Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2009 г. N 18АП-9150/2009

г. Челябинск

N 18АП-9150/2009

02 ноября 2009 г.

Дело N А76-10629/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 ноября 2009 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Малышева М.Б.,

судей Дмитриевой Н.Н., Кузнецова Ю.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Багдасарян Г.Х.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Челябинской области

на решение Арбитражного суда Челябинской области от 27 августа 2009 года

по делу N А76-10629/2009 (судья Трапезникова Н.Г.),

при участии:

от индивидуального предпринимателя Перепечина Александра Николаевича - Малкова А.В. (доверенность от 29.05.2009),

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Челябинской области - Дудий Е.Ю. (доверенность от 15.09.2008), Довгун И.Е. (доверенность от 26.06.2009), Никоненко Н.В. (доверенность от 06.04.2009),

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Перепечин Александр Николаевич (далее - заявитель, налогоплательщик, ИП Перепечин А.Н.) обратился в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительным решения от 25.03.2009 N 7, вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 5 по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Межрайонная инспекция).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 27 августа 2009 года по настоящему делу требования, заявленные налогоплательщиком, удовлетворены в части.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, ссылаясь на имеющее место быть, по мнению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Челябинской области, со стороны арбитражного суда первой инстанции, неправильное применение норм материального и процессуального права при принятии решения, и несоответствие выводов арбитражного суда первой инстанции, фактическим обстоятельствам. В частности, заинтересованное лицо ссылается на правомерность применения им, норм пп. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс), по причине непредставления ИП Перепечиным А.Н. документов, необходимых для проведения мероприятий налогового контроля. Налоговый орган указывает на то, что, у арбитражного суда первой инстанции не имелось правовых оснований для принятия от ИП Перепечина А.Н., дополнительных документов, - поскольку данные документы не были представлены Межрайонной инспекцией при проведении ею, выездной налоговой проверки, - в связи с чем, у арбитражного суда первой инстанции также не имелось правовых оснований для переоценки выводов налогового органа об обоснованности определения налоговых обязательств ИП Перепечина А.Н., с учетом применения положений пп. 7 п. 1 ст. 31 Кодекса. В представленном дополнении к апелляционной жалобе заинтересованное лицо указывает на то, что пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, не устанавливает в качестве обязательного условия для определения налоговых обязательств, использования данных об аналогичных налогоплательщиках, поскольку, в равной степени, налоговый орган может определить налоговые обязательства, расчетным путем, - на основании имеющихся сведений о самом налогоплательщике.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, которым просит оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения. В отзыве на апелляционную жалобу заявитель указывает в частности, на то, что, в данном случае, налоговый орган, при проведении мероприятий налогового контроля, должен был исходить в целях определения налоговых обязательств ИП Перепечина А.Н., - из норм, закрепленных в пп. 7 п. 1 ст. 31, п. 7 ст. 166 Налогового кодекса Российской Федерации, - тем более, что, Межрайонной инспекцией не доказан довод об отсутствии информации о налогоплательщиках, которые могут быть признаны аналогичными по отношению к ИП Перепечину А.Н. Также в обоснование доводов отзыва на апелляционную жалобу, налогоплательщик ссылается на правовую позицию, изложенную в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О, в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 05.07.2005 N 301-О, в п. 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации".

В судебном заседании представители налогового органа и налогоплательщика поддержали соответственно, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, и в отзыве на нее.

Судом апелляционной инстанции, по ходатайству представителей налогового органа, и при наличии возражений со стороны представителя налогоплательщика, к материалам дела приобщены: сопроводительные письма - Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Златоусту Челябинской области от 23.10.2009 N 14-26/14571@, Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Челябинска от 23.10.2009 N 14-26/014400@, Инспекции ФНС России по Советскому району г. Челябинска от 23.10.2009 N 11-29/048557@, от 26.10.2009 N 15-25/039568@ Инспекции Федеральной налоговой службы по Курчатовскому району г. Челябинска, - об отсутствии информации по аналогичным налогоплательщикам, - в ответ на запрос Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Челябинской области от 13.10.2009 N 11-37/15500@; реестр документов, представленных ИП Перепечиным А.Н. для передачи в УФНС.

