Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2009 г. N 15АП-9207/2009

24 ноября 2009 г.

15АП-9207/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 ноября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей А.В. Гиданкиной, Т.Г. Гуденица

при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: Грачева Е.В., представитель по доверенности от 01.10.2009г. N 58, паспорт N 0309 309395, выдан ОУФМС России по Краснодарскому краю в Прикубанском округе г. Краснодара, 29.09.2009г.

Кучерова О.И., представитель по доверенности от 20.10.2009г., паспорт N 0301 464207, выдан ПВС УВД Западного округа г. Краснодара от заинтересованного лица:

Голлинг А.А., представитель по доверенности от 28.04.2009г. N 05-41/01085 Жаркова А.Е., представитель по доверенности от 17.11.2009г. N 05-41/02396

Мерзляков А.Ф., представитель по доверенности от 17.11.2009г. N 05-41/02396 рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 2 по г. Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.08.2009 по делу N А32-8732/2008 по заявлению ООО ПКФ "Самсон"

к заинтересованному лицу ИФНС России N 2 по г. Краснодару

о признании недействительным решения

принятое в составе Савченко Л.А.

УСТАНОВИЛ:

ООО ПКФ "Самсон" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 2 по г. Краснодару (далее - налоговый орган, инспекция) от 1 февраля 2008 года N 14-23/6 в части: п.1 решения - привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 18 818 руб.; п.2 решения - начисление пени в сумме 1129 рублей;

п.3.1 решения - обязании уплатить недоимку в сумме 5 875 839 рублей, в том числе НДС -5 152 738 руб.: НДС - По сроку уплаты 20.01.2006 г. - 94 093 руб. (ООО "Кирпили"); 20.08.2006 г.- 4 478 095 рублей, из которых 42 223 руб. - ООО "КалифСтрой", 1 584 176 руб. - ООО "Милстрой", 2 851 969 руб. - ООО "Росспецстрой-Юг"; 20.10.06г. - 173 128 рублей (ООО "Милстрой"); 20.01.07г. - 407 422 рубля (37 271 - ООО "Экспо-центр", 370 151 - ООО "Милстрой");

налог на прибыль - 723 101 руб.

Налог на прибыль федеральный: По сроку уплаты 28.03.07 г. - 195 840 рублей Налог на прибыль краевой Р 2 П 1 по сроку 28.03.07 г. - 527 261 руб.

п.3.2 решения - уменьшение предъявленного к возмещению из бюджета в завышенном размере НДС в сумме 2 936 686 рубля: по сроку уплаты 20.02.2006 в сумме 268 955 рублей, из которых 32 589 руб. - ООО "Милстрой", 236 366 руб. - ООО "Росспецстрой-Юг"; 20.03.2006 в сумме 261 582 рубля (25 216 руб. - ООО "Милстрой", 236 366 руб. - ООО "Росспецстрой-Юг"); 20.04.2006 в сумме 321961 руб., (14 016 рублей ООО "КалифСтрой", 236 366 руб. - ООО "Росспецстрой-Юг", 71 579 рублей - ООО "Милстрой"); 20.05.2006 г в сумме 269 201 руб. (32 835 руб. - ООО "Милстрой", 236 366 руб. - ООО "Росспецстрой-Юг"); 20.06.2006 г. в сумме 291 783 рубля (24 275 руб. - ООО "КалифСтрой", 31 142 - ООО "Милстрой", 236 366 руб. - ООО "Росспецстрой-Юг"); 20.07.2006 г. в сумме 655 354 рубля, (53 619 - ООО "Калифстрой", 244 097 руб. - ООО "Милстрой", 236 366 руб. - ООО "Росспецстрой-Юг", 121 272 руб. - ООО "Экспо-Центр"); 20.09.2006 г. в сумме 173 741 рублей (ООО "Милстрой"); 20.11.2006 г в сумме 342 354 рубля (ООО "Милстрой"); 20.12. 2006 г. 351 755 руб. (93 141 - ООО "Экспо - Центр", 258 614- ООО "Милстрой"); п.3.3 решения - уплате штрафа, указанного в п. 1 решения в сумме 18 818,60 рублей;

п.3.4 решения - уплате пени, указанной в п. 2 решения в сумме 1129 рублей; п. 4. решения - внесение исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета.

