; Коротун В.И. главного метролога филиала ОАО "МТС" Макро-регион "Юг", паспорт; доверенность N 56 от 03 июля 2009 года, выдана сроком до 31 декабря 2009 года; Леонова О.В. старшего юрисконсульта филиала ОАО "Мобильные ТелеСистемы" в Республике Адыгея, паспорт; доверенность N 0637/09 от 11 июля 2009 года, выдана сроком на три года; от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Адыгея: Татаринцева А.З. паспорт; доверенность б/н от 01 июля 2009 года, выдана сроком до 31 декабря 2009 года;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" в лице филиала ОАО "МТС" в Республике Адыгея на решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 07 августа 2009 года по делу N А01-811/2009

по заявлению открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" в лице филиала ОАО "МТС" в Республике Адыгея к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Адыгея

о признании недействительным предписания об устранении выявленного нарушения от 17 апреля 2009 года N П-32974-01-03/0003, принятое судьей Шагуч Б.А.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" (далее - общество, ОАО "МТС") обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Адыгея (далее - управление) о признании недействительным предписания об устранении выявленного нарушения от 17 апреля 2009 года N П-32974-01-03/0003.

Заявленные требования мотивированы тем, что в настоящее время не утвержден перечень измерений, относящихся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, предусмотренных частью 5 статьи 5 Закона Российской Федерации от 26 июня 2008 года N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений". Согласно положению, предусмотренному в части 2 статьи 27 вышеуказанного закона, перечни измерений, относящихся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, должны быть определены уполномоченными органами исполнительной власти до дня вступления в силу закона. В связи с тем, что данные требования не установлены, то отсутствует правовое основание для проведения проверки средств измерения предназначенных для учета объема оказания услуг связи. Кроме того, не установлены критерии и механизмы отнесения оборудования связи, осуществляющего учет объема оказанных услуг по передаче данных, к средствам измерений.

Решением суда от 07 августа 2009 года в удовлетворении заявления открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" о признании недействительным предписания Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Адыгея об устранении выявленного нарушения от 17 апреля 2009 года N П-32974-01-03/0003 отказано. Суд признал указанное предписание соответствующим Федеральному Закону от 07 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи".

Решение мотивировано тем, что вопрос об отсутствии нормативно-правовой базы для отнесения технических средств к средствам измерения объема оказываемых услуг связи, вопрос о том, что техническое устройство, с помощью которого оператор связи ведет учет переданных данных, не является средством измерения был предметом рассмотрения по делу N А01-738/2009. В соответствии со статьей 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении настоящего дела отсутствуют основания по проверки и переоценки выводов, изложенных во вступившем в законную силу судебном акте арбитражного суда апелляционной инстанции по делу N А01-738/2009, с участием тех же лиц. Не согласившись с указанными доводами, открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило отменить решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 07 августа 2009 года и принять новый судебный акт, которым признать недействительным предписание Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Адыгея от 17 апреля 2009 года N П-32974-01-03/003.

Апелляционная жалоба мотивированна следующим:

-отсутствует нормативно-правовая база, которая позволяла бы отнести технические устройства, используемые оператором для передачи данных, к средствам измерения; -сфера государственного регулирования обеспечения единства измерений распространяется только на те измерения при оказании услуг почтовой связи и учета объема оказанных услуг электросвязи операторами связи, которые определены в установленном порядке Минкомсвязи России, и к которым установлены обязательные требования, поскольку в настоящее время такие требования не установлены, то проведение проверок не допустимо;

-обязательные метрологические требования устанавливаются в отношении измерительных приборов, в то время как технические устройства, используемые ОАО "МТС" для оказания услуг свиязи, не являются таковыми, измерительная функция носит вспомогательный характер; уполномоченный орган исполнительной власти (Ростехрегулирование) не принимал решения об отнесении оборудования связи, учитывающих объем оказанных услуг по передачи данных (телематических услуг), к средствам связи; -Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 16 марта 2009 года N 228, полномочиями по надзору за соблюдением обязательных требований в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений не наделена, что в свою очередь, свидетельствует о проведении проверки не уполномоченным на то органом;

-ОАО "МТС" не нарушает требования, предъявляемые законодательством о защите прав потребителей и законодательством в области связи к расчетам с абонентами за услуги связи по передачи данных; действующее законодательство не устанавливает способы и правила измерения и учета передаваемых данных и обязательность проведения испытаний для целей утверждения типа и проверки аппаратно-программных средств, используемых для предоставления услуг по передачи данных, таким образом, у операторов, оказывающих услуги по передачи данных, отсутствует возможность применять средства измерения, сертифицированные в установленном порядке в виду отсутствия требования к таковым.