В отсутствие возражений представителей лиц, участвующих в деле, в соответствии с ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение пересматривается судом апелляционной инстанции в обжалуемой налоговым органом части. Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 5 по Челябинской области проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Перепечина Александра Николаевича; по результатам проверки составлен акт от 02.03.2009 N 7 (т. 1, л. д. 86 - 127), на который налогоплательщиком были представлены возражения (т. 1, л. д. 128 - 130). Возражения налогоплательщика на акт выездной налоговой проверки не были учтены Межрайонной инспекцией при вынесении решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Налоговым органом вынесено решение от 25.03.2009 N 7 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения индивидуального предпринимателя Перепечина Александра Николаевича ИНН 742000112344" (т. 1, л. д. 37 - 82), которым ИП Перепечин А.Н. привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной: п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам в общей сумме 1.390 руб. 60 коп. за неуплату единого социального налога за 2006 год, в результате занижения налоговой базы; п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам в общей сумме 3.237 руб. 20 коп. за неуплату единого социального налога за 2007 год в результате занижения налоговой базы; п. 1 ст. 122 НК, штрафу 5.346 руб. 20 коп. за неуплату налога на доходы физических лиц за 2006 год в результате занижения налоговой базы; п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафу 16.539 руб. 00 коп. за неуплату налога на доходы физических лиц за 2007 год в результате занижения налоговой базы; п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам в общей сумме 390.333 руб. 00 коп. за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 3, 4 кварталы 2006 года, за 2 - 4 кварталы 2007 года в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога; ст. 123 НК РФ, штрафам в сумме 19.165 руб. 00 коп. за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию налоговым агентом за 2008 год; "ст. 126" НК РФ (приводится по тексту резолютивной части решения налогового органа от 25.03.2009 N 7), штрафам в сумме 250 руб. 00 коп. за непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок, документов (п. 1 резолютивной части решения налогового органа). ИП Перепечину А.Н. предложено уплатить начисленные на основании ст. 75 Кодекса, пени, составившие: 14.589 руб. 54 коп. - по налогу на доходы физических лиц; 9.134 руб. 56 коп. - по налогу на доходы физических лиц (налоговый агент); 3.026 руб. 18 коп. (в общей сумме) - по единому социальному налогу; 415.673 руб. 31 коп. - по налогу на добавленную стоимость (п. 2 резолютивной части решения налогового органа). Также ИП Перепечину А.Н. предложено уплатить доначисленные суммы налогов, а именно: единый социальный налог за 2006 год - в общей сумме 7.230 руб. 00 коп.; единый социальный налог за 2007 год - в общей сумме 16.186 руб. 00 коп.; налог на доходы физических лиц за 2006 год - 27.393 руб. 00 коп.; налог на доходы физических лиц за 2007 год - 83.356 руб. 00 коп.; налог на добавленную стоимость за 3, 4 квартал 2006 года - в общей сумме 393.145 руб. 00 коп.; налог на добавленную стоимость за 1 - 4 кварталы 2007 года - в общей сумме 1558.520 руб. 00 коп (п. 3.1 резолютивной части решения налогового органа). При этом в п. 3.1 резолютивной части решения от 25.03.2009 N 7, Межрайонная инспекция в частности, указала на то, что "До вынесения решения проверяемый налогоплательщик самостоятельно произвел уплату налога на доходы физических лиц (налоговый агент) за 2008 г. в общей сумме 98842 руб., в т.ч. по платежным поручениям: N 198 от 18.07.2008г. - 50425 руб., N 203 от 21.07.2008г. - 48417 руб. По письменному заявлению налогоплательщика, поступившему в налоговый орган 25.03.2009г., уточнены обязательства по типу платежа: изменен текущий платеж на тип платежа по акту проверки". Пунктом 4.4 резолютивной части решения от 25.03.2009 N 7, ИП Перепечину А.Н. предложено внести необходимые изменения в бухгалтерский учет.