(с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 18.08.09г. заявления заявителя об уточнении и дополнении требований б/н от 09.06.08г., б/н от 31.07.08 г., б/н, б/д (вх. N 250 от 12.03.09 г.), б/н от 10.04.09 г. (вх.N 320 от 10.04.09 г.) - удовлетворены. Признано недействительным Решение ИФНС России N 2 по г. Краснодару N 14-23/6 от 1 февраля 2008 г. в части: п.1 - привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 18 818,60 руб., п. 2 - начисления пени в сумме 1129 рублей, п.3.1 - обязания уплатить недоимку в сумме 5 875 839 рублей, в том числе: НДС по сроку уплаты 20.01.2006 г. - 94 093 руб.; НДС по сроку уплаты 20.08.2006 г.- 4 478 095 руб.; НДС по сроку уплаты 20.10.2006 г. - 173 128 руб.; НДС по сроку уплаты 20.01.2007 г. - 407 422руб.; налог на прибыль организаций (федеральный бюджет) по сроку уплаты 28.03.07 г. - 195 840 руб.; налог на прибыль организаций (краевой бюджет) по сроку уплаты 28.03.07 г. - 527 261 руб., п.3.2 решения - уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета в завышенном размере НДС в сумме 2 936 686 руб., в том числе: по сроку уплаты 20.02.2006 в сумме 268 955 руб.; по сроку уплаты 20.03.2006 в сумме 261 582 руб.; по сроку уплаты 20.04.2006 в сумме 321 961 руб.; по сроку уплаты 20.05.2006 г в сумме 269 201 руб.; по сроку уплаты 20.06.2006 г. в сумме 291 783 руб.; по сроку уплаты 20.07.2006 г. в сумме 655 354 руб.; по сроку уплаты 20.09.2006 г. в сумме 173 741 руб.; по сроку уплаты 20.11.2006 г в сумме 342 354 руб.; по сроку уплаты 20.12. 2006 г. в сумме 351 755 руб.; п.3.3 решения в части уплаты штрафа, указанного в п. 1 решения в сумме 18 818,60 рублей; п. 3.4 решения в части уплаты пени, указанной в п. 2 решения в сумме 1129 рублей; п. 4. решения в части внесения исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета. В остальной части требований - производство по делу прекращено.

ИФНС России N 2 по г. Краснодару обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт в части удовлетворения требований общества, отказать обществу в удовлетворении заявленных требований, в остальной части решение суда оставить без изменения.

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в дополнительных пояснениях, просил решение суда от 18.08.2009 в обжалуемой части отменить.

Представители заявителя доводы жалобы оспорили по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ИФНС России N 2 по г. Краснодару была проведена выездная налоговая проверка ООО ПКФ "Самсон" по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и других обязательных платежей в бюджет за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г., по НДФЛ за период с 01.05.2005 г. по 30.04.2007 г.

По результатам проверки налоговым органом был составлен Акт выездной налоговой проверки от 23 ноября 2007 г. N 14-23/86, на основании которого было вынесено Решение N 14-23/6 от 01.02.2008 г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

В порядке статей 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Согласно статье 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей с 01.01.2006) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, основными условиями для принятия НДС к вычету, которые должны быть соблюдены налогоплательщиком, являются: приобретение и принятие товаров (работ, услуг) на учет и наличие оформленных в установленном порядке счетов-фактур и документов, подтверждающих фактическую передачу товара.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации (в первоначальной редакции) счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. При этом пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в указанных альбомах, должны содержать обязательные реквизиты. Пунктом 2 указанной статьи и пунктом 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н, установлен перечень обязательных реквизитов первичных учетных документов. В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 2 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходы в зависимости от их характера, а также от условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 11.11.99 N 100 утверждена унифицированная форма первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, в том числе форма N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ" и форма N КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат".

