Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2009 г. N 15АП-9719/2009

12 ноября 2009 г.

N 15АП-9719/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 ноября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Винокур И.Г., Гуденица Т.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Батехиной Ю.П.

при участии: от заявителя: представитель не явился, извещен (уведомление N 82324, N 82326)

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен (уведомление N 82325)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по Динскому району Краснодарского края

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21 августа 2009 г. по делу N А32-17085/2009-58/208

по заявлению индивидуального предпринимателя Губченко Михаила Михайловича

к заинтересованному лицу ИФНС России по Динскому району Краснодарского края

о признании решения недействительным

принятое в составе судьи Шкира Д.М.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Губченко Михаил Михайлович (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ИФНС России по Динскому району Краснодарского края (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным решения налогового органа от 10.03.2009г. N 08-81/1434 в части доначисления ЕНВД за 3 кв. 2008 г. в сумме 1 403 руб., пени 76,03 руб. и штрафа 280,60 руб. (уточненные требования, т.1, л.д.65).

Решением суда от 21 августа 2009 г. заявленные требования удовлетворены.

Решение мотивировано тем, что налоговой инспекцией соблюден порядок, установленный ст. 101 НК РФ при рассмотрении материалов проверки и вынесении решения. Налоговый орган не представил доказательств того, что предприниматель вел предпринимательскую деятельность иное количество дней, не опроверг правильности представленного плательщиком расчета, предприниматель правомерно применил коэффициент К2-0,25. Кроме того, протоколы от 23.07.2008г. и 21.08.2008г. являются недопустимыми доказательствами. В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению подателя жалобы, предпринимателем неверно применен К2. Вывод суда о том, что представленные протоколы осмотра являются недопустимыми доказательствами, необоснован. В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, не явились.

Предприниматель и налоговая инспекция заявили ходатайства о рассмотрении жалобы в их отсутствие. Протокольным определением суда ходатайства удовлетворены.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговой инспекцией проведена камеральная налоговая проверка предпринимателя на основании представленной уточненной налоговой декларации по ЕНВД для отдельных видов деятельности за 3 квартал 2008 г.

По результатам проведенной проверки составлен акт камеральной налоговой проверки от 26.01.2009г. N 08-81/232, которым установлена неуплата ЕНВД за 3 квартал 2008 г. в сумме 1 403 руб.

Налоговая инспекция, рассмотрев акт выездной налоговой проверки от 26.01.2009г. N 08-81/232 вынесла решение от 10.03.2009г. N 08-81/1434 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за правонарушение, которым предпринимателю доначислен ЕНВД в сумме 1 403 руб., начислены пени в сумме 76,03 руб., и предприниматель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 280,60 руб. Основанием доначисления налога, по мнению налогового органа, явилось неверное вычисление предпринимателем коэффициента К2.

Предприниматель, не согласившись с названным решением налогового органа, обратился с жалобой в управление. Решением управления от 06.05.2009г. N 16-13-63-541 жалоба предпринимателя оставлена без удовлетворения, решение налогового органа - без изменения.

Несогласие предпринимателя с выводами налогового органа, высказанными в оспариваемом решении, послужили основаниями для обращения в суд с заявлением о защите нарушенного права.

При принятии решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В силу п. 1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

В соответствии с п.п. 2, 3 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен объявить, кто рассматривает дело и материалы какой налоговой проверки подлежат рассмотрению; установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения; в случае участия представителя лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, проверить полномочия этого представителя; разъяснить лицам, участвующим в процедуре рассмотрения, их права и обязанности; вынести решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в случае неявки лица, участие которого необходимо для рассмотрения.

НК РФ устанавливает четкую процедуру рассмотрения материалов налоговой проверки и соблюдения прав налогоплательщика на участие в рассмотрении данных материалов и представления своих возражений, несоблюдение данной процедуры является безусловным основанием для признания решения о привлечении к налоговой ответственности недействительным.