Налогоплательщик обжаловал решение Межрайонной инспекции в Управление Федеральной налоговой службы по Челябинской области (т. 1, л. д. 83, 84), дополнительно представив документы в подтверждение доводов об отмене решения нижестоящего налогового органа (т. 1, л. д. 85).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Челябинской области от 13.05.2009 N 16-07/001549 (т. 1, л. д. 11 - 19), решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Челябинской области от 25.03.2009 N 7 оставлено без изменения и утверждено, а апелляционная жалоба налогоплательщика соответственно, оставлена без удовлетворения. Удовлетворяя требования, заявленные ИП Перепечиным А.Н., в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции от 25.03.2009 N 7, в отношении: привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам - за неуплату ЕСН за 2006 г. - 1.390 руб. 60 коп., за неуплату ЕСН за 2007 г. - 3.237 руб. 20 коп., за неуплату НДФЛ за 2006 г. - 5.346 руб. 20 коп., за неуплату НДФЛ за 2007 г. - 16.539 руб. 00 коп.; за неуплату НДС за 2006 г. - 78.629 руб., за неуплату НДС за 2007 г. - 311.714 руб.; начисления пени - по НДФЛ - 14.589 руб. 54 коп., по ЕСН - 3.026 руб. 18 коп.; по НДС - 415.673 руб. 31 коп.; предложения уплаты недоимки - по ЕСН за 2006 г. - 7.230 руб. 00 коп.; по ЕСН за 2007 г. - 16.186 руб.; по НДФЛ за 2006 г. - 27.393 руб.; по НДС за 2006 г. - 393.145 руб.; по НДС за 2007 г. - 1.558.520 руб., арбитражный суд первой инстанции исходил из нелегитимности расчета налоговых обязательств, произведенного заинтересованным лицом в отношении налогоплательщика, и, представления ИП Перепечиным А.Н., дополнительных документов, свидетельствующих о наличии у заявителя, как, определенных финансово-хозяйственных связей, так и определенных расходов.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными, и оснований для переоценки указанных выводов, арбитражный апелляционный суд не находит.

Межрайонная инспекция, доначисляя ИП Перепечину А.А., суммы налогов (в той части, в которой решение налогового органа признано недействительным арбитражным судом первой инстанции), и, исчисляя от доначисленных сумм налогов, суммы пеней и налоговых санкций, - исходила из непредставления заявителем в налоговый орган, в целях проведения выездной налоговой проверки, документов, подтверждающих наличие соответствующих финансово-хозяйственных операций (в том числе книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций), отсутствия в связи с этим, документов, подтверждающих наличие у ИП Перепечина А.Н. расходов, уменьшающих налоговые обязательства заявителя.

При этом, как таковой, ссылки на применение положений пп. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации, ни акт выездной налоговой проверки, ни решение налогового органа от 25.03.2009 N 7, не содержат, однако, как из решения от 25.03.2009 N 7 (т. 1, л. д. 37: "Данное нарушение подтверждается банковскими документами, первичными документами, истребованными в соответствии с п.93.1 НК РФ, письменным пояснением налогоплательщика"), так и, из акта выездной налоговой проверки (п. п. 1.2, 1.10, 1.11, 2, 2.1, т. 1, л. д. 87 - 92), следует, что, определение налоговых обязательств ИП Перепечина А.Н., осуществлялось Межрайонной инспекцией, расчетным путем, в связи с тем, что, налогоплательщик, ошибочно полагая, что, после проведения в отношении него, ранее, камеральной налоговой проверки, - первичные документы, а равно, книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций, журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, - более, ИП Перепечину А.Н., не понадобятся, уничтожил данные документы (т. 1, л. д. 89), несмотря на то, что, ранее указанные документы у ИП Перепечина А.Н., наличествовали (т. 1, л. д. 92).

В пункте 1.2 описательной части акта выездной налоговой проверки, приведен список организаций - контрагентов ИП Перепечина А.Н., у которых Межрайонной инспекцией при проведении мероприятий налогового контроля были истребованы, в порядке ст. 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации, определенные документы (т. 1, л. д. 87).

Согласно п. 1.10 акта выездной налоговой проверки, указанная налоговая проверка "_проведена сплошным методом путем проверки банковских документов, ведомостей начисления и выдачи з/платы, истребованных налоговой проверкой в соответствии со ст. 93 НК РФ, а так же документов, подтверждающих получение дохода и понесенные расходы, полученные в соответствии со ст.93.1 НК РФ".