Из формы КС-2 следует, что обязательными реквизитами акта о приемке выполненных работ являются: наименование инвестора, заказчика, подрядчика, наименование стройки или объекта, ссылка на договор подряда, указание сметной (договорной) стоимости работ, наименование выполненных работ, их количество, цена за единицу и общая стоимость выполненных работ, номер и дата составления документа, сведения об отчетном периоде, за который он составлен.

Для формы N КС-3 обязательными, кроме указанных, являются сведения об общей стоимости выполненных работ и затрат с начала выполнения работ (с начала года выполнения работ).

Учитывая, что форма N КС-2 и N КС-3 являются унифицированной формой первичной учетной документации, акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ должны содержать все обязательные реквизиты, предусмотренные данными формами.

Судом первой инстанции правильно установлено следующее.

ООО ПКФ "Самсон" в спорный период 2005-2006г.г. занималось строительством хозяйственным способом следующих объектов: автостоянка открытого типа - 1 очередь; автостоянка открытого типа - 2 очередь, развлекательный центр в Юбилейном микрорайоне, кафе "Сана", рынок в ст. Новодмитриевской.

В эксплуатацию введена 1 очередь многоярусной автостоянки (акт ввода в эксплуатацию от 01.07.2006г.). Сметная стоимость объекта 80380 тыс. руб. Фактическая стоимость автостоянки 77283 тыс. руб.

При проведении строительно-монтажных работ привлекались субподрядчики -ООО "Росспецстрой-Юг" и ООО "Милстрой".

В ходе проведения налоговым органом контрольных мероприятий проверкой установлено, что подрядчики - ООО "Росспецстрой-Юг" ИНН 2312104760 и ООО "Милстрой" ИНН 2309086141 самостоятельно строительно-монтажные работы не выполняли, а привлекали организации-субподрядчиков для их выполнения.

В отношении ООО "РИФ" ИНН 7701574084, проверкой установлено, что вид деятельности данной организации - "Неспециализированная оптовая торговля пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия". Документы либо пояснения по строительству объекта "автостоянка- 1 очередь", выполняемых для заказчика ООО "Самсон" московская организация ООО "РИФ" ИНН 7701574084 не предоставила.(письмо N 16-17/27454R от 26.07.2007г.) В отношении ООО "Орлан-Юг" ИНН 2310094891, проверкой установлено, что данная организация никаких строительных мощностей (техника, рабочая сила) на ведение строительных работ не имела. На выставленное в адрес ООО "Орлан-Юг" ИНН 2310094891 требование о предоставлении документов в отношении строительного объекта "автостоянка-1 очередь", а так же перечисления денежных средств, связанных с данным объектом, никто не явился, документы не представил. Налогоплательщик по юридическому адресу не находится, о чем свидетельствует протокол осмотра территории N 003416 от 05.12.2007г. ООО "Орлан-Юг" ИНН 2310094891 с 3-его квартала 2004 г. по 2005 г. включительно представляло "нулевую отчетность", при этом в 2004 г. организация находилась на упрощенной системе налогообложения. С 2006 г. ООО "Орлан-Юг" ИНН 2310094891 отчетность не представляет, счет в банке закрыт. Налоговым органом направлен запрос в УВД ЦО г. Краснодара на розыск ООО "Орлан-Юг" ИНН 2310094891.