Как установлено судом и следует из материалов дела, уведомлениями от 11.01.2009г. N 02-116/00022, от 26.02.2009 N 02-4-15/03449 предприниматель извещался, о времени и месте рассмотрения материалов проверки и вручения решения налогового органа, которые получены предпринимателем по почте, о чем свидетельствуют почтовые уведомления (л.д.47-48). Решение налогового органа от 10.03.2009 N 08-81/1434 вынесено в отсутствии предпринимателя, извещенного надлежащим образом.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно указал, что налоговым органом соблюден порядок установленный ст. 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки и вынесении решения, что предпринимателем и не оспаривалось.

В силу п. 1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

В соответствии с п. 1 ст. 75 НК РФ пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В силу ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга. Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении следующих видов предпринимательской деятельности, в том числе розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Согласно ст. 346.27 НК РФ коэффициент К2 - корректирующий коэффициент базовой доходности, учитывающий совокупность особенностей ведения предпринимательской деятельности, в том числе ассортимент товаров (работ, услуг), сезонность, режим работы, величину доходов, особенности места ведения предпринимательской деятельности, площадь информационного поля электронных табло, площадь информационного поля наружной рекламы с любым способом нанесения изображения, площадь информационного поля наружной рекламы с автоматической сменой изображения, количество автобусов любых типов, трамваев, троллейбусов, легковых и грузовых автомобилей, прицепов, полуприцепов и прицепов- роспусков, речных судов, используемых для распространения и (или) размещения рекламы, и иные особенности.

Согласно п. 3 статьи 346.29 НК РФ расчет единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, подлежащего уплате, может быть произведен с использованием различных физических показателей.

В целях определения базовой доходности розничной торговли в статье 346.29 НК РФ законодатель выделяет такие виды предпринимательской деятельности, как розничная торговля, осуществляемая через объекты: стационарной торговой сети, имеющей торговые залы; стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов; нестационарной торговой сети.

Для признания же объекта торговли стационарным или нестационарным следует руководствоваться совокупностью признаков, определенных в п. 1 ст. 346.27 НК РФ.

Торговая сеть разделяется на стационарную, нестационарную, причем к стационарной торговой сети относятся магазины и павильоны, имеющие торговый зал, а также иные помещения, не имеющие торговые залы, расположенные в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных соединенных к коммуникациям.

Таким образом, вид физического показателя, подлежащего применению, - "площадь торгового зала" либо "торговое место" - определяется видом предпринимательской деятельности, зависящего от отнесения используемых предпринимателем объектов торговой сети к категории стационарных либо нестационарных.

При установлении значений так начинаемых "подкоэффициентов К2" единое значение коэффициента К2, используемое при исчислении налоговой базы по единому налогу на вмененный доход, определяется налогоплательщиками в порядке, предусмотренном п. 6 ст. 346.29 НК РФ. При этом согласно данному порядку налогоплательщики вправе самостоятельно скорректировать исчисленное (используемое) ими единое значение коэффициента К2 на значение коэффициента, учитывающего фактический период времени ведения предпринимательской деятельности в течение налогового периода, определяемое как среднее арифметическое величин, полученных в результате соотношения количества календарных дней ведения предпринимательской деятельности и течение каждого календарного месяца налогового периода к количеству календарных дней в данных календарных месяцах налогового периода (данная правовая позиция изложена в Письме Минфина РФ от 05.05.2006 N 03-11 -02/109).

Из представленных в материалы дела доказательств, установлено что предприниматель представил уточненную налоговую декларацию по ЕНВД за 3 квартал 2008 г. с указанием вида деятельности "розничная торговля, осуществляемая в объектах стационарной торговой сети, а также в объектах нестационарной торговой сети" в ст. Новотитаровской Динского района, применил корректирующий коэффициент К2=0,251, сумма налога к уплате за 3 квартал 2008 года составила 454 руб., исходя из работы по 10 дней в июле и августе.

На основании договора от 03.01.2008 N 73 предпринимателю на праве аренды принадлежит торговое место N 49 площадью 6,2 кв.м. на рынке "Диана" в Динском районе.