В пункте 1.11 акта выездной налоговой проверки при этом приведены сведения о документах, использованных Межрайонной инспекцией при проведении мероприятий налогового контроля, в отношении ИП Перепечина А.Н., исходя из условий ст. 93.1 Кодекса, а именно: 1) по вопросу получения документов и информации у контрагентов индивидуального предпринимателя Перепечина Александра Николаевича; 2) по вопросу получения информации об аналогичных налогоплательщиках (согласно данным, приведенным налоговым органом в акте выездной налоговой проверки, информация об аналогичных налогоплательщиках не представлена налоговыми органами (исходя из приведенного Межрайонной инспекцией, перечня соответствующих налоговых органов)); 3) данных о движении денежных средств по расчетному счету ИП Перепечина А.Н. - полученных проверяющими должностными лицам Межрайонной инспекции, из отдела камеральных проверок N 2 данного налогового органа.

В пункте 1.9 акта выездной налоговой проверки приведены установленные Межрайонной инспекцией, виды деятельности, которые осуществлялись ИП Перепечиным А.Н., в проверяемые налоговые периоды: "_индивидуальный предприниматель осуществлял реализацию щебня, асфальта, бетона, ТМЦ, стройматериалов, звеньев, услуги по отправке ж/д контейнеров, а/услуги, услуги трала, благоустройство тротуара, составление сметы и инженерное решение" (т. 1, л. д. 88).

Как отмечено выше, Межрайонная инспекция не отрицает (и, соответствующее, нашло подтверждение в тексте апелляционной жалобы), - что расчет налоговых обязательств ИП Перепечина А.Н. произведен исходя из условий пп. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно, расчетным способом, - на основании данных о движении денежных средств по расчетному счету заявителя, а также - части документов, полученных от организаций - контрагентов индивидуального предпринимателя Перепечина Александра Николаевича.

В рассматриваемой ситуации применение положений пп. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации, нельзя признать легитимным в связи со следующим.

В соответствии с пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Действительно, исходя из условий пп. 7 п. 1 ст. 31 Кодекса, налоговый орган не лишен возможности определения налоговых обязательств налогоплательщика в соответствующих случаях, расчетным способом (методом), - однако, исходя из системного анализа указанной нормы, следует, что, определение налоговых обязательств расчетным способом может быть произведено, лишь при том условии, что у налогового органа имеется достаточное количество информации (документов) о проверяемом налогоплательщике.

Как таковых, данных о движении денежных средств на расчетных счетах налогоплательщика, в целях определения его обязательств налоговым органом, расчетным путем, между тем, является недостаточным, поскольку, налогоплательщик не лишен возможности осуществления финансово-хозяйственных операций, с использованием не только безналичной формы расчетов, но и с использованием иных, не запрещенных законодательством Российской Федерации, форм расчетов (за наличный расчет, путем совершения товарообменных операций, путем осуществления взаимозачета, путем передачи векселей - выданных, как, кредитными организациями, так и субъектами предпринимательской деятельности, либо собственными векселями, и т.п.), - в связи с чем, использование данных о движении денежных средств на расчетном счете налогоплательщика нельзя признать определенно, относящейся к критерию "имеющейся информации о налогоплательщике", так как, данная информация будет являться односторонней, и не сможет обеспечить отражение реальной, достоверной и объективной информации, - в отсутствии соответствующей, об иных осуществленных налогоплательщиком, формах расчетов, и, следовательно, о сделках, налогоплательщиком совершенных, и не прослеживаемых на основании данных, лишь банковской выписки.

Односторонний расчет налоговых обязательств ИП Перепечина А.Н., со стороны Межрайонной инспекции, в рассматриваемой спорной ситуации, также следует из того, что, даже обладая информацией о контрагентах ИП Перепечина А.Н., - с которыми заявитель осуществлял финансово-хозяйственные операции с применением безналичной формы расчетов, и, направив запросы об истребовании у организаций-контрагентов, в порядке ст. 93.1 НК РФ, соответствующих документов (перечень организаций при этом приведен в решении Межрайонной инспекции от 14.10.2008 N 13 о приостановлении проведения выездной налоговой проверки, т. 5, л. д. 35 - 38), - Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 5 по Челябинской области, не получив документы от большинства контрагентов ИП Перепечина А.Н., все же, посчитала возможным использование части документов, полученных от контрагентов заявителя, данные документы представивших.

Исходя из условий пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, подобного рода расчетный способ определения налоговых обязательств налогоплательщика, законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, не предусмотрен.

Помимо изложенного, законодательство Российской Федерации о налогах и сборах содержит такой нюанс определения налоговых обязательств налогоплательщика по налогу на добавленную стоимость (в том случае, если налоговый орган все же сочтет необходимым определение налоговых обязательств налогоплательщика расчетным путем), - как обязательное использование данных об аналогичных налогоплательщиках.

