Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2009 г. N 15АП-8282/2009

09 ноября 2009 г.

15АП-8282/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 ноября 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей С.И. Золотухиной, Н.Н. Ивановой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от заявителя: Андреева К.М. (доверенность от 01.01.09г. N 8.1-УК 1.1/32, сроком до 31.12.09г.);

от заинтересованного лица:

Бубельцовой О.С. (доверенность от 10.03.09г., сроком до 31.12.09г., удостоверение N 4946 от 20.05.09г.),

Подгородниченко Г.В. (доверенность от 30.09.09г. N 194, удостоверение N 4958 от 01.06.09г.);

Зиновьева О.Г. (доверенность от 14.09.09г. N 171, сроком до 31.12.09г., удостоверение N 4921 от 20.05.09г.);

от третьих лиц:

от "Ростоврегионгаз" - заместителя начальника юротдела Ничипорук Л.П. (доверенность N 08-14/354 от 26.08.09г. действительна до 18.04.107г.)

от ООО "Горгаз" и Сотниковой О.Н. представители не явились (уведомление 79686 вручено 15.10.09г, уведомление 79685 возвращено за истечением срока хранения);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Шахтымежрайгаз"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.07.2009 г.

по делу N А53-9736/2009

по заявлению открытого акционерного общества "Шахтымежрайгаз"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области

при участии третьих лиц Сотниковой Оксаны Николаевны, общества с ограниченной ответственностью "Горгаз", общества с ограниченной ответственностью "Ростоврегионгаз"

о признании недействительным предписания комиссии антимонопольного органа, принятое в составе судьи Барановой Н.В.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Шахтымежрайгаз" (далее - ОАО "Шахтымежрайгаз") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области (далее - УФАС) о признании недействительными предписания комиссии УФАС N 90 от 07.04.09г. и решения комиссии УФАС по делу N 99 от 07.04.09г. ввиду несоответствия их действующему законодательству РФ и нормативным правовым актам.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Сотникова Оксана Николаевна, общество с ограниченной ответственностью "Горгаз" (далее - ООО "Горгаз"), общество с ограниченной ответственностью "Ростоврегионгаз" (далее - ООО "Ростоврегионгаз").

Решением суда от 27.07.09г. ОАО "Шахтымежрайгаз" в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что действия ОАО "Шахтымежрайгаз" по взиманию платы за выдачу документов, подтверждающих наличие технической возможности подачи газа (в виде технических условий или каких-либо иных документов) ущемляют интересы потребителя Сотниковой О.Н., что запрещено ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.06г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон N 135-ФЗ). Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "Шахтымежрайгаз" подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить. Жалоба мотивирована тем, что УФАС надлежащим образом не доказало того, что ОАО "Шахтымежрайгаз" занимает доминирующее положение в отношениях, возникших при заключении с Сотниковой О.Н. договора газоснабжения и выдаче её технических условий подключения. В от ношении и выдачи технических условий подключения по отношению к Сотниковой О.Н. доминирует ООО "Горгаз". УФАС не доказан факт взимания ОАО "Шахтымежрайгаз" с Сотниковой О.Н. платы за выдачу технических условий подключения. Имеющаяся в материалах дела квитанция об оплате услуг не может быть принята в качестве такого доказательства ввиду невозможности идентификации оказанной и оплаченной услуги. УФАС не установлено кем из работников ОАО "Шахтымежрайгаз" когда Сотниковой О.Н. были технические условия, подтверждающие. На момент обращения Сотниковой О.Н. к ОАО "Шахтымежрайгаз" за выдачей технических условий, подтверждающих (04.12.08г.), для газификации домовладения Сотниковой О.Н. уже не требовалось никаких документов, в том числе и каких-либо технических условий, так как 03.12.08г. ООО "Ростоврегионгаз" уже заключило с Сотниковой О.Н. договор поставки газа. ОАО "Шахтымежрайгаз" так же указывает, чт УФАС не указало конкретный пункт ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ, который были им нарушен.

