Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2009 г. N 15АП-8518/2009, 15АП-9560/2009

29 октября 2009 г.

15АП-9560/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 октября 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Винокур И.Г., Гиданкиной А.В.

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

при участии:

от ИП Полякова Ю.А.: паспорт серия 0302 номер 969 198; Афанасенко А.В. по доверенности от 01.07.2009 г.; от Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю: Щербина В.А. по доверенности от 27.04.2009 г.; Сапелкин А.П. по доверенности от 19.10.2009 г.;

от УФНС России по Краснодарскому краю: Щербина В.А. по доверенности от 18.08.2009 г.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.08.2009 г. по делу N А32-17068/2009 по заявлению ИП Полякова Ю.А. к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю, УФНС России по Краснодарскому краю о признании недействительным решения

принятое в составе судьи Погорелова И.А.

УСТАНОВИЛ:

Предприниматель Поляков Юрий Алексеевич (далее - предприниматель) обратился в арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительными акта выездной налоговой проверки Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 7 по Краснодарскому краю от 23.01.2009 N 17-23/3 Полякова Ю.А., решения от 27.02.2009 N 17-29/7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, решения от 13.05.2009 N 16-13-45-548 Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю по апелляционной жалобе на акт налогового органа; решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 7 по Краснодарскому краю от 05.06.2009 N 61726 о приостановлении операций по счетам налогоплательщика (плательщика сбора) или налогового агента в банке, решения от 05.06.2009 N 61725 о приостановлении операций по счетам налогоплательщика (плательщика сбора) или налогового агента в банке; решения от 30.06.2009 N 4152 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя; постановления от 30.06.2009 N 4152 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 26.08.2009 г. признаны незаконными: Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 7 по Краснодарскому краю от 27.02.2009 N 17-29/7 о привлечении предпринимателя Полякова Юрия Алексеевича к ответственности за совершение налогового правонарушения, Решение Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю от 13.05.2009 N 16-13-45-548 по апелляционной жалобе на акт налогового органа, Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 7 по Краснодарскому краю от 05.06.2009 N 61726 о приостановлении операций по счетам налогоплательщика (плательщика сбора) или налогового агента в банке, Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 7 по Краснодарскому краю от 05.06.2009 N 61725 о приостановлении операций по счетам налогоплательщика (плательщика сбора) или налогового агента в банке, Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 7 по Краснодарскому краю от 30.06.2009 N 4152 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя. Постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 7 по Краснодарскому краю от 30.06.2009 N 4152 о взыскании налогов, сборов, пеней,штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в части взыскания НДФЛ за 2006 и 2007 годы в сумме 14 584 073 рублей, НДС за 2006 и 2007 годы в сумме 20 193 332 рублей, ЕСН за 2006 и 2007 годы в сумме 2 298 744 рублей, а также соответствующих пеней и штрафов признано недействительным. В части требований заявителя о признании недействительным акта выездной налоговой проверки Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 7 по Краснодарскому краю от 23.01.2009 N 17-23/3 производство по делу прекращено. В остальной части в удовлетворении заявления отказано.

Решение мотивировано тем, что реализация индивидуальным предпринимателем имущества, принадлежащего ему как физическому лицу, не может вести к увеличению дохода по упрощенной системе налогообложения. Оспариваемый акт выездной налоговой проверки от 23.01.2009 N 17-23/3 не относится к числу ненормативных актов государственных органов, которые могут быть обжалованы в порядке статей 29, 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. ИП Поляков Ю.А. правомерно привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа на сумму 9 150 руб.

Межрайонная ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила решение отменить.