В отношении ООО "Киш" ИНН 7724280080, проверкой установлено, что последнюю бухгалтерскую отчетность организация представляла за 2006 г. (оборот НДС с реализации заявлен в сумме 2412 руб.). Юридический адрес организации: г. Москва, ул. Братеевская, д.25, К1, стр.2. по данному адресу организация не находится, финансово-хозяйственную деятельность не ведет. На выставленное в адрес организации требование о предоставлении документов никто не явился, документы представлены не были. Учредителем, руководителем и главным бухгалтером является - Масуд Эбазадех Чондараг, который в инспекцию не является. Сведения по данной организации в установленном порядке направлены в УВД РФ по ЮАО г. Москвы. В ходе оперативно-розыскных мероприятий, проведенных сотрудниками милиции, установить местонахождения организации ООО "Киш" ИНН 7724280080 не представлялось возможным, (письмо N 21-15/11798@ от 29.08.2007г.) В отношении ООО "Строинвесттехнолоджи" ИНН 7705434144 проверкой установлено, что данная организация ликвидирована 04.03.2007г. (на основании 83-ФЗ от 02.07.2005г.) т.к. имела все признаки недействующей организации (т.е. непредставление бухгалтерской и налоговой отчетности, отсутствие финансово-хозяйственной деятельности), что подтверждается информацией из ИФНС N 5 по г. Москве от 30.08.2007г. N 24-09/056216@.

В отношении ООО "Росспецстрой-Юг" ИНН 2312104760 проверкой установлено, что организация строительной техники, рабочей силы не имела, в отчетности по прибыли, предоставленной в инспекцию, налогооблагаемая база в 2004 г. составила 437525 руб., в 2005 г. - 500789 руб. Последняя отчетность ООО "Росспецстрой-Юг" ИНН 2312104760 представлена за полугодие 2006 г., по результатам которой налогооблагаемая база составила 18000 руб.

На выставленное в адрес организации требование о предоставлении документов по взаиморасчетам с ООО ПКФ "Самсон" ИНН 2311004026 N 14/469 от 19.09.2007г. документы представлены не были. В качестве свидетеля, на допрос был вызван директор ООО "Росспецстрой-Юг" ИНН 2312104760 Кахидзе Д.Т., который пояснил, что организация никакими строительными активами (строительная техника, рабочая сила) не обладала, на заданный вопрос о наличии документов, подтверждающих взаиморасчеты между ООО "Самсон" и ООО "Росспецстрой-Юг", директор ответил, что сведениями о наличии данных документов он не обладает. На врученное требование, о предоставлении документов по взаиморасчетам между ООО ПКФ "Самсон" и ООО "Росспецстрой-Юг", документы представлены не были. Сотрудниками налогового органа также был осуществлен выход на заявленный юридический адрес организации, в результате которого составлен протокол обследования территории, в котором установлено, что ООО "Росспецстрой-Юг" по заявленному адресу не находится.

Организацией заявлен вычет по НДС в сумме 14016 руб. по строительным материалам, согласно счету-фактуре N 16 от 22.03.2006г., выставленному контрагентом ООО "Калифстрой" ИНН 7707528775. В ходе проведенных контрольных мероприятий установлено, что ООО "Калифстрой" ИНН 7707528775 финансово-хозяйственные взаимоотношения с ООО ПКФ "Самсон" ИНН 2311004026 не подтвердило, отчетность организацией представлялась в ИФНС России N 7 по г. Москве "нулевая", по юридическому адресу ООО "Калифстрой" ИНН 7707528775 не находится, вид какой-либо деятельности при регистрации организацией не заявлен. С целью розыска организации был направлен запрос в УВД ЦАО по г. Москве, однако организация найдена не была. В штате ООО "Калифстрой" работников не числится. ООО "Калифстрой" обладает признаками фирмы однодневки, что подтверждается информацией из ИФНС России N 7 по г. Москве от 04.12.2007г. N 22-05/23259@.