Налоговой инспекцией 23.07.2008 и 21.08.2009 составлены протоколы осмотра N 000095, N 000524, которыми зафиксировано, что предприниматель осуществлял розничную торговлю промышленными товарами в ст. Новотитаровской Динского района, с площадь торгового зала - 6,2 кв.м. В силу Решения Совета муниципального образования Динской район от 26.03.2008 N 651-40/1 установлено, что в 2008 году для магазинов в ст. Новотитаровской, с численностью населения от 15 до 30 тыс. человек, утвержден корректирующий коэффициент К2=0,78 (прочие товары).

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, в 3 квартале 2008 г. индивидуальный предприниматель вел предпринимательскую деятельность в течение 20 календарных дней, в том числе: в июле - 10 календарных дней; в августе - 10 календарных дней; в сентябре - 0 календарных дней.

Значение коэффициента, учитывающего фактический период времени ведения предпринимательской деятельности в данном муниципальном образовании в течение налогового периода, в этом случае определяется налогоплательщиком по формуле:

Кфп = [(Nвд1 : Nвд1 ) + (Nвд2 : Nвд2) + (Nвд3 : Nвд3)] : 3, где Кфп - значение коэффициента, учитывающего фактический период времени ведения предпринимательской деятельности в данном муниципальном образовании в течение налогового периода;

Nвд1, Nвд2, Nвд3 - количество календарных дней ведения предпринимательской деятельности в данном муниципальном образовании в каждом календарном месяце налогового периода; Nвд1, Nвд2, Nвд3 - количество календарных дней в каждом календарном месяце налогового периода;

3 - количество календарных месяцев в налоговом периоде.

Кфп = |(10 : 31)+ (10 : 31) + (0 : 30)| : 2 = (0,32 + 0,32 + 0,00) : 2 = 0,32.

Далее значение корректирующею коэффициента базовой доходности К2, учитываемое при исчислении налоговой базы по единому налогу на вмененный доход по данному месту осуществления деятельности, определяется по формуле:

К2нб : К2ез х Кфн, где К2нб - значение корректирующего коэффициента базовой доходности К2, учитываемое при исчислении налоговой базы по единому налогу на вмененный доход;

К2ез - единое значение корректирующего коэффициента базовой доходности К2, установленное нормативным правовым актом муниципального образования; К2нб=0,78 х 0.32= 0,25.

В этой связи суд первой инстанции обоснованно указал, что налоговая инспекция не представила доказательств того, что предприниматель вел предпринимательскую деятельность иное количество дней, не опроверг правильность представленного налогоплательщиком расчета и пришел к выводу о том, что предприниматель правомерно применил корректирующий коэффициент К2=0,25.

Помимо того, суд первой инстанции обоснованно указал, что протоколы от 23.07.2008г., от 21.08.2008г., являются не допустимыми доказательствами в виду следующих обстоятельств.

Согласно ст. 30 и 82 НК РФ налоговые органы в целях налогового контроля вправе осматривать помещения и территории, используемые налогоплательщиком для извлечения дохода (прибыли).

В соответствии со ст. 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территории помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. В силу ч. 2 ст. 92 НК РФ осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра. О производстве осмотра составляется протокол (пункт 5 статьи 92 НК РФ). Требования к его составлению содержатся в статье 99 НК РФ.

Суд первой инстанции правильно указал, что представленные в материалы дела протоколы составлены вне рамок налоговой проверки, согласно акту N 08-81/232 от 26.01.2009 проверка проводилась с 13.10.2008 по 13.01.2008, тогда как протоколы датированы 23.07.2008 и 21.08.2008.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что судом первой инстанции обоснованно признано недействительным решение налогового органа от 10.03.2009 N 08-81/1434 о взыскании ЕНВД за 3 квартал 2008 года в сумме 1 403 руб., пени 76,03 руб. и штраф 280,60 руб.

По правилам ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Учитывая изложенное, фактические обстоятельства дела, суд не принимает доводы налоговой инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм налогового законодательства, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судами первой и апелляционной инстанций.

Нормы права при разрешении спора применены судом правильно. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебного акта (ст.270 АПК РФ), не установлено. При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21 августа 2009 г. по делу N А32-17085/2009-58/208 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

И.Г. Винокур Т.Г. Гуденица