В дополнениях к апелляционной жалобе (т.2, л.д. 82-84) ОАО "Шахтымежрайгаз" ссылается на то, что права Сотникова О.Н. ОАО "Шахтымежрайгаз" не были нарушены. Этот довод обосновывается тем, что Сотникова О.Н. добровольно приняла на себя обязанность ООО "Ростоврегионгаз" по обращению к ОАО "Шахтымежрайгаз" за получением технических условий подтверждающих. К ОАО "Шахтымежрайгаз" за выдачей этих условий обращался супруг Сотникова О.Н. и он в данных ОАО "Шахтымежрайгаз" объяснениях указал, что претензий к ОАО "Шахтымежрайгаз" не имеет; с жалобой в УФАС на действия ОАО "Шахтымежрайгаз" его супруга не обращались, так как все документы от её имени он подписывал сам; уплаченные им ОАО "Шахтымежрайгаз" денежные средства в размере 172,89 руб. за подготовку документов ему ОАО "Шахтымежрайгаз" возвращены. УФАС в отзывах на апелляционную жалобу и дополнения к ней просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность. УФАС ссылается на то, ОАО "Шахтымежрайгаз" доминирует на рынке услуг по технологическому присоединению к газораспределительной сети (доля на рынке 100%). Следствием доминирования ОАО "Шахтымежрайгаз" является монопольное владение этим ОАО сведениями о наличии технической возможности подачи газа потребителями, присоединяемым как объектам, присоединяемым к газораспределительной сети ОАО "Шахтымежрайгаз" как непосредственно, так и опосредованно, как в случае с Сотниковой О.Н. В силу п. 14 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных Постановлением правительства Российской Федерации от 13.02.06г. N 83 (далее - Правила N 83) и п. 11 Правил поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, утвержденных постановлением Правительства РФ от 21.07.08г. N 549 (далее - Правила N 549), выдача газораспределительной организацией потребителю технических условий подключения и заключение газоснабжающей организацией договора с потребителем договора газоснабжения возможны только при условии наличия у сети инженерно-технического обеспечения, по которой будет передаваться этот газ, необходимой для этого пропускной способности. То есть, фактически потребитель или ООО "Ростоврегионгаз" как газоснабжающая организация в целях заключения договора газоснабжения должны получить заключение ОАО "Шахтымежрайгаз" о том, существует ли возможность передать газ потенциальному абоненту, присоединённому к сетям ООО "Горгаз". Необоснованный отказ ОАО "Шахтымежрайгаз", будет означать невозможность заключения договора поставки газа и, как следствие, ущемление интересов, в первую очередь, потребителя газа, независимо от того, направлял он этот запрос, или нет.

Обязанность по предоставлению информации о наличии пропускной способности сетей ОАО "Шахтымежрайгаз" в порядке п. 14 Правил N 83 и п. 11 Правил N 549 лежит на ОАО "Шахтымежрайгаз". По сложившейся между ОАО "Шахтымежрайгаз" и ООО "Ростоврегионгаз" практике документом, подтверждающим наличие пропускной способности сетей ОАО "Шахтымежрайгаз", являются "технические условия подтверждающие". Платность предоставления информации о пропускной способности сетей действующим законодательством не предусмотрена. Этот документ содержит сведения, идентичные сведениям, указываемым в технических условиях подключения, выдаваемым на основании ч.7 ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) и Правил N 83. В силу данных норм, технические условия подключения выдаются бесплатно. Отзывы УФАС на жалобу приобщены к материалам дела (т.2, л.д. 78-81, 107-114). ООО "Горгаз" и ООО "Ростоврегионгаз" отзывов на жалобу не представили.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ. В составе суда распоряжением председателя административной коллегии на основании ст. 18 АПК РФ произведена замена судьи Ткаченко Т.И. на судью Иванову Н.Н.