Основанием для доначисления НДС и отказе в налоговом вычете НДС по контрагентам заявителя ООО "Росспецстрой-Юг" всего в сумме 4 269 892 рубля, ООО "Милстрой" - 3 339 622 рубля, ООО "Калифстрой" - 134 133 рубля послужило то обстоятельство, что, по мнению налогового органа, договоры подряда заключенные ООО ПКФ "Самсон" с ООО "Милстрой" и ООО "Роспецстрой-Юг", а также договор поставки N 24 от 2 марта 2006 года, заключенный с ООО "Калифстрой" являются сделками, совершенными с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности в соответствии со ст.169 НК РФ, поскольку они заведомо направлены на причинение экономического ущерба государству. Денежные средства ООО ПКФ "Самсон" в соответствии с условиями заключенных договоров перечисляло на расчетные счета подрядных организаций ООО "Милстрой" и ООО "Роспецстой-Юг", которые затем перечислялись на счета субподрядных организаций ООО "РИФ", ООО "Орлан-Юг", ООО "Стройинвесттехнолоджи", ООО "Киш". ООО "Милстрой" и ООО "Росспецстрой -Юг" не могут выступать в качестве подрядчиков по выполнению строительно-монтажных работ, так как отсутствуют работники, которые могли бы выполнить данный объем работ, отсутствуют документы, подтверждающие выполнение работ; обществом нарушены правила заполнения журнала по форме КС-6. Указанные факты, по мнению налогового органа, свидетельствуют о том, что фактически работы на объекте, являющегося предметом договоров подряда выполнялись "силами самого ООО "ПКФ "Самсон".

Судом первой инстанции правильно установлено, что контрагенты общества ООО "Милстрой", ООО "Роспецстой-Юг" - зарегистрированы в качестве юридического лица и состояли в период совершения сделок в налоговых органах на налоговом учете. Решения о признании их регистрации недействительной и ликвидации не приняты в установленном порядке.

Данные контрагенты имели в банке расчетные счета, на которые общество перечисляло денежные средства за выполнение данными обществами работы.

В обоснование проведения строительно-монтажных работ обществом представлены счета-фактуры подрядчиков - ООО "Милстрой" и ООО "Роспецстой-Юг", которые соответствуют требованиям п. 5, 6 ст. 169 НК РФ.

Вычеты по НДС по подрядным работам предъявлены Обществом после ввода 1-ой очереди многоярусной автостоянки, а также после выполнения объема работ на 2-ой очереди автостоянки, ежемесячно по предъявленным счетам-фактурам.

Налоговым органом не представлены доказательства того, что денежные средства за выполненные работы ООО ПКФ "Самсон" перечислял не своим контрагентам, а субподрядчикам, и при этом допускал нарушения налогового законодательства.

Материалы дела подтверждают фактически понесенные расходы ООО ПКФ "Самсон" за выполненные работы.

Судом первой инстанции правильно отклонены доводы налогового органа о том, что договоры подряда, заключенные заявителем являются мнимыми сделками, т е. сделками, заключенными лишь для вида, без намерения создать соответствующие правовые последствия.

Судом первой инстанции правильно отклонены доводы налогового органа о том, что обществу было известно о привлечении подрядчиком иных субподрядных организаций к выполнению работ по договорам подряда, не отраженных в журналах, поскольку отсутствие информации в журнале формы КС-6 о субподрядчиках, указанных в акте проверки напротив доказывает добросовестность ООО ПКФ "Самсон". Погрешности при заполнении журналов формы КС-6, КС-3 не повлияли на правильность отражения фактически выполненных работ, на их достоверность, тем более на выводы о недобросовестности налогоплательщика.

Ежемесячно выполняемые строительные работы оформлялись обществом Актом о приемке выполненных работ по форме N КС-2, указанные акты составлялись на основании данных Журнала учета выполненных работ (форма КС-6а). На основании данных Акта о приемке выполненных работ заполнялась форма NКС-3 (справка о стоимости выполненных работ и затрат) при этом работы выполненные самим обществом и работы, выполненные подрядной организацией учитывались раздельно. Указанные обстоятельства не отрицаются налоговым органом.