Податель жалобы полагает, что в нарушение п.4 ст.229 НК РФ в налоговой декларации предпринимателем не указан доход, полученный в налоговом периоде от предпринимательской деятельности, в размере 72 491 033 руб., в том числе: 71 000 000 руб., полученный от реализации имущества и 1 491 032 руб. - от сдачи этого имущества в аренду. Начиная с 4 квартала 2006 г. налогоплательщиком допущено превышение предельного размера доходов, подлежащих налогообложению по упрощенной системе, в связи с чем, предприниматель обязан перейти на общеустановленный режим налогообложения в порядке, предусмотренном законодательством РФ о налогах и сборах. В нарушение п.4, 5 ст.346.13 НК РФ ИП Поляков Ю.А. не сообщил о переходе на общеустановленный режим налогообложения в налоговый орган в течение 15 календарных дней по истечении отчетного (налогового) периода. В соответствии с общим режимом ИП Поляков Ю.А. согласно п.1 ст. 143 НК РФ является плательщиком НДС. В нарушение п.5 ст. 174 НК РФ налогоплательщиком не представлены налоговые декларации по НДС, в нарушение ст. 173, п.1 ст. 174 НК РФ не произведено исчисление и уплата в бюджет НДС. В соответствии с общим режимом налогообложения ИП Поляков Ю.А. обязан был производить исчисление и уплату единого социального налога (пп.2 п.1 ст.235 НК РФ). В нарушение п.7 ст.244 НК РФ налогоплательщиком не представлена налоговая декларация по единому социальному налогу, в нарушение п.2 ст.236, п.3 ст.237, п.3 ст.241, ст.244 НК РФ не произведено исчисление и уплата в бюджет ЕСН. В нарушение Приказа Минфина РФ от 13.08.2002 г. ИП Поляков Ю.А. не вел Книгу учета доходов и расходов и хозяйственных операций по общеустановленной системе налогообложения. Выводы суда, изложенные в Решении от 26.08.2009 г., нарушают нормы материального права и противоречат сложившейся Арбитражной практике.

В соответствии с частью 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Инспекция просит отменить решение в части удовлетворения требований предпринимателя, Поляковым Ю.А. не заявлено возражений, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции в обжалуемой части.

Согласно п.6 ст.268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч.4 ст.270 Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции. В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании участвующие в деле лица повторили доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в период с 29.09.2008 г. по 26.11.2008 г. Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России N 7 по Краснодарскому краю проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Полякова Ю.А. по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и других обязательных платежей и сборов в бюджет и внебюджетные фонды за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г, по вопросам исчисления, удержания и перечисления НДФЛ с 01.01.2005 г. по 31.08.2008 г., налога на добавленную стоимость - с 01.01.2005 г. по 30.06.2008 г.

В ходе проверки установлено, что вид деятельности предпринимателя, регламентированный ОКВЭД, с 24.12.2004 г. - сдача внаем собственного нежилого недвижимого имущества. По данному виду деятельности налогоплательщиком применялась упрощенная система налогообложения в порядке, предусмотренном главой 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации. В качестве объекта налогообложения были выбраны "доходы". По результатам проверки составлен акт от 23.01.2009 N 17-23/3 (л.д. 35-48, том 1).

27.02.2009 г. заместителем начальника Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 7 по Краснодарскому краю вынесено решение от N 17-29/7 от 27.02.2009 о начислении предпринимателю НДС, НДФЛ, ЕСН, УСНО в общей сумме 37 089 442 рубля, штраф по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, п. 2 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации, п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации в общей сумме 40 481 902 руб., пени в сумме 7 536 841 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю от 13.05.2009 г. N 16-13-45-548 решение Налоговой инспекции от 27.02.2009 г. N 17-29/7 изменено в части:

- п.1 п.п. 1-6 в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 122, 119, 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 20 240 951 руб.; - п. 3 п.п. 3.1.4 в части налога УСНО в сумме 13 239 руб.;

- п. 3 п.п. 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3, 3.1.5 в части уплаты штрафных санкций в сумме 20 240 951 руб. В остальной части решение Налоговой инспекции от 27.02.2009 г. N 17-29/7 утверждено (л.д. 125-131, т. 1).

В порядке статей 31, 46, 47 Налогового кодекса Российской Федерации Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России N 7 по Краснодарскому краю вынесены:

- решение N 61726 от 05.06.2009 о приостановлении операций по счетам налогоплательщика (плательщика сбора) или налогового агента в банке (л.д. 123, т. 1); - решение N 61725 от 05.06.2009 о приостановлении операций по счетам налогоплательщика (плательщика сбора) или налогового агента в банке (л.д. 124, т. 1);

- решение N 4152 от 30.06.2009 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (л.д. 132, т. 1); - постановление N 4152 от 30.06.2009 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (л.д. 134, т. 1).

Не согласившись с указанными актами инспекции, предприниматель обратился в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

Как следует из материалов проверки, предпринимателю начислен налог на доходы физических лиц за 2006 и 2007 годы в сумме 14 584 073 рублей, налог на добавленную стоимость за 2006 и 2007 годы в сумме 20 193 332 рублей и единый социальный налог за 2006 и 2007 годы в сумме 2 298 744 рублей на том основании, что налогоплательщиком в 2006 и 2007 годы в налоговой отчетности не была учтена реализация недвижимого имущества: 1/2 доли в праве общей долевой собственности на магазин с офисом, литер А, общей площадью 906 кв.м., расположенный по адресу: Краснодарский край, город Сочи, Центральный район, ул. Роз, дом N 61а, в размере 107 000 000 рублей.