ООО "Горгаз" и Сотникова О.Н. своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, дате и времени его проведения извещены надлежащим образом. Представители других участвующих в деле лиц не возражали против рассмотрения жалобы без участия представителей названных третьих лиц по делу. Учитывая изложенное суд, руководствуясь ч.3 ст. 156 АПК РФ, проводит судебное разбирательство по жалобе в отсутствие представителя ООО "Горгаз".

В судебном заседании представитель ОАО "Шахтымежрайгаз" настаивал на отмене решения суда первой инстанции, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе с дополнениями к ней доводы. Дополнительно представитель ОАО "Шахтымежрайгаз" пояснил, что ОАО "Шахтымежрайгаз" исключено из Реестра субъектов естественных монополий и вывод УФАС о доминировании ОАО "Шахтымежрайгаз" на рынке услуг по технологическому присоединению не доказан надлежащим образом и аналитический отчёт УФАС, в котором содержится этот вывод, вероятно был сделан УФАС после принятия оспариваемого решения. Вывод УФАС о том, что ОАО "Шахтымежрайгаз" монопольно обладает сведениями о возможности подключения непосредственно или опосредованно того или иного потребителя опровергается фактом выдачи Сотниковой О.Н. ООО "Горгаз" технических условий подключения и заключением с Сотниковой О.Н. ООО "Ростоврегионгаз" договора газоснабжения без согласования ООО "Горгаз" и ООО "Ростоврегионгаз" с ОАО "Шахтымежрайгаз" вопроса о возможности подключения Сотниковой О.Н к сети и подачи ей газа с учётом резервов пропускной способности сети ОАО "Шахтымежрайгаз".

Представитель УФАС возражал против удовлетворения жалобы, сославшись на доводы, приведённые в отзывах на апелляционную жалобу и дополнения к ней. Пояснил, что вывод о доминировании ОАО "Шахтымежрайгаз" в объёме 100% на рынке услуг по технологическому присоединению к газораспределительной сети ОАО "Шахтымежрайгаз" был сделан УФАС в процессе рассмотрения дела N 99. Сам по себе факт невключения ОАО "Шахтымежрайгаз" в Реестр субъектов естественных монополий не свидетельствует об отсутствии доминирования ОАО "Шахтымежрайгаз" на рынке услуг по технологическому присоединению к принадлежащей ему газораспределительной сети. В подтверждение довода о систематическом взимании ОАО "Шахтымежрайгаз" платы за выдачу информации о наличии пропускной способности сетей ОАО "Шахтымежрайгаз" представитель УФАС предоставил письмо ОАО "Шахтымежрайгаз" исх. N 2-ю/6930 о 19.08.09г., адресованное руководителю УФАС, в котором указано, что сумма выручки от предоставления услуг по подготовке документов к выдаче технических условий в 2008 году составила 471109 рублей. Это письмо приобщено к материалам дела протокольным определением (т.2, л.д. 121).

Представитель ОАО "Шахтымежрайгаз" в этой связи пояснил, что плата взимается не за выдачу технических условий подтверждающих, за подготовку документов к выдаче технических условий. Это большой объём работы.

Представитель УФАС так же пояснил что договор газоснабжения с Сотниковой О.Н. фактически не мог быть заключён 03.12.08г., так как её заявка на заключение этого договора зарегистрирована ООО "Ростоврегионгаз" 04.12.08г.

Представитель ООО "Ростоврегионгаз" письменного отзыва на жалобу не представила. Пояснила, что общество оставляет вопрос об удовлетворении жалобы на усмотрение суда. Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 27.10.08г. ООО "Горгаз" выдало Сотниковой О.Н. технические условия на газификацию жилого дома по адресу: Ростовская область, г.Шахты, пер.Курченко,11 (т.1. л.д. 98).

03.12.08г. Сотникова О.Н. обратилась к ООО "Горгаз" с заявлением о принятии мер по урегулированию возникшего между нею ООО "Ростоврегионгаз" конфликта и решении вопроса о заключении договора газоснабжения, так как ООО "Ростоврегионгаз" до заключения договора газоснабжения требует от неё получения от ОАО "Шахтымежрайгаз" технических условий, хотя эти технические условия уже выданы Сотниковой О.Н. ООО "Горгаз" (т.1, л.д. 94) 04.12.08г. Сотникова О.Н. обратилась к ОАО "Шахтымежрайгаз" с заявлением о выдаче разрешения на подтверждении технических условий, выданных ООО "Горгаз" (т.1, л.д. 44).