Судом первой инстанции правильно отклонены доводы налогового органа о несоответствии договоров подряда требованиям закона в части отсутствия определенной структуры договора, технической документации, сметы, определяющей цену работ, отсутствие указаний о порядке расчетов не может являться основанием для выводов о недействительности договора подряда, поскольку не основаны на требованиях действующего законодательства, а также на фактических обстоятельствах дела.

В качестве обоснования доначисления НДС в сумме 94 093 рубля по взаимоотношениям ООО ПКФ "Самсон" с ООО "Кирпили" налоговым органом указано на отсутствие заключенного между сторонами договора займа, в связи с чем, полученные денежные средства в сумме 616 830 ,38 рублей рассмотрены как авансовые платежи, а не как заемные средства. Судом первой инстанции правильно отклонены указанные доводы налогового органа, поскольку заявителем был представлен на момент проверки договор займа от 01 февраля 2005 года, никем не оспоренный и не признанный в установленном порядке недействительным. Договор займа представлен в материалы дела (л.д. 120 т. 1)

По сделке с ООО "Калифстрой" налоговым органом не опровергается факт принятия к учету строительных материалов, произведенных обществом расчетов с ООО "Калифстрой", счета-фактуры N 17 от 11.04.06 г., N 32 от 11.05.07 г., N 16 от 22.03.06 г., N 33 от 29.06.06 г., N 34 от 29.06.06 г., N 35 от 29.06.06 г. N 36 от 29.06.06 г. - не признаны не соответствующими требованиям п. 5, 6 ст. 169 НК РФ, доказательств несоответствия ИНН 7707528775 установленному алгоритму, отсутствия регистрации в налоговых органах - налоговым органом не представлено. Отсутствие по юридическому адресу и представление "нулевой" отчетности контрагентом общества не является основанием к отказу обществу в принятии вычетов по НДС и принятии реально понесенных расходов.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что инспекцией необоснованно доначислено и не принято к вычету суммы НДС по ООО "Экспо-Центр" 251684 руб. ( по сроку 20.01.2007 г. - 37 271 руб., по сроку 20.07.06 г. - 121 272 руб., по сроку 20.12.06 г. - 93 141 руб.).

В соответствии с п. 3 ст. 168 НК РФ счета-фактуры выставляются при реализации товаров (работ, услуг). Реализация услуг подтверждена обществом счетами-фактурами на которые указано налоговым органом в Акте проверки п. 2.2.2 (июнь, декабрь, ноябрь).

Налоговым органом не опровергается факт оплаты, принятия к учету оказанных услуг, несоответствия счетов-фактур требованиям п. 5, 6 ст. 169 НК РФ.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 10 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговым органом не представлены доказательства наличия обстоятельств, свидетельствующих о фиктивности осуществленных хозяйственных операций, преднамеренного выбора заявителем в качестве контрагентов недобросовестных партнеров, согласованности действий заявителя и его контрагентов, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

Общество занималось видом деятельности, подпадающим под разные режимы налогообложения: ЕНВД и общеустановленную систему, по которым велся раздельный учет. На основании данных учета - Ведомостей расхода электроэнергии возможно определение объекта куда направлялась электроэнергия. Этими объектами являлась автостоянка 1-ой очереди, магазины, сдаваемые в аренду. Указанные объекты под режим налогообложения ЕНВД не попадают.

Налоговым органом указанные документы и информации, снятые со счетчиков признаны недостаточно обоснованными, в связи с чем, инспекция посчитала более приемлемым пропорциональное распределение указанных расходов. При этом налоговый орган сослался на п. 9 ст. 274 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которого при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций не учитываются в составе доходов и расходов налогоплательщиков доходы и расходы, относящиеся к деятельности облагаемой единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Налогоплательщики, осуществляющие деятельность, облагаемую единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности, обязаны вести обособленный учет доходов и расходов по такой деятельности.

При этом расходы организаций, в случае невозможности их разделения определяются пропорционально доле доходов от деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности, в общем доходе организации по всем видам деятельности.