В отзыве на апелляционную жалобу управление указало, что в соответствии с частью 1 статьи 46 Федерального закона от 07 июля 2003 года N 126 -ФЗ "О связи" оператор связи (в данном случае ОАО "МТС") обязан оказывать пользователям услуг связи услуги в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договорами об оказании услуг связи, оператор связи обязан иметь документы, подтверждающие выполнение требований нормативных правовых актов. Обязательные требования к оборудованию, показания которого используется для формирования счетов абонентов, за оказание услуги связи по передаче данных указанны в Федеральном законе от 26 июня 2008 года N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерения". В соответствии с пунктом 9 части 3 статьи 1 Федерального закона от 26 июня 2008 года N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" сфера государственного регулирования обеспечения единства измерений распространяется на измерения, которые выполняются, в том числе, при оказании услуг почтовой связи и учета объема оказания услуг электросвязи операторами связи. Данное правовое положение и составляет основу обязанности обеспечения единства измерения операторами связи. Наличие полномочий управления на проведение проверок указанной проверки, а также непревышение данных полномочий, подтверждается пунктом 1 статьи 16 Федерального закона "Об обеспечении единства измерений", подпунктом "н" пункта 4 Порядка осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи, утвержденного постановлением Правительства РФ от 02 марта 2005 года N 110, пунктом 8.1.2.14 Положения об управлении Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Адыгея, которое утверждено 22 мая 2006 года и зарегистрировано в установленном порядке 05 июня 2006 года.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Представителем общества заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства - письма заместителя директора Департамента государственной политики в области технического регулирования и обеспечения единства измерений Н. Ю. Новикова. Ходатайство о приобщении дополнительных доказательств мотивировано тем, что запрос о разъяснении отдельных положений законодательства "Об обеспечении единства измерений" сделан после рассмотрения дела в суде первой инстанции и направлен на подтверждение, изложенной в апелляционной жалобе, правовой позиции.

Представитель управления поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

В соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 15 июля 2007 года Федеральной службой по надзору в сфере связи ОАО "МТС" выдана лицензия N 32974 (л.д. 90) на предоставление услуг связи в сети передачи данных, за исключением передачи голосовой информации. В период с 01 апреля 2009 по 17 апреля 2009 года на основании приказа Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Адыгея (Адыгея) от 20 марта 2009 года N 40 (л.д. 85) проведено плановое мероприятие с целью контроля за соблюдением обязательных требований в области связи и лицензионных условий, за требованиями и условиями, относящимися к использованию радиоэлектронных средств, за соответствием обработки персональных данных требованиям законодательства Российской Федерации в области персональных данных во взаимодействии с проверяемым лицом в отношении ОАО "МТС".

17 апреля 2009 года составлен акт проверки деятельности ОАО "МТС" в области связи N 32973-01-03/0002 (л.д. 76-79), в котором указаны допущенные ОАО "МТС" нарушения нормативных документов, а именно: пункта 1 статьи 46, пункта 2 статьи 54 Федерального закона от 07 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи", пункты 17, 19, 24, 31-а, 44, 49-м Правил оказания услуг связи по передачи данных, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23 января 2006 года N 32, пункты 5, 6, 10 Условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 32974, пункты 8, 10 Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27 июля 2005 года N 538, пункт 8 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28 марта 2005 года N 161.

Подробное описание допущенных ОАО "МТС" нарушений содержится в приложении N 1, 2 к акту от 17 апреля 2009 года N 32974-01-03/0002 (л.д. 80-82).

17 апреля 2009 года Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Адыгея (Адыгея) на основании проведенной проверки, в связи с выявленными нарушениями, в соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 29 Федерального закона от 07 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи" выдано предписание N П-32974-01-03/0003. Согласно указанному предписанию установлен факт того, что услуги связи в сети передачи данных, за исключением передачи голосовой информации, по лицензии N 32974 представляются обществом на оборудовании оператора связи, измеряющего объем переданной и принятой информации, которое не прошло установленную для измерительного оборудования процедуру.

Не согласившись с вынесенным управлением предписанием об устранении выявленного нарушения от 17 апреля 2009 года N П-32974-01-03/0003, общество обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с заявлением о признании его недействительным.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

По спорам, рассмотренным между ОАО "МТС" и Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Адыгея Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом по делам N А01-738/2009, N А01-759/2009 приняты и вступили в законную силу судебные акты, которыми установлены следующие обстоятельства:

-основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные соединения по сети передачи данных (сеансы связи) являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого обществом. Оборудование общества ведет учет входящего и исходящего трафика, измеряющее объем переданной и принятой информации, не прошедшего установленные для измерительного оборудования процедуры; -общество в процессе осуществления своей деятельности использовало непроверенное средство измерения, не прошедшее установленные для измерительного оборудования процедуры;