04.12.08г. ОАО "Шахтымежрайгаз" выдало Сотниковой О.Н. по указанному заявлению документ: "Технические условия подтверждающие" (т.1, л.д.97), получив за его выдачу с Сотниковой О.Н. 04.12.08г. плату в размере 172,89 руб. по квитанции (т.1, л.д. 45).

08.12.08г. ООО "Горгаз" подало в УФАС заявление о нарушении ООО "Ростоврегионгаз" и ОАО "Шахтымежрайгаз" ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ, выразившемся со стороны ОАО "Шахтымежрайгаз" в выдаче технических условий подключения, которые подлежат выдаче Сотниковой О.Н. только ООО "Горгаз" и во взимании платы за их выдачу, чем нарушены требования ч.7 ст 48 ГрК РФ, п. 9 Правил N 83.

07.04.09г. комиссией УФАС в рамках рассмотрения дела N 99 принято решение о признании ОАО "Шахтымежрайгаз" нарушившим ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ и о выдаче предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства (т.1, л.д. 6-13).

07.04.09г. на основании указанного решения комиссией УФАС принято предписание N 90. Пунктом 1 предписания ОАО "Шахтымежрайгаз" предписано прекратить нарушение ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ, выразившееся во взимании (в том числе с Сотниковой О.Н.) платы за выдачу документов, подтверждающих наличие (отсутствие) технической возможности подачи газа (в виде технических условий или каких-либо иных документов). Пунктом 2 предписания ОАО "Шахтымежрайгаз" предписано в недельный срок с момента получения этого предписания перестать взимать плату за выдачу документов, подтверждающих наличие (отсутствие) технической возможности подачи газа (в виде технических условий или каких-либо иных документов) (т.1. л.д. 14-15).

Не согласившись с названными решением и предписанием УФАС, ОАО "Шахтымежрайгаз" обжаловало их в арбитражный суд.

Повторно рассмотрев заявление, суд апелляционной инстанции признал правомерным вывод суда первой инстанции о законности оспариваемых решения и предписания УФАС.

Согласно материалам дела, на территории г. Шахты Ростовской области эксплуатацию газораспределительных сетей осуществляют две организации: ОАО "Шахтымежрайгаз" и ООО "Горгаз", в собственности которых находятся газопроводы с другими составляющими системы газораспределения. Газопровод ООО "Горгаз" присоединён к газопроводу ОАО "Шахтымежрайгаз". В связи с этим подача газа потребителям, присоединённым к газопроводу ООО "Горгаз", осуществляется через технологически связанный с ним газопровод ОАО "Шахтымежрайгаз", то есть, опосредованно - от газопровода ОАО "Шахтымежрайгаз" к газопроводу ООО "Горгаз" и затем - к газопроводу конечного потребителя

Соответственно, ОАО "Шахтымежрайгаз" является для ООО "Горгаз" смежной сетевой организацией, сети которой обеспечивают передачу необходимого объема газа потребителям, подключённым к газопроводу ООО "Горгаз". Для потребителей, присоединённых непосредственно к его газопроводу, ООО "Горгаз" является газораспределительной организацией.

Пунктом п. 14 Правил N 83 для такой опосредованной схемы газоснабжения установлено правило, согласно которому газораспределительная организация, получающая газ из технологически связанного с её газопроводом газопровода смежной сетевой организации, при получении от потребителя заявки на выдачу технических условий подключения к её газопроводу, обязана обратиться к смежной сетевой организации за подтверждения наличия у этой сетевой организации резервов пропускной способности сетей инженерно-технического обеспечения, обеспечивающих передачу необходимого объема ресурса. Смежная сетевая организация в течение 5 рабочих дней с даты обращения должна согласовать данную информацию либо представить письменный мотивированный отказ.

