Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2009 г. N 15АП-7987/2009

28 октября 2009 г.

15АП-7987/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 октября 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Андреевой Е.В., Винокур И.Г.

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

при участии:

от заявителя: Татарович И.А. по доверенности от 10.10.2009 г.;

от заинтересованного лица: не явился;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по г. Новороссийску

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.07.2009 г. по делу N А32-19550/2008 по заявлению ИП Дмитриенко О.И. к заинтересованному лицу Инспекции ФНС России по г. Новороссийску о признании недействительным решения принятое в составе судьи Диденко В.В.

УСТАНОВИЛ:

Дмитриенко О.И. (далее - предприниматель) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решение ИФНС России по г. Новороссийску (далее - инспекция) от 27.06.08 г. N 101 дф2 (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 15.07.2009 г. признано недействительным решение ИФНС России по г. Новороссийску N 101дф2 от 27.06.08 г. о привлечении предпринимателя Дмитриенко О.И. к ответственности в части доначисления НДФЛ в сумме 102125 руб., ЕСН в сумме 17913 руб., НДС в сумме 4161903 руб., ЕНВД в сумме 22718 руб. и соответствующей указанным налогам пени; штрафов в сумме 768851 руб. В остальной части требований о признании недействительным решения N 101 дф2 от 27.06.08 г. отказано.

Решение мотивировано тем, что предприниматель не представил в налоговый орган необходимых для расчета НДС документов, поэтому инспекция могла определить сумму налога, подлежащую внесению в бюджет, расчетным путем на основании данных об иных аналогичных налогоплательщиках. Однако налоговый орган неправомерно доначислил предпринимателю НДС в сумме 4161903 руб., поскольку при исчислении НДС при отсутствии необходимых для этого документов применен иной, не предусмотренный законодательством о налогах и сборах, расчетный метод исчисления налога. Привлечение Дмитриенко О.И. к уголовной ответственности и применение к ней судом общей юрисдикции уголовного наказания исключает одновременное привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ. Предпринимателем не представлены: книга кассира-операциониста за 2005-2006 г.г.; книга учета доходов и расходов за 2005-2006 г.г.; книга покупок за 2005-2006 г.г.; книга продаж за 2005-2006 г.г.; журнал учета выставленных счетов-фактур за 2005-2006 г.г.; журнал учета полученных счетов-фактур за 2005-2006 г.г.; ведомости начисленной и выданной зарплаты работникам за 2005-2006 г.г., в связи с чем доначисление штрафа по ст. 126 НК РФ в сумме 350 руб. за 2005 г. и 2006 г. правомерно.

Инспекция ФНС России по г. Новороссийску обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила решение отменить.

Податель жалобы полагает, что при исчислении НДС при отсутствии необходимых для этого документов применен предусмотренный законодательством о налогах и сборах расчетный метод исчисления налога. В связи с отсутствием данных об аналогичных налогоплательщиках, налоговый орган правомерно определил суммы налогов, подлежащих уплате в бюджет, расчетным путем на основании имеющийся информации о налогоплательщике соответствии с пп. 7 п.1 ст.31 НК РФ. Суд первой инстанции делает выводы о признании недействительным решения ИФНС России по г. Новороссийску N 101 дф2 от 27.06.08 г. в части НДФЛ, ЕСН, НДС, ЕНВД, ссылаясь на заключение эксперта N 30, которое проведено, как и выездная налоговая проверка, расчетным путем на основании имеющийся информации о налогоплательщике.

В соответствии с частью 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Инспекция просит отменить решение в части удовлетворения требований предпринимателя, Дмитриенко О.И. не заявлено возражений, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции в обжалуемой части.

Согласно п.6 ст.268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч.4 ст.270 Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции. Инспекция ФНС России по г. Новороссийску о рассмотрении дела извещена надлежащим образом, в судебное заседание представитель не явился. Дело рассмотрено в порядке ст.156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании решения N 1273 от 24.01.2008 г. ИФНС России по г. Новороссийску проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Дмитриенко О.И. по вопросам соблюдения налогового законодательства, по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления ЕНВД, ЕСН, НДС, НДФЛ, страховых взносов за период с 01.01.2005 г. по 30.12.2006 г.