Из материалов дела видно, что в период с 01.01.2005 г. по 09.10.2007 г. Поляков Ю.А. состоял на учёте в качестве индивидуального предпринимателя в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по Краснодарскому краю; 09.10.2007 снялся с налогового учёта и зарегистрировался вновь с 25.04.2008 г. На основании договора купли-продажи незавершенного строительством объекта недвижимости от 12.11.2002 г. предприниматель приобрел недвижимость по адресу: Краснодарский край, город Сочи, Центральный район, ул. Роз, дом N 61.

Постановлением Главы города Сочи Краснодарского края N 524/5 от 02.09.2002 г., Полякову Ю.А., как физическому лицу был предоставлен земельный участок на 49 лет по ул. Роз, дом N 61-А в Центральном районе города Сочи для обеспечения эксплуатации здания магазина с офисом, на основании которого 26 января 2004 года с ним был заключен договор аренды сроком на 49 лет.

Объект незавершенного строительства был достроен Поляковым Ю.А. Согласно свидетельству от 26.05.2003 г., была осуществлена регистрация на праве общей долевой собственности магазина с офисом, литер А, общей площадью 906 кв.м., расположенного по адресу: Краснодарский край, город Сочи, Центральный район, ул. Роз, дом N 61а 21.12.2006 г. _ доли в праве общей долевой собственности на указанную недвижимость была продана ОАО "Аэрофлот-российские авиалинии" (107 000 000 рублей).

По итогам 2007 г. налогоплательщик представил декларацию по налогу на доходы физических лиц по форме 3-НДФЛ от 28.04.2008 г., в которой заявил доходы (лист А) в размере 107 000 000 руб. от продажи имущества - доли в праве общей долевой собственности на магазин с офисом, литер А общей площадью 906,0 кв.м по адресу: г.Сочи, Центральный район, ул.Роз, дом N 61а. и 84 000 руб. согласно справке о доходах по форме 2-НДФЛ. К налоговой декларации налогоплательщик подал заявление о предоставлении имущественного налогового вычета в сумме, полученной от продажи имущества, находившегося в собственности более трех лет, в размере 107 000 000 руб.

В силу ст.207 НК РФ налогоплательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников, в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками:

1) от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации;

2) от источников в Российской Федерации - для физических лиц, не являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Иными словами, объектом налогообложения НДФЛ является, в том числе, доход, полученный от реализации имущества физическим лицом.

В соответствии с п.1 ст.220 НК РФ, при определении размера налоговой базы в соответствии с пунктом 3 статьи 210 НК РФ налогоплательщик имеет право на получение имущественных налоговых вычетов, в частности, в суммах, полученных налогоплательщиком в налоговом периоде от продажи жилых домов, квартир, комнат, включая приватизированные жилые помещения, дач, садовых домиков или земельных участков и долей в указанном имуществе, находившихся в собственности налогоплательщика менее трех лет, но не превышающих в целом 1 000 000 рублей, а также в суммах, полученных в налоговом периоде от продажи иного имущества, находившегося в собственности налогоплательщика менее трех лет, но не превышающих 125 000 рублей. При продаже жилых домов, квартир, комнат, включая приватизированные жилые помещения, дач, садовых домиков и земельных участков и долей в указанном имуществе, находившихся в собственности налогоплательщика три года и более, а также при продаже иного имущества, находившегося в собственности налогоплательщика три года и более, имущественный налоговый вычет предоставляется в сумме, полученной налогоплательщиком при продаже указанного имущества.

Положения настоящего подпункта не распространяются на доходы, получаемые индивидуальными предпринимателями от продажи имущества в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности.

Суд первой инстанции правильно указал, что из положений статей 346.15 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что при применении индивидуальным предпринимателем упрощенной системы налогообложения в налогообложении предпринимателя учитывается только доход от предпринимательской деятельности. Наличие статуса индивидуального предпринимателя, не может изменить определенный гражданским законодательством статус принадлежащего ему как физическому лицу недвижимого имущества.