В соответствии с п. 13 Правил N 83 возможность подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения существует в том числе при наличии резерва пропускной способности сетей, обеспечивающего передачу необходимого объема ресурса и при наличии резерва мощности по производству соответствующего ресурса.

Отсутствие на момент запроса указанных резервов является основанием для отказа в выдаче технических условий, за исключением случаев, когда устранение этих ограничений учтено в инвестиционных программах организаций, осуществляющих эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения.

Таким образом, указанный в п. 14 Правил N 83 письменный мотивированный отказ сетевой организации по мотиву отсутствия необходимого для обеспечения потребностей конкретного потребителя резерва пропускной способности смежных инженерно-технических сетей, является основанием для отказа в выдаче газораспределительной организацией потребителю технических условий. В связи с этим для потребителей, желающих получать газ через газопровод ООО "Горгаз" и обращающихся к ООО "Горгаз" за выдачей технических условий подключения, указание ОАО "Шахтымежрайгаз" на отсутствие у газопровода ОАО "Шахтымежрайгаз" резерва пропускной способности, который бы позволил передать необходимый данному потребителю объём газа, влечёт за собою отказ ООО "Горгаз" в выдаче технических условий подключения.

В силу п. 14 Правил получение такой информации о наличии пропускной способности сети ОАО "Шахтымежрайгаз" для потребителей ООО "Горгаз" является необходимым. Обязанность по получению такой информации от ОАО "Шахтымежрайгаз" лежит на ООО "Горгаз".

Согласно ч.7 ст. 48 ГрК РФ, п. 9 Правил N 83, выдача технических условий или информации о плате за подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения осуществляется без взимания платы.

Для потребителей г. Шахты газоснабжающей организацией является ООО "Ростоврегингаз", которому ОАО "Шахтымежрайгаз" передало в аренду принадлежащий ему газопровод с оставлением у себя обязанности по его технической эксплуатации. На основании этого договора ООО "Ростоврегингаз" осуществляет коммерческую деятельность по транспортировке газа потребителям (т.1, л.д. 22 - 41).

Пунктом 11 Правил N 549 установлено, что газоснабжающая организация в срок, не превышающий 1 месяца со дня регистрации оферты (предложения гражданина о заключении с ним договора на поставку газа для обеспечения его коммунально-бытовых нужд), осуществляет проверку наличия технической возможности подачи газа заявителю, а также комплектности и правильности оформления представленных документов и достоверности содержащихся в них сведений.

Техническая возможность признается наличествующей, если на территории муниципального образования, где расположено помещение (жилой дом), газоснабжение которого необходимо обеспечить, имеется газораспределительная сеть, мощность которой позволяет газоснабжающей организации обеспечить подачу газа во исполнение всех заключенных ею договоров и к которой подключен газопровод, входящий в состав внутридомового газового оборудования заявителя.

Ввиду изложенного, до заключении договора газоснабжения с потребителем, энергопринимающее оборудование которого присоединено к газопроводу ООО "Горгаз", для ООО "Ростоврегингаз" в силу п. 11 Правил N 549 обязательным является выяснение у ОАО "Шахтымежрайгаз" вопроса о наличии у его сетей технической возможности (пропускной способности) по передаче до сетей ООО "Горгаз" объёма газа, необходимого для удовлетворения потребностей потребителя, обратившегося к ООО "Ростоврегингаз" за заключением договора газоснабжения.

Как следует из писем ООО "Ростоврегингаз" исх. N 13-14/ от 18.12.08г. (т.1. л.д. 93), исх. N 3-9/3411 от 0907.09г. (т.2, л.д. 115), данная газоснабжающая организация принимает меры к выполнению этого требования, сообщая обращающимся к ней потребителям и своим работникам о том, что для заключения договора газоснабжения необходимо получение заключения ОАО "Шахтымежрайгаз" о технической возможности подачи газа. Письмо исх. N 13-14/ от 18.12.08г. касается непосредственно потребителей, получающих газ через сеть ООО "Горгаз".