По итогам проверки составлен акт N 23дф2 от 25.04.08 г. и вынесено решение N 101дф2 от 27.06.08 г. о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату ЕНВД за 1 квартал 2006 г. в виде взыскания штрафа в сумме 2537 руб., за неуплату ЕНВД за 2 квартал 2006 г. в виде взыскания штрафа в сумме 2007 руб., за неуплату ЕСН за 2005 г. в виде взыскания штрафа в сумме 6143 руб., за неуплату ЕСН за 2006 г. в виде взыскания штрафа в сумме 5661 руб.; за неуплату НДС за июнь 2005 г. в виде взыскания штрафа в сумме 20933 руб., за неуплату НДС за июль 2005 г. в виде взыскания штрафа в сумме 38269 руб., за неуплату НДС за август 2005 г. в виде взыскания штрафа в сумме 28999 руб., за неуплату НДС за сентябрь 2005 г. в виде взыскания штрафа в сумме 31763 руб., за неуплату НДС за октябрь 2005 г. в виде взыскания штрафа в сумме 32044 руб., за неуплату НДС за ноябрь 2005 г. в виде взыскания штрафа в сумме 27983 руб., за неуплату НДС за декабрь 2005 г. в виде взыскания штрафа в сумме 48582 руб., за неуплату НДС за январь 2006 г. в виде взыскания штрафа в сумме 3448 руб., за неуплату НДС за февраль 2006 г. в виде взыскания штрафа в сумме 11968 руб., за неуплату НДС за март 2006 г. в виде взыскания штрафа в сумме 38957 руб., за неуплату НДС за апрель 2006 г. в виде взыскания штрафа в сумме 32378 руб., за неуплату НДС за май 2006 г. в виде взыскания штрафа в сумме 36377 руб., за неуплату НДС за июнь 2006 г. в виде взыскания штрафа в сумме 49053 руб., за неуплату НДС за июль 2006 г. в виде взыскания штрафа в сумме 41624 руб., за неуплату НДС за август 2006 г. в виде взыскания штрафа в сумме 35088 руб., за неуплату НДС за сентябрь 2006 г. в виде взыскания штрафа в сумме 40558 руб., за неуплату НДС за октябрь 2006 г. в виде взыскания штрафа в сумме 60301 руб., за неуплату НДС за ноябрь 2006 г. в виде взыскания штрафа в сумме 41619 руб., за неуплату НДС за декабрь 2006 г. в виде взыскания штрафа в сумме 61252 руб., по ст. 123 НК РФ за 2005 и 2006 г.г. по НДФЛ в виде взыскания штрафа в сумме 3580 руб., по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДФЛ, зарегистрированных в качестве предпринимателей за 2005 г. в виде взыскания штрафа в сумме 38128 руб., по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДФЛ, зарегистрированных в качестве предпринимателей за 2006 г. в виде взыскания штрафа в сумме 29249 руб.; по ст. 126 НК РФ за непредставление сведений за 2005 и 2006 г.г. в виде взыскания штрафа в сумме 700 руб.

Данным решением предпринимателю начислены пени в сумме 1 281 646 руб., доначислены налоги в сумме 4 598 405 руб.

Не согласившись с указанным решением, предприниматель обратился в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с п. 13 постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.96 г. N 6/8 с момента прекращения действия государственной регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя, в частности, в связи с истечением срока действия свидетельства о государственной регистрации, аннулированием государственной регистрации и т.п., дела с участием указанных граждан, в т.ч. и связанные с осуществлявшейся ими ранее предпринимательской деятельностью, подведомственны судам общей юрисдикции, за исключением случаев, когда такие дела были приняты к производству арбитражным судом с соблюдением правил о подведомственности до наступления указанных выше обстоятельств.

Из материалов дела усматривается, что Дмитриенко О.И. прекратила деятельность в качестве предпринимателя 13.05.09 г., что подтверждено выпиской из ЕГРИП от 30.06.09 г. На момент проведения налоговых проверок, принятия решений по результатам рассмотрения их материалов и обращения с заявлением в арбитражный суд Краснодарского края Дмитриенко О.И. имела статус индивидуального предпринимателя. Прекращение статуса индивидуального предпринимателя в процессе рассмотрения спора в суде не свидетельствует об изменении подведомственности дела арбитражному суду, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что дело подлежит рассмотрению в арбитражном суде (аналогичная правовая позиция отражена в постановлении ФАС СКО от 02.03.09 г. по делу N А63-1298/2007-С4-17).