Указанное условие закреплено в п. 7 ст. 166 Кодекса: "В случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам".

В рассматриваемой ситуации, как отмечено самим налоговым органом, в акте выездной налоговой проверки, данных об аналогичных налогоплательщиках Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 5 по Челябинской области, не получено. При этом иными налоговыми органами в данном случае явились: налоговые инспекции, расположенные в соответствующих районах города Челябинска, а также два налоговых органа, расположенных на территории Челябинской области - Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Миассу и Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Златоусту.

Копии запросов, направленных Межрайонной инспекцией в адреса иных вышеперечисленных налоговых органов, приобщены к материалам дела при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции, и, имеют текст идентичного содержания (т. 4, л. д. 113 - 124).

При этом критерием для подбора аналогичных по отношению к ИП Перепечину А.Н., налогоплательщиков, для Межрайонной инспекции явились данные об основном виде деятельности ИП Перепечина А.Н., - коим, заинтересованное лицо определило производство изделий из асфальта (ОКВЭД 26.82.2), и, данные об удельном весе в общем доходе, фактически осуществлявшихся ИП Перепечиным А.Н., видов деятельности, а именно, в 2006 году: добыча и реализация щебня - 14 %; реализация асфальта, бетона, строительных материалов - 19 %; "авто услуги грузовым транспортом и спец.машинами" - 46 %; благоустройство дорог и тротуаров - 21 %; в 2007 году: добыча и реализация щебня - 25 %; реализация асфальта, бетона, строительных материалов - 29 %; "авто услуги грузовым транспортом и спец.машинами" - 14 %; благоустройство дорог и тротуаров - 6 %; реализация звеньев к грузоподъемным приспособлениям - 6 %. Основные показатели финансово-хозяйственной деятельности ИП Перепечина А.Н., также приводились Межрайонной инспекцией, в направляемых в иные налоговые органы, запросах. По-видимому, основаниями для подбора аналогичных налогоплательщиков, исходя из процентного соотношения видов предпринимательской деятельности, осуществлявшейся налогоплательщиком в проверяемые налоговые периоды, - послужили данные о движении денежных средств по расчетному счету ИП Перепечина А.Н., однако, этого не предполагается возможным, установить, ни из содержания акта выездной налоговой проверки, ни из содержания оспариваемого налогоплательщиком, решения Межрайонной инспекции от 25.03.2009 N 7.

Более того, Межрайонной инспекцией, в целях подбора иными налоговыми органами, налогоплательщиков, которых по отношению к ИП Перепечину А.Н., возможно было бы признать, аналогичными, использованы данные о видах осуществлявшейся в периоды 2006, 2007 гг., заявителем, предпринимательской деятельности, - не тождественные указанным в п. 1.9 описательной части акта выездной налоговой проверки.

Принцип определения Межрайонной инспекцией, процентного соотношения осуществлявшихся ИП Перепечиным А.Н., видов предпринимательской деятельности, также не представляется возможным установить, ни из акта выездной налоговой проверки, ни из решения от 25.03.2009 N 7, ни из текста запросов, направленных заинтересованным лицом, в иные налоговые органы.

Таким образом, при любых условиях, даже в случае получения от иных налоговых органов, данных об аналогичных налогоплательщиках, в ответ на запросы, направленные Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 5 по Челябинской области, - расчет налоговых обязательств, который мог бы быть произведен заинтересованным лицом, опять же, не был бы, легитимным, так как: 1) установить принцип определения налоговым органом процентного соотношения видов осуществлявшейся ИП Перепечиным А.Н., предпринимательской деятельности, не представляется возможным; 2) в том случае, если процентное соотношение видов осуществлявшейся ИП Перепечиным А.Н., предпринимательской деятельности, все же, определено Межрайонной инспекцией, на основании данных о движении денежных средств на расчетном счете ИП Перепечина А.Н., то, в данном случае, как отмечено выше, налоговым органом не приняты во внимание финансово-хозяйственные операции, осуществлявшиеся заявителем с применением иных форм расчетов.