Материалами дела подтверждено, что указанное имущество Поляков Ю.А. приобретал как физическое лицо, до регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Строительные работы в отношении указанного имущества также осуществлялись Поляковым как физическим лицом, что подтверждено вступившим в законную силу решением Центрального районного суда г. Сочи от 18.08.2009 г. по делу N 2-3129/09, которым установлено, что в акте от 30.04.2003 г. приемки в эксплуатацию законченного строительством объекта - фирменного магазина "Ленвест" и в постановлении главы г. Сочи от 14.05.2003 г. N 279/1 Поляков Юрий Алексеевич - физическое лицо. Объект недвижимости реализовывался Поляковым также как физическим лицом. Доказательств того, что указанное имущество обособленно учитывалось предпринимателем для целей осуществления предпринимательской деятельности в материалы дела не представлено.

В Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 14.08.2008 N Ф08-4632/2008 по делу N А32-30572/2004-51/757-2006-51/1 указано:

"индивидуальные предприниматели вправе использовать имущественный налоговый вычет в тех случаях, когда они получают доход от продажи имущества не в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности. У индивидуального предпринимателя к доходам от предпринимательской деятельности не могут быть отнесены доходы от принадлежащего ему на праве собственности имущества, не используемого им для осуществления предпринимательской деятельности. В частности, имущественный налоговый вычет, предусмотренный подпунктом 1 пункта 1 статьи 220 Налогового кодекса Российской Федерации, может применяться индивидуальным предпринимателем в отношении следующих видов доходов от продажи жилого дома, принадлежащего индивидуальному предпринимателю и членам его семьи на праве собственности (если указанный жилой дом не используется индивидуальным предпринимателем для осуществления предпринимательской деятельности): доходов от продажи имущества, доставшегося индивидуальному предпринимателю по наследству или полученному по договору дарения; доходов от продажи имущества, приобретенного этим лицом до начала осуществления им предпринимательской деятельности".

Довод инспекции о том, что указанное имущество использовалось в предпринимательской деятельности, в частности, предприниматель получал доход от сдачи указанного имущества в аренду, отклоняется, поскольку получение дохода от сдачи имущества в аренду не изменяет статуса имущества, приобретенного до начала осуществления предпринимательской деятельности. Предоставление имущества в пользование (аренду) является особой формой распоряжения имуществом, не относящейся к реализации товаров, работ, услуг. В связи с чем, указанное действие может быть отнесено к предпринимательской деятельности при систематическом характере сделок. Суд апелляционной инстанции, учитывая выводы ФАС СКО, изложенные в Постановлении от 14.08.2008 N Ф08-4632/2008 по делу N А32-30572/2004-51/757-2006-51/1, приходит к выводу, что Поляков Ю.А. имеет право на имущественный вычет по п.1 ст.220 НК РФ.

Кроме того, обращает внимание, что в силу ст.2 ГК РФ, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Доказательства получения Поляковым Ю.А. систематического дохода от продажи имущества, систематической деятельности по заключению сделок по предоставлению объектов недвижимости в аренду, инспекция не представила, из материалов дела видно, что сделка купли-продажи носила разовый характер.

Каких-либо иных доказательств, свидетельствующих о том, что Поляков Ю.А. приобрел имущество в предпринимательских целях, инспекцией не представлено. Доводы подателя жалобы несостоятельны.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде предпринимателем осуществлялась сдача в аренду собственного нежилого имущества -1/2 доли в праве общей долевой собственности на магазин с офисом литер А общей площадью 906 кв. м, расположенного по адресу: г. Сочи, Центральный район, ул. Роз, дом N 61а.

В соответствии со статьей 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Применение упрощенной системы налогообложения индивидуальными предпринимателями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 2, 4 и 5 статьи 224 Налогового кодекса Российской Федерации), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для предпринимательской деятельности) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, а также выплат и иных вознаграждений, начисляемых ими в пользу физических лиц). Индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 4 статьи 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации, если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 Кодекса, превысили 20 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 Кодекса, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

Из положений статей 346.15 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что при применении индивидуальным предпринимателем упрощенной системы налогообложения в налогообложении предпринимателя учитывается только доход от предпринимательской деятельности. Поскольку доходы от продажи недвижимого имущества не относятся к доходам от предпринимательской деятельности, в налогооблагаемую базу не включаются, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о праве Полякова Ю.А. в указанный период применять УСН.

Доводы инспекции о необходимости применения общей системы налогообложения отклоняются как несостоятельные.

С учетом вышеизложенного, налоговым органом предпринимателю неправомерно доначислены налог на доходы физических лиц за 2006 и 2007 годы в сумме 14 584 073 рублей, налог на добавленную стоимость за 2006 и 2007 годы в сумме 20 193 332 рублей и единый социальный налог за 2006 и 2007 годы в сумме 2 298 744 рублей.