Как следует из пояснений предпринимателя, после прекращения ею предпринимательской деятельности бухгалтерские документы (счета-фактуры, накладные, кассовые чеки, трудовые договоры и др.) хранились в подвале на даче, после подтопления подвала, документы пришли в негодность. Факт подтопления паводковыми водами подтвержден актом от 24.04.2008 г, составленным администрацией Приморского района г. Новороссийска. В период с 24.01.2008 г. по 21.04.2008 г. налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г., налогоплательщику предложено восстановить первичные документы, но предпринимателю удалось восстановить только часть документов (л.д. 46. т.5).

Вместе с тем, законодательство РФ о налогах и сборах не предусматривает возможности обязания проверяемого налогоплательщика для обеспечения проведения налоговым органом мероприятий налогового контроля восстановить документы, в том числе документы бухгалтерского учета.

Согласно ст.80 УПК РФ, заключение эксперта - представленные в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, или сторонами.

Статья 86 АПК РФ предусматривает, что заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Как следует из материалов дела, в рамках уголовного дела в отношении предпринимателя Дмитриенко О.И. была проведена судебная налоговая экспертиза по вопросам:

Определить сумму неуплаченного НДС ИП Дмитриенко О.И. и срок уплаты НДС за период 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г.?

Определить сумму неуплаченного ЕСН ИП Дмитриенко О.И. и срок уплаты ЕСН за период 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г.?

Определить сумму неуплаченного НДФЛ ИП Дмитриенко О.И. и срок уплаты НДФЛ за период 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г.?

Определить сумму неуплаченного ЕНВД ИП Дмитриенко О.И. и срок уплаты ЕНВД за период 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г.?

Из заключения эксперта N 30 от 08.12.08 г. следует, что нарушений по начислению и уплате ЕНВД за 2006 г. не установлено.

Каких-либо иных доказательств, обосновывающих правомерность доначисления ЕНВД, инспекция не представила, следовательно, решение инспекции правомерно признано судом первой инстанции в указанной части недействительным.

В соответствии со ст. 69 АПК РФ вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Приговором Приморского районного суда г. Новороссийска Краснодарского края от 03.03.09 г., вступившим в законную силу, установлено, что Дмитриенко О.И. не исчислила и не уплатила в бюджет суммы ЕСН за период с 01.01.05 г. по 31.12.05 г. в сумме 30711 руб., за период с 01.01.06 г. по 31.12.2006 г. в сумме 10388 руб.; НДФЛ за период с 01.01.05 г. по 31.12.05 г. в сумме 190638 руб., за период с 01.01.06 г. по 31.12.06 г. в сумме 62009 руб.

Судом первой инстанции правильно установлено, что налоговым органом оспариваемым решением доначислен предпринимателю НДФЛ в сумме 354772 руб., ЕСН в сумме 59012 руб., тогда как приговором Приморского районного суда г. Новороссийска установлена неуплата НДФЛ в сумме 252647 руб., ЕСН в сумме 41099 руб.

С учетом изложенного, подлежит признанию недействительным решение ИФНС России по г. Новороссийску N 101дф2 от 27.06.08 г. в части доначисления НДФЛ в сумме 102125 руб., ЕСН в сумме 17913 руб.

Уголовная ответственность по статье 198 УК РФ наступает в случае уклонения физического лица от уплаты налога путем непредставления декларации о доходах в случаях, когда подача такой декларации является обязательной, либо путем включения в декларацию заведомо искаженных данных о доходах или расходах, либо иным способом, а равно от уплаты страхового взноса в государственные внебюджетные фонды, совершенного в крупном размере.

В соответствии с п. 3 Постановления Пленума ВС РФ от 28.12.06 г. N 64 "О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления" под уклонением от уплаты налогов и (или) сборов, ответственность за которое предусмотрена статьями 198 и 199 УК РФ, следует понимать умышленные деяния, направленные на их неуплату в крупном или особо крупном размере и повлекшие полное или частичное непоступление соответствующих налогов и сборов в бюджетную систему Российской Федерации.

Способами уклонения от уплаты налогов и (или) сборов могут быть как действия в виде умышленного включения в налоговую декларацию или иные документы, представление которых в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах является обязательным, заведомо ложных сведений, так и бездействие, выражающееся в умышленном непредставлении налоговой декларации или иных указанных документов.

Вступившим в законную силу приговором Приморского районного суда г. Новороссийска Краснодарского края от 03.03.09 г. Дмитриенко О.И. признана виновной в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 198 УК РФ.