- с помощью технического средства оператором ведется учет данных, которые впоследствии используются при расчетах с клиентами за пользование услугами связи. Данное устройство фиксирует продолжительность входящих и исходящих соединений, содержит полную информацию о состоявшемся соединении и служит входным файлом для автоматизированной системы расчетов с клиентами. Иными словами, при помощи данного устройства оператором осуществляется измерение количества предоставляемых услуг, в зависимости от которого (количества предоставленных услуг) рассчитывается плата за пользование услугами; Частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, нарушения обществом требований пункта 1 статьи 46 Федерального закона от 07 июля 2003 года N 126 - ФЗ "О связи", подпункта 9 части 3 статьи 3 статьи 1, пункта 1 статьи 13 Федерального закона от 26 июля 2008 года N 102 -ФЗ "Об обеспечении единства измерений", пункта 38 Правил оказания телематических услуг, утвержденных Правительством Российской Федерации, а также пункта 5 Условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией 32974. Следовательно, факт нарушения обществом пункта 1 статьи 46 Федерального закона "О связи", пункта 5 Условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 32974, пункта 31-а, 44 Правил оказания услуг связи по передачи данных, утвержденных постановлением Правительства РФ от 23 января 2006 года N 32 был предметом рассмотрения по указанным выше делам и не требует повторного доказывания в рамках данного дела. В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 29 Федерального закона от 07 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи" лицензирование деятельности в области оказания услуг связи осуществляется федеральным органом исполнительной власти в области связи, который осуществляет контроль за соблюдением лицензионных условий, выдает предписания об устранении выявленных нарушений и выносит предупреждения о приостановлении действия лицензий.

Согласно пункту 4 статьи 27 указанного выше закона указанное предписание подлежит обязательному исполнению в установленный в нем срок.

Как следует из представленных в материалы доказательств, а именно предписания об устранении выявленного нарушения от 17 апреля 2009 года N П-32974-01-03/0003 (л.д. 17) основанием для его выдачи явилось установление нарушения. Содержание нарушения: пункт 1 статьи 46 Федерального закона от 07 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи", пункт 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 32974, пункты 31-а, 44 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23 января 2006 года (оборудование оператора связи, измеряющее объем переданной и принятой информации, не прошло установленные для измерительного оборудования процедуры).

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд отклоняет довод апеллянта о том, что из содержания предписания не следует однозначно, какое нарушение следует устранить. Из представленного предписания, а именно его описательной части следует, что нарушение, допущенное обществом нарушение заключается в следующем: оборудование оператора связи, измеряющее объем переданной и принятой информации, не прошло установленные для измерительного оборудования процедуры. Таким образом, в предписании указано обязательное для устранения нарушение, то есть требование, которое надлежит выполнить обществу; доводы подателя жалобы на этот счет необоснованны. Доводы общества относительно отсутствия нормативно-правовой базы, указывающей на необходимость проведения специальных процедур в отношении оборудования, используемого для измерения количества принятой и переданной информации, на основании выставляются счета абонентам оператора связи, а также невозможности отнесения используемого оператором оборудования к измерительным прибором, не принимаются во внимание, поскольку они были предметом рассмотрения по указанным выше делам и им дана надлежащая правовая оценка.

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание довод апеллянта о превышении управлением полномочий.

В соответствии с пунктом 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.03 N 126-ФЗ "О связи" (далее - ФЗ "О связи") оператор связи обязан оказывать пользователям услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также руководствоваться при проектировании, построении, реконструкции и эксплуатации сетей связи нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области связи.

В соответствии с порядком осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 02 марта 2005 года N 110 (далее - Порядок), государственный надзор за деятельностью в области связи на территории Российской Федерации и находящихся под юрисдикцией Российской Федерации территориях осуществляет Федеральная служба по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций непосредственно и через свои территориальные органы (пункт 6 Порядка).

Согласно пункта 10 Порядка в целях осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи Федеральная служба по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций и (или) ее территориальные органы в пределах установленных полномочий организуют и проводят плановые и внеплановые мероприятия по контролю.

Следовательно, сотрудники управления осуществили плановую проверку выполнения обществом лицензионных условий и в пределах предоставленных полномочий выдали предписание.

В связи с изложенным апелляционная жалоба общества не подлежит удовлетворению. В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы, в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, расходы по уплате государственной пошлине подлежат отнесению на ОАО "МТС", сумма государственной пошлины 1000 рублей при подаче апелляционной жалоб обществом уплачена по платежному поручению N 1182 от 02 сентября 2009 года.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республике Адыгея от 07 августа 2009 года по делу N А01-811/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Мобильные ТелеСистемы" - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Иванова

Судьи

С.И. Золотухина Н.Н. Смотрова