Оспоренным решением инспекции предпринимателю была начислена недоимка по УСН в размере 13 293 руб.

Указанное доначисление мотивировано тем, что в нарушение п.1 ст. 346.15, п.1 ст. 346.17 п.1 ст. 3146.18, п.1 ст. 346.20. п.1 ст. 346.21 НК РФ налогоплательщиком занижена сумма единого налога, подлежащая уплате за 2005 г на сумму 13293 руб. вследствие занижения налоговой базы в размере 221 547 руб.

В соответствии с п.1 ст.347.17 НК РФ: датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод).

Источником определения и признания размера полученных доходов для инспекции явились: выписки банков - Сочинского филиала ОАО АКБ "Уралсиб-Югбанк" и Сочинского филиала ЗАО МКБ "Москомприватбанк" за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2005 г.; документы, истребованные у контрагентов (договоры аренды, счета-фактуры на оплату услуг по аренде).

По данным проверки доходы предпринимателя установлены в сумме 10 494 821 руб. По данным налогоплательщика сумма полученных доходов, согласно представленной налоговой декларации по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН, составляет 10 273 274 руб.

В возражениях налогоплательщик пояснил, что указанное расхождение обусловлено тем, что 30.12.2005 г. ООО "Зодчий" на счет предпринимателя перечислило 270 000 руб. по платежному поручению N 213.

Однако 11.01.2006 г. платежным поручение N 2 указанная сумма была возвращена как ошибочно перечисленная (л.д.88 т.1).

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Инспекция доказательств того, что указанным платежным поручением были оплачены работы согласно счету 1 от 28.12.2005 г. не представила.

С учетом изложенных обстоятельств, у инспекции отсутствовали основания для отнесения указанной суммы к доходам предпринимателя, соответственно, инспекция неправомерно доначислила 13293 руб. недоимки по УСН.

Суд первой инстанции правомерно признал, что решение от 27.02.2009 N 17-29/7 о привлечении Полякова Ю.А. к ответственности за совершение налогового правонарушения, решение от 13.05.2009 N 16-13-45-548 по апелляционной жалобе на акт налогового органа, решение от 05.06.2009 N 61726 о приостановлении операций по счетам налогоплательщика в банке, решение от 05.06.2009 N 61725 о приостановлении операций по счетам налогоплательщика в банке, решение от 30.06.2009 N 4152 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика и постановление от 30.06.2009 N 4152 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика, в части начисления и взыскания НДФЛ за 2006 и 2007 годы в сумме 14 584 073 рублей, НДС за 2006 и 2007 годы в сумме 20 193 332 рублей, ЕСН за 2006 и 2007 годы в сумме 2 298 744 рублей, а также соответствующих пеней и штрафов вынесены с нарушением Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, суд первой инстанции правильно прекратил производство по делу в части требований заявителя о признании недействительным акта выездной налоговой проверки от 23.01.2009 N 17-23/3.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде.

В соответствии со статьями 29, 197 Арбитражного процессуального кодекса арбитражные суды рассматривают дела об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из понятий нормативного и индивидуального актов, приведенных в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 20.01.2003 N 2, а также с учетом разъяснений, содержащихся в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.05.1993 N С-13/ОП-167 (п. 5), под ненормативными правовыми актами следует понимать правовые акты, содержащие индивидуальные предписания, направленные на установление, изменение или отмену прав и обязанностей конкретных лиц в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. Ненормативные правовые акты имеют форму письменного документа того или иного наименования. При этом форма правового акта не является необходимым признаком отнесения его к числу ненормативных актов.

Вместе с тем, одним из главных квалифицирующих признаков ненормативного правового акта является наличие в нем обязательных к исполнению властных предписаний, направленных на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей определенных лиц.

С учетом изложенного. суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что акт выездной налоговой проверки является промежуточным документом, содержащим расчёты и выводы специалистов и сам по себе не является актом индивидуального характера, устанавливающим, изменяющим или отменяющим права и обязанности заявителя, в связи с чем не влечёт для последнего никаких правовых последствий.

Иными словами, оспариваемый акт выездной налоговой проверки от 23.01.2009 N 17-23/3 не относится к числу ненормативных актов государственных органов, которые могут быть обжалованы в порядке статей 29, 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, следовательно, суд первой инстанции правомерно прекратил производство в указанной части.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.08.2009 г. по делу N А32-17068/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия. Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

И.Г. Винокур А.В. Гиданкина