Из изложенного следует, что для потребителей, желающих получать газ через газораспределительную сеть ООО "Горгаз", необходимым условием присоединения их энергопринимающих устройств к газопроводу ООО "Горгаз" и заключения договора энергоснабжения с ООО "Ростоврегингаз" является заключение ОАО "Шахтымежрайгаз" как смежной сетевой организации о наличии технической возможности по подаче необходимого потребителю объёма газа по сетям ОАО "Шахтымежрайгаз" к сетям ООО "Горгаз" (наличие необходимого резерва пропускной способности сетей ОАО "Шахтымежрайгаз"). Отсутствие такой возможности влечёт за собою отказ ООО "Горгаз" в выдаче технический условий подключения и отказ ООО "Ростоврегингаз" в заключении договора газоснабжения.

На этом основании УФАС сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о доминировании ОАО "Шахтымежрайгаз" на рынке услуг по технологическому присоединению к газораспределительной сети в границах сетей, эксплуатируемых ОАО "Шахтымежрайгаз" в городе Шахты Роствской области с долей 100% (т.2, л.д. 76). При этом, один лишь факт отсутствия ОАО "Шахтымежрайгаз" в реестре субъектов естественных монополий не является основанием для вывода об отсутствии такого доминирования. Состояние доминирования следует из особенностей положения тог или иного лица на проверяемым рынке товаров, услуг. Включение лица в реестр субъектов естественных монополий является следствием такого доминирования и само по себе положения доминирования не порождает.

На этом основании УФАС так же сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о том, что, являясь доминантом на рынке услуг по технологическому присоединению к газораспределительной сети, ОАО "Шахтымежрайгаз" имеет возможность оказывать существенное влияние на возможность заключения договоров газоснабжения с потребителями, получающими газ из сетей ООО "Горгаз" через сети ОАО "Шахтымежрайгаз", а так же на размер возлагаемого на этих потребителей финансового бремени по обеспечению заключения этих договоров путём подготовки необходимых для этого документов и согласований. Как правильно установлено УФАС, ОАО "Шахтымежрайгаз" в этой части допускалось ущемление прав потребителей, выразившееся в возложении на них дополнительных расходов по оплате "технических условий подтверждающих", которыми ОАО "Шахтымежрайгаз" подтверждалось наличие пропускной способности сетей ОАО "Шахтымежрайгаз" для подачи объёма газа, необходимого конкретному потребителю.

Так, материалами дела подтверждается, что ОАО "Шахтымежрайгаз" получило плату в размере 172,89 руб. (т.1, л.д. 45) за выдачу такого документа с гражданки Сотниковой О.Н., которая обратилась к ОАО "Шахтымежрайгаз" с заявлением от 04.12.08г. за выдачей подтверждения наличия у сетей ОАО "Шахтымежрайгаз" технической возможности подачи объёма газа, необходимого для газификации принадлежащего ей домовладения (т.1, л.д. 44, 98).

Доводы ОАО "Шахтымежрайгаз" о том, что такая плата не взималась; что Сотникова О.Н. оплачивала другую услугу ОАО "Шахтымежрайгаз"; что УФАС не установлен сотрудник ОАО "Шахтымежрайгаз", получивший эти денежные средства; что Сотникова О.Н. не жаловалась УФАС на действия ОАО "Шахтымежрайгаз"; что все документы подписывал муж Сотниковой О.Н.; что ОАО "Шахтымежрайгаз" возвратило Сотниковой О.Н. уплаченные ею деньги; что муж Сотниковой О.Н. к ОАО "Шахтымежрайгаз" претензий не имеет; что выданный ОАО "Шахтымежрайгаз" Сотниковой О.Н. документ для заключения договора газоснабжения был не нужен, так как этот договор был заключён с Сотниковой О.Н. накануне его выдачи; что ООО "Горгаз" выдал Сотниковой О.Н. технические условия подключения без согласования с ОАО "Шахтымежрайгаз" и потому такое согласование так же было не нужно, судом апелляционной инстанции отклоняются как неосновательные.