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 108 НК РФ никто не может быть привлечен повторно к ответственности за совершение одного и того же налогового правонарушения, при этом предусмотренная Кодексом ответственность за деяние, совершенное физическим лицом, наступает, если это деяние не содержит признаков состава преступления, предусмотренного уголовным законодательством Российской Федерации.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце 2 пункта 38 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", по смыслу пункта 3 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации если уполномоченным государственным органом в установленном порядке поставлен вопрос о привлечении налогоплательщика - физического лица к уголовной ответственности, налоговый орган вправе будет принимать меры к привлечению данного лица к ответственности, предусмотренной Кодексом, только в случае отказа в возбуждении или прекращения уголовного дела.

Аналогичная позиция отражена в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 05.07.2001 N 130-О, в Письме Министерства РФ по налогам и сборам от 28.09.01 г. N ШС-6-14/734 также разъяснено, что в случае, если по результатам проведенной проверки принимается решение о возбуждении уголовного дела в отношении налогоплательщика - физического лица и данное лицо привлекается к ответственности, предусмотренной уголовным законодательством, то, соответственно, налогоплательщик - физическое лицо в силу закона не может быть привлечен к налоговой ответственности.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что привлечение Дмитриенко О.И. к уголовной ответственности и применение к ней судом общей юрисдикции уголовного наказания исключает одновременное привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал недействительным решение ИФНС России по г. Новороссийску N 101дф2 от 27.06.08 г. о привлечении предпринимателя Дмитриенко О.И. к ответственности в части доначисления НДФЛ в сумме 102125 руб., ЕСН в сумме 17913 руб., ЕНВД в сумме 22718 руб. и соответствующие указанным налогам пени и штрафы.

Вместе с тем, решение суда первой инстанции подлежит отмене в части признания недействительным решения ИФНС России по г. Новороссийску N 101 дф2 от 27.06.08 г. в части доначисления НДС 3 747 627 руб., в связи со следующим.

В заключении эксперта N 30 от 08.12.2008 г. указано, что определить правильность исчисления и уплаты НДС за 2005-2006 г.г. в ходе экспертизы из представленных документов невозможно. Суд апелляционной инстанции полагает возможным критически оценить указанный вывод, изложенный в заключении эксперта. В заключении эксперта не указано, по каким причинам невозможно определить сумму налога с учетом того, что часть документов предпринимателем была восстановлена, часть была истребована инспекцией от контрагентов в ходе встречных проверок. В обязанности эксперта входило определение правильности исчисления НДС и применения вычетов в соответствии с представленными первичными документами и налоговыми декларациями. Заключение эксперта не содержит анализа первичных документов применительно к исчислению НДС, и к подтверждению права на вычеты надлежащими счетами-фактурами.

Суд первой инстанции исходил из того, что инспекция в целях определения суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате предпринимателем в бюджет, и суммы налоговых вычетов должна была применить расчетный метод, установленный подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 и пунктом 7 статьи 166 Кодекса.

Судом первой инстанции сделан вывод, что налоговым органом при исчислении НДС при отсутствии необходимых для этого документов применен иной, не предусмотренный законодательством о налогах и сборах, расчетный метод исчисления налога, в связи с чем, суд первой инстанции признал неправомерны доначисление НДС в сумме 4 161 903 руб., соответствующих штрафов и пени.

Однако судом первой инстанции не учтено следующее.

Из оспоренного решения инспекции и расчетов, представленных в суд апелляционной инстанции, следует, что в связи тем, что предпринимателем нарушены требования п. 2 ст. 171 и п. 1 ст. 172 Налогового Кодекса РФ, а именно, не представлены счета-фактуры и документы для обоснования права на вычет НДС, инспекция доначислила НДС в размере 1 793 442,3 руб. (за периоды 2005 года) и 1 954 185 руб. (за периоды 2006 года).

Суд апелляционной инстанции полагает, что решение инспекции в указанной части законно, а выводы суда первой инстанции в указанной части несостоятельны. Судом первой инстанции не учтены разъяснения, данные в Постановлении Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 N 8686/07 по делу N А60-20550/06-С8:

"Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Пунктом 1 статьи 166 Кодекса предусмотрен порядок исчисления налога на добавленную стоимость, исходя из которого сумма налога при определении налоговой базы на основании статей 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Согласно пункту 7 статьи 166 Кодекса в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога на добавленную стоимость, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

В силу пункта 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты.

Вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 Кодекса).