Тот факт, что Межрайонной инспекцией при рассмотрении апелляционной жалобы в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд представлены ответы ряда налоговых органов (датированные 23.10.2009, 26.10.2009), на запрос Межрайонной инспекции, датированный 13.10.2009 - о том, что данными об иных аналогичных налогоплательщиках, вышеперечисленные налоговые органы не располагают, не имеет значения в связи с тем, что, представленные заинтересованным лицом в суд апелляционной инстанции доказательства, являются недопустимыми в силу условий ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как, не только получены Межрайонной инспекцией за рамками проведенной в отношении ИП Перепечина А.Н., выездной налоговой проверки, но и запросы направлены Межрайонной инспекцией за рамками выездной налоговой проверки. Данные документы приобщены к материалам дела судом апелляционной инстанции, как показатель того, что в ходе проведения в отношении ИП Перепечина А.Н., мероприятий налогового контроля, Межрайонной инспекцией не предпринято должных мер для получения объективной информации о налогоплательщиках, которые по отношению к налогоплательщику-заявителю, могут быть признаны аналогичными.

Кроме того, заинтересованным лицом не пояснен (в том числе при рассмотрении апелляционной жалобы), критерий подбора налоговых органов в целях поиска данных об аналогичных налогоплательщиках, и, какому критерию могут отвечать данные о налогоплательщиках, осуществляющих финансово-хозяйственную деятельность в областном центре, данным о налогоплательщике, осуществляющим, хотя бы, и аналогичную деятельность, но, на территории района Челябинской области.

Помимо изложенного, описание обстоятельств определения налоговых обязательств ИП Перепечина А.Н., приведенное в акте выездной налоговой проверки, и в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в нарушении пп. 12 п. 3 ст. 100, п. 8 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации, не позволяет достаточным образом установить обоснованность вменения ИП Перепечину А.Н., налогового правонарушения.

Определение расчетным путем сумм налогов, подлежащих уплате в бюджет может быть произведено лишь на основании совокупности имеющихся данных - как о доходах, полученных налогоплательщиком, так и о расходах, произведенных им.

Отсутствие у налогоплательщика книг покупок и книг продаж, счетов-фактур и документов, подтверждающих оплату приобретенных товарно-материальных ценностей (выполненных работ, оказанных услуг) с учетом налога на добавленную стоимость не предоставляет налоговому органу права требовать от налогоплательщика восстановления книг покупок и книг продаж, а также данных бухгалтерского учета в целях проведения в отношении налогоплательщика мероприятий налогового контроля.

В рассматриваемой ситуации налоговому органу следовало надлежащим образом воспользоваться правом, предоставленным ему пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, с учетом п. 7 ст. 166 Кодекса, однако, Межрайонная инспекция произвела определение налоговых обязательств ИП Перепечина А.Н., только на основании данных о движении денежных средств по расчетному счету налогоплательщика. Между тем, восстановление книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций, книг покупок и книг продаж, журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, а также восстановление бухгалтерского учета налогоплательщиком, в период проведения выездной налоговой проверки, представляет определенную сложность, и не предполагает достоверность данных, в том числе, исходя из отсутствия у налогоплательщика достаточного количества времени, необходимого для надлежащего составления соответствующих документов, и, кроме того, законодательство Российской Федерации о налогах и сборах не предусматривает возможности обязания проверяемого налогоплательщика для обеспечения проведения налоговым органом мероприятий налогового контроля, по восстановлению каких-либо документов, либо бухгалтерского учета. В связи с этим, ссылки налогового органа на то, что у ИП Перепечина А.Н. имелось достаточное количество времени для восстановления соответствующих данных в период проведения мероприятий налогового контроля, отклоняются арбитражным апелляционным судом.

При любых условиях, к рассматриваемой ситуации применимы нормы п. 6 ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации, ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Принятие арбитражным судом первой инстанции от налогоплательщика, дополнительных документов (доказательств), соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О, и в п. 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", - а потому, ссылки налогового органа на отсутствие оснований для принятия судом первой инстанции дополнительных доказательств, также отклоняются арбитражным апелляционным судом. Кроме того, основополагающим фактором для признания недействительным в части решения налогового органа послужила нелегитимность расчетов налоговых обязательств ИП Перепечина А.Н., а не представление налогоплательщиком дополнительных документов в суд первой инстанции при рассмотрении соответствующего спора. Нарушение норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Учитывая изложенное, апелляционная жалоба Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Челябинской области удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 27 августа 2009 года по делу N А76-10629/2009, оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет - сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу: http:// www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

Н.Н. Дмитриева Ю.А. Кузнецов