В месте нахождения домовладения Сотниковой О.Н. проходит только сеть ООО "Горгаз". Соответственно, газоснабжение данного домовладения должно было осуществляться прямо - через сеть ООО "Горгаз" и опосредованно - через сеть ОАО "Шахтымежрайгаз". Получить газ из сети ООО "Горгаз" минуя сеть ОАО "Шахтымежрайгаз" Сотникова О.Н. объективно не могла. По этой причине положительное заключение ОАО "Шахтымежрайгаз" о наличии у его сети пропускной способности, необходимой для подачи необходимого для Сотниковой О.Н. объёма газа к сети ООО "Горгаз", было обязательным условием как для присоединения энергопринимающего оборудования Сотниковой О.Н. к сети ООО "Горгаз" (в силу п.п. 13, 14 Правил N 83), так и для заключения ООО "Ростоврегингаз" с Сотниковой О.Н. договора газоснабжения (п. 11 Правил N 549).

При этом, исполнение установленных п. 14 Правил N 83 для газораспредлительной организации и п. 11 Правил N 549 для газоснабжающей организации обязанностей по согласованию технической возможности подачи газа в требуемом объёме со смежной сетевой организацией не зависит от желания указанных организаций. Уклонение в случае с Сотниковой О.Н. ООО "Горгаз" и ООО "Ростоврегингаз" от их выполнения не означает, что установленные п. 14 Правил N 83 для газораспредлительной организации и п. 11 Правил N 549 для газоснабжающей организации обязанности стали для них не обязательными. Это так же не означает, что выдача Сотниковой О.Н. технических условий и заключение с нею договора газоснабжения являются законными в случае отсутствия у сетей ОАО "Шахтымежрайгаз" необходимой пропускной способности.

По этой причине довод ОАО "Шахтымежрайгаз" о том, что выданные им "технические условия подтверждающие", фактически содержащие положительное заключение о наличии технической возможности подачи газа Сотниковой О.Н. не были обязательными для заключения договора газоснабжения с Сотниковой О.Н. не основаны на законе. Кроме того, несмотря на дату заключения, проставленную на договоре - 03.12.08г. (т.1, л.д. 140), Сотникова О.Н. обратилась к ООО "Ростоврегингаз" с заявлением о заключении этого договора лишь на следующий день после этого - 04.12.08г., что подтверждается отметкой о дате принятия оферты ООО "Ростоврегингаз" на этом заявлении (т.1, л.д. 137) При указанных обстоятельствах Сотникова О.Н., обращаясь по направлению ООО "Ростоврегингаз" к ОАО "Шахтымежрайгаз" за получением указанного заключения о пропускной способности сетей, которое было обозначено как подтверждение технических условий, находилась от ОАО "Шахтымежрайгаз" в зависимом положении и в силу этого выполнила требование ОАО "Шахтымежрайгаз" об оплате такого заключения.

Как правильно установили УФАС и суд первой инстанции, данное требование ОАО "Шахтымежрайгаз" об оплате выданных им по заявлению Сотниковой О.Н. "технических условий подтверждающих" не основано на законе. Частью 7 ст. 48 ГрК РФ, п. 9 Правил N 83 установлено, что выдача технических условий или информации о плате за подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения осуществляется без взимания платы. Пунктом 14 правил N 549 так же не установлена платность выдачи владельцем технологически связанных сетей инженерно-технического обеспечения документа о подтверждении наличия резервов пропускной способности сетей инженерно-технического обеспечения, обеспечивающих передачу необходимого объема ресурса.

Взимая с Сотниковой О.Н. плат за выдачу такого документа ОАО "Шахтымежрайгаз" тем самым злоупотребило своим доминирующим положением и ущемило права Сотниковой О.Н.

Довод ОАО "Шахтымежрайгаз" о том, что 172,89 руб. были взяты от Сотниковой О.Н. в оплату за другую услугу - за подготовку документов к выдаче технических условий, а также о том, что ОАО "Шахтымежрайгаз" вообще не взимает пату за выдачу подтверждения наличия пропускной способности сетей, опровергается материалами дела.

То, что указанные 172,89 руб. были уплачены Сотниковой О.Н. за выдачу документа, обозначенного как "технические условия подтверждающие", установлено судом первой инстанции и УФАС в ходе рассмотрения дела. Оснований для переоценки этого вывода суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется. Указание на платёжной квитанции, что деньги приняты за подготовку документов к выдаче технических условий свидетельствует только о том, какое назначение платежа за подтверждение пропускной способности сетей учитывает по своим внутренним документам ОАО "Шахтымежрайгаз". По своему содержанию выданные ОАО "Шахтымежрайгаз" Сотниковой О.Н. "технические условия подтверждающие" полностью совпадают с содержанием технических условий, которые в силу п. 9 Правил N 83 должны выдаваться бесплатно.

Если исходить из того, что ОАО "Шахтымежрайгаз", как и в случае с Соотниковой О.Н., учитывает у себя услуги по выдаче "технических условий подтверждающих" в качестве услуг по подготовке документов к выдаче технических условий, то в 2008 году, судя по письму ОАО "Шахтымежрайгаз" исх. N 2-ю/6930 о 19.08.09г., в 2008 году сумма выручки ОАО "Шахтымежрайгаз" от выдачи "технических условий подтверждающих" составила 471109 рублей (т.2, л.д. 121).

Вопрос о том, кто конкретно из работников ОАО "Шахтымежрайгаз" принял от Сотниковой О.Н. указанные денежные средства правового значения для настоящего дела не имеет.

Сам по себе факт возвращения ОАО "Шахтымежрайгаз" Сотниковой О.Н. неосновательно полученных с неё денежных средств после принятия УФАС решения по делу не свидетельствует о том, что при ОАО "Шахтымежрайгаз" не нарушило прав Сотниковой О.Н. при незаконном взимании с неё денег. Об этом так же не свидетельствует предоставленная суду апелляционной инстанции ОАО "Шахтымежрайгаз" расписка мужа Сотниковой О.Н о том, что он и его жена претензий к ОАО "Шахтымежрайгаз" не имеют, а так же ссылки мужа Сотниковой О.Н. на то. что все документы были подписаны им и что на действия ОАО "Шахтымежрайгаз" Сотникова О.Н. не жаловалась.

Ущемление прав Сотниковой О.Н. ОАО "Шахтымежрайгаз" при заключении ею договора газоснабжения путём незаконного взимания с ней оплаты за услугу, без которой она не могла обойтись, и которая должна предоставляться бесплатно, подтверждён материалами дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Таким образом, в результате злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением исключается возможность конкуренции; ограничение конкуренции - это такая ситуация, когда в результате злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением существенно снижается возможность конкуренции; устранение конкуренции имеет место, когда в результате злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением постепенно устраняется возможность конкуренции; самостоятельным итогом злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением может быть ущемление интересов других лиц).

Согласно пункту 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений ст. 10 ГК РФ и ст.ст. 3, 10 закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

На этом основании УФАС сделан правильный вывод о том, что действия ОАО "Шахтымежрайгаз" по взиманию платы за выдачу документов, подтверждающих наличие технической возможности подачи газа (в виде технических условий или каких-либо иных документов) ущемляют интересы потребителя Сотниковой О.Н., что запрещено положениями, установленными ч. 1 ст.10 закона N 135-ФЗ.

Исходя из изложенного суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены законного и обоснованного решения суда первой инстанции. Апелляционная жалоба ОАО "Шахтымежрайгаз" отклоняется.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по госпошлине по жалобе относятся на ОАО "Шахтымежрайгаз". На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.07.09г. ставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

С.И. Золотухина Н.Н. Иванова