Исходя из статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, названных в пунктах 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 171 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, поскольку налог на добавленную стоимость исчисляется по правилам статьи 166 Кодекса, а применение налоговых вычетов предусматривается статьями 171, 172 Кодекса и возможно лишь при соблюдении определенных условий и наличии определенных документов, у инспекции отсутствовали правовые основания для применения расчетного метода, установленного пунктом 7 статьи 166 Кодекса, в целях определения суммы вычетов. Пункт 7 ст.166 НК РФ регулирует порядок применения расчетного метода при исчислении налога от операций по реализации товаров, осуществленных налогоплательщиком, и не относится к праву и порядку применения налоговых вычетов.

В соответствии со статьями 171, 172 Кодекса обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком".

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 30.01.2007 N 10963/06 по делу N А57-10610/05-16 также указано, что положения НК РФ позволяют сделать следующий вывод: обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

В настоящем случае предприниматель обоснованность примененных налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость первичной документацией не подтвердил, следовательно, инспекция правомерно доначислила НДС в размере 1 793 442,3 руб. (за периоды 20005г.) и 1 954 185 руб.(за периоды 2006 г.).

Довод предпринимателя о том, что поскольку инспекцией не была определена налоговая база по НДС в установленном законом порядке, то у инспекции отсутствовало право для доначисления НДС, подлежит отклонению.

Неопределение налогооблагаемой базы по правилам ст.166 п.7 НК РФ в данном случае не влечет за собой вывода о правомерности применяемых налогоплательщиком вычетов. При расчете инспекция исходила из данных содержащихся в налоговых декларациях предпринимателя (за 2005 г. : 2 169 657 руб.-273 966 руб.-102 248,72 руб.=1 793 442,3; за 2006 г.: 2 505 767 руб.-407 104 руб.-144 478 руб.=1 954 185 руб.). Правомерность корректировки НДС, исчисленного от налогооблагаемой базы, инспекцией не доказана, в виду не соблюдения п.7 ст.166 НК РФ. Таким образом, у суда отсутствуют основания к изменению сведений о размере НДС, исчисленного налогоплательщиком от налогооблагаемой базы, самостоятельно и отраженного в декларациях. Между тем, право на уменьшение данной суммы налога на налоговые вычеты на сумму 3 747 627 рублей налогоплательщик первичными документами не подтвердил. Таким образом, в указанной части решение инспекции соответствует ст.171,172 НК РФ, инспекцией произведен расчет налога, доначисленного по данным основаниям.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Поскольку предприниматель обоснованность примененных налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость первичной документацией не подтвердил, необходимые первичные документы не представил, основания для признания недействительным решения ИФНС России по г. Новороссийску N 101 дф2 от 27.06.08 г. в части доначисления НДС 3 747 627 руб., соответствующих пени, отсутствуют.

Между тем, предпринимателем и инспекцией в ходе проверки были частично восстановлены первичные бухгалтерские документы, в частности, из дела видно, что были получены счета-фактуры следующих организаций: ЗАО "Олимп и К", ООО "Канат стд", ООО "Мастернэт Дон", ООО "Фин-Ист Лайн", ООО "Кунцево-Электро", Фирма "Памир - К", ООО "Русский стиль-97", ООО "Олия", ЗАО "Асти", ООО "Криском". Сумма НДС, приходящаяся на данные счета-фактуры, составила за 2005 г.: 102 248,72 руб., за 2006 г.144 478 руб.

При этом, из решения инспекции видно, что по контрагентам ООО "Русский стиль-97", ООО "Олия", ЗАО "Асти", ООО "Криском" не приняты вычеты (102 248,72 руб. и 144 478 руб.), в связи с тем, что счета-фактуры оформлены с нарушением п.6 ст. 169 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном налоговым законодательством.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Между тем, вышеуказанные счета-фактуры получены инспекцией и предпринимателем от контрагентов в ходе восстановления документов, что свидетельствует о реальности хозяйственных операций. Нарушения статьи 169 НК РФ, на которые указано инспекцией, при условии того, что реальность хозяйственных операций под сомнение не ставится, не являются существенными и не могут повлечь за собой утрату права на налоговый вычет. В указанной части решение суда первой инстанции правомерно и отмене не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.07.2009 г. по делу N А32-19550/2008 отменить в части признания недействительным решения ИФНС России по г. Новороссийску N101 дф2 от 27.06.08 г. в части доначисления НДС 3 747 627 рублей, соответствующих пени.

В указанной части в удовлетворении требований ИП Дмитриенко О.И. отказать.

В остальной части решение суда от 15.07.2009 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

И.Г. Винокур Е.В. Андреева