В соответствии с п. 1 ст. 272 Налогового кодекса Российской Федерации расходы налогоплательщика по налогу на прибыль организаций, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что по каждому объекту с ноября 2006 г. обществом установлены отдельные электросчетчики, при этом указанное не опровергается налоговым органом, то Обществом правомерно исчислены затраты по электроэнергии, относящиеся к объектам, деятельность которых облагается по общей системе налогообложения.

Кроме того, судебной коллегией установлено самостоятельное и достаточное основание для признания решения инспекции незаконным, поскольку оспариваемое решение принято налоговой инспекцией с грубым нарушением требований статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статья 100 Налогового кодекса Российской Федерации содержит требования к оформлению результатов налоговой проверки.

В силу пункта 6 указанной статьи лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Согласно пункту 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Кодекса акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

При этом по требованиям пункта 2 статьи 101 Кодекса (в действующей редакции) руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Таким образом, закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

Пункт 6 статьи 101 Кодекса установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Данная норма права в совокупности с положениями пункта 4 статьи 101 Кодекса, согласно которому при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка, позволяет сделать вывод о том, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля являются неотъемлемой частью материалов налоговой проверки.

Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась выездная проверка, права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречит закону.

Пункт 14 статьи 101 Кодекса предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 14 статьи 101 Кодекса).

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 N 12566/07 указано, что необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения незаконным.

Судебной коллегией установлен факт рассмотрения налоговой инспекцией материалов выездной налоговой проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий в отсутствие налогоплательщика, не извещенного надлежащим образом о времени и месте их рассмотрения. Из материалов дела следует, что ИФНС России N 2 по г. Краснодару была проведена выездная налоговая проверка ООО ПКФ "Самсон".

По результатам проверки был составлен Акт N 14-23/86 от 23.11.2007 г., который был получен лично главным бухгалтером ООО "ПКФ "Самсон" 26.11.2007 г.

Не согласившись с выводами налогового органа, изложенными в акте проверки, налогоплательщиком были поданы возражения по акту выездной налоговой проверки.

Уведомление N 14-10 о вызове налогоплательщика для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки было так же вручено лично главному бухгалтеру ООО "ПКФ "Самсон" 11.12.2007 г.

По результатам рассмотрения возражений и материалов налоговой проверки начальником Инспекции ФНС России N 2 по г. Краснодару было вынесено решение N 14-23/92 от 21.12.2007 г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 21.12.2007 г. N 14-23/92 было получено лично главным бухгалтером ООО "ПКФ "Самсон" 21.12.2007 г., так же вместе с указанным решением было вручено и требование о представлении документов N 14/458 от 21.12.2007 г.

После завершения дополнительных мероприятий налогового контроля начальником Инспекции ФНС России N 2 по г. Краснодару вынесено решение N 14-23/6 от 01.02.2008 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. После дополнительных мероприятий налогового контроля, инспекция не извещая общество, рассмотрела материалы проверки в отсутствие налогоплательщика.

Материалы дела свидетельствуют о ненадлежащем извещении общества о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки с учетом дополнительных мероприятий.

Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась выездная проверка, права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречит закону.

Судебная коллегия пришла к выводу о том, что налоговым органом нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, что является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 14 статьи 101 Кодекса). Указанные обстоятельства в силу пунктов 1, 2, 4, 6 статьи 101 Кодекса свидетельствуют о несоблюдении налоговым органом порядка производства по делу о налоговом правонарушении и существенном нарушении прав налогоплательщика.

По смыслу нормы абзаца второго пункта 14 статьи 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является безусловным основанием для отмены решения налогового органа.

При таких обстоятельствах, решение инспекции является недействительным в обжалуемой части.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено. На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18 августа 2009 по делу N А32-8732/2008-12/71 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

А.В. Гиданкина Т.Г